一个互联网巨头的治理隐忧

仲继银

阿里巴巴的合伙人制度

阿里巴巴集团由马云等18人于1999年在中国杭州创立。1999年10月、2000年1月和2004年2月，阿里巴巴集团分别融资500万美元、2000万美元和8200万美元。2014年9月和2019年11月阿里巴巴集團分别于美国纽约证券交易所和香港联合证券交易所上市。

阿里巴巴上市主体阿里巴巴集团控股有限公司，为依据开曼群岛公司法在开曼群岛注册的股份有限公司。公司授权资本为10万美元，分为320亿普通股，每股面值为0.000003125美元。

为“确保其使命、愿景及价值观的可持续发展”，阿里巴巴集团于2010年7月建立了合伙人制度。从公司治理角度看，阿里合伙人有权提名及在特定条件下任命（所提名董事在股东大会上落选）简单多数的董事会成员，这是一种独特和不同常规的董事提名与任命规则。自由度很大的开曼群岛公司法、高度尊重公司自治权力的纽交所上市规则和香港联交所上市规则中的加权投票权结构（weighted voting rights structur）设置都给阿里巴巴的合伙人制度实施提供了条件。

阿里合伙人制度包含全体合伙人大会和合伙人委员会两层决策结构，都按一人一票规则决策。每年选举新的合伙人，由现有合伙人向合伙人委员会提名，合伙人委员会评估和决定后，向全体合伙人大会提交最后提名人选，由全体合伙人以过75%赞成票选举产生新的合伙人。合伙人委员会由5到7位成员组成，目前有马云、蔡崇信、张勇、彭蕾、井贤栋和王坚等6人。合伙人委员会成员任期三年，可以多个任期。合伙人委员会成员三年选举一次，每次选举，候选人由合伙人委员会提出，但要多出三个名额，实行差额选举。

阿里合伙人有提名或任命（在提名人被股东大会拒绝的情况下）多数董事的权利。阿里合伙人提名董事人选的决定，由阿里合伙人委员会向全体合伙人大会提出人选，由全体合伙人大会过半数同意选举产生。该等人选可以是阿里合伙人，也可以是其他合格人选。如果阿里合伙人提名的董事在股东大会上没有当选，阿里合伙人有权任命另外一人作为过渡董事，直到下年度股东大会。在下年度股东大会上，该过渡董事或阿里合伙人提名的其他替代人选（不能是当初落选的董事候选人）作为董事候选人，由股东大会选举，填补当初落选候选人的董事席位和余下任期（董事每个任期为三年）。

阿里合伙人协议的修改需要出席合伙人大会合伙人75%的人同意，该等合伙人大会需要有75%以上的合伙人出席方能举行。阿里合伙人协议中有关合伙人制度的目的和阿里合伙人董事提名权及任命权条款的修改，需要经过阿里巴巴董事会中非阿里合伙人提名或任命的董事和独立董事的多数同意批准。这些提名权和提名程序纳入到了阿里巴巴公司章程，公司章程中有关阿里合伙人董事提名权的相关条款修改需要出席年度股东大会股东投票权95%的赞同。

要有高达95%的股东大会赞同票比例才能修改阿里巴巴公司章程中有关阿里合伙人董事提名权的相关条款，使阿里合伙人制度具有极大强度上屏蔽公司股东和股权结构变化影响的长期持续性。与此同时，非阿里合伙人提名的阿里巴巴公司董事和独立董事对阿里合伙人协议中有关董事提名权条款的修改具有批准权，这实际上使作为阿里合伙人制度核心内容的董事提名权及其运作方式具有了极强的稳定性，甚至可以说是一种凝固性，很难变革。一种制度如果运作良好，并且实际效果很好，长期持续和不易变革是好事，但如果实际运作不畅或是效果不好，长期持续和不易变革就不是什么好事了。

下面我们先看看在合伙人制度下，阿里巴巴公司的董事会构成和其变化，再进一步分析其合伙人制度下的公司治理问题，特别是其董事提名与任命规则。

阿里巴巴董事会：提名和任期双重分类

根据阿里巴巴集团网站信息（2021年8月28日），阿里巴巴集团董事会由5位执行董事、1位非执行董事和5位独立董事，共计11人组成。他们分别由阿里合伙人、公司大股东软银和公司董事会的提名与公司治理委员会提名产生。

这11位董事，除了因由阿里合伙人、大股东软银和公司董事会提名与公司治理委员会等三个不同方面提名产生而分为三组之外，还按每届任职期限的起止时间而分为了三组。三个提名方各自提名的董事，大致均匀地分布在任职时间期限错开的三个组中。这三组董事之间除任期起止时间不同之外，其他方面是相同的，都是三年为一个任期，在任职到期的年度股东大会上重新选举，开始新的三年任期。

将董事任职期限错开，这是较为常见的一种分类董事安排，阿里巴巴集团网站也标明了是分类董事会（Classified Board）。由于合伙人制度，阿里巴巴的董事提名权直接分配给了阿里合伙人、大股东软银和董事会提名与公司治理委员会三个方面，我们可以将之看作是一种独特的按董事提名权配置进行的分类董事会。

阿里巴巴公司董事会构成（2017/2021）

注：名字后加标注/ 者为2017时在任，2021年时离任，名字前加标注/ 者为2017年时不在任，2021年在任，名字前后均无标注/ 者为两个年份均在任。表内职务、任期栏目也是相同标注，即职务名称后标注/ 表示2017年时任此职务，职务名称前标注/ 表示2020年时任该职务，无标注/ 表示两个年份均任该职。资料来源：阿里巴巴集团网站信息整理，2017年9月6日和2021年8月28日。

相比2017年，阿里巴巴董事会构成的主要变化是孙正义和马云都退出了阿里巴巴公司董事会。孙正义的董事职位由Kabir Misra接任。马云在阿里巴巴董事会的董事、董事会主席、董事会提名与治理委员会主席三个职位分别由武卫、张勇和蔡崇信接任。马云还是阿里巴巴合伙人，并是合伙人委员会成员（阿里巴巴集团网站信息，2021年8月28日）。

阿里合伙人制度建立已经十年多，自2014年在纽交所上市也已经有7年时间，期间已有6个年度的上市公司股东大会董事选举，目前看来运行平稳。2021年8月10日阿里巴巴发出了于9月17日召开2021年度股东大会的通知，一号议案为选举3名董事，候选人为蔡崇信、Michael Evans和 B？rje Ekholm，这三人都是2021年度股东大会任职到期。公司公告称，选举三人各自担任公司第一组董事，上述人士均将任职三年或任职至其继任人获推选或委任并获得适当资格为止。同是2021年度股东大会任职到期的井贤栋没有出现在候选人名单中，董事会人数会减少一人，并由此使独立董事人数占到一半。

阿里巴巴的合伙人制度与董事提名规则

在2013年9月10日给阿里巴巴员工的内部邮件中，马云说：“从2010年开始，集团开始在管理团队内部试运行‘合伙人制度，每一年选拔新合伙人加入。合伙人，作为公司的运营者，业务的建设者，文化的传承者，同时又是股东，最有可能坚持公司的使命和长期利益，为客户，员工和股东创造长期价值……阿里巴巴合伙人的产生必须基于“在阿里巴巴工作五年以上，具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力……控制这家公司的人，必须是坚守和传承阿里巴巴使命文化的合伙人。”从这里可以明确地得知，阿里巴巴公司要由这些“合伙人”来控制，达到这一目的的一个重要手段就是由阿里合伙人提名过半数董事。

阿里巴巴公司称，“阿里合伙人制度与将高投票权股份集中于几个创始人的双重股份制度不同，阿里合伙人制度的合伙人可以动态调整，可以包含更大的管理层群体。考虑到创始人总要退休的事实，这一做法更可以长期保持创始人所塑造的公司文化。”从阿里巴巴合伙人制度的核心内容来看，这套做法确实要比双重股份制度可以体现更大范围的管理层群体的意志。

为了使合伙人制度在公司治理规则上落到实处，阿里巴巴在其公司章程规定了一套特别的董事提名规则。公司章程规定阿里合伙人有权提名过半数董事，并使该等董事尽可能分布在任职时间期限不同的各组董事中。在由阿里合伙人提名的董事不占董事会多数情况下，阿里合伙人有权提名新的董事人选，以使董事会中由阿里合伙人提名的董事占到多数。

作为上市公司，独立董事的提名有一套必须遵守的公司治理规则，阿里合伙人属于公司管理层群体，其能够提名的董事人选只能是执行董事和普通非执行董事，不能是独立董事（即独立非执行董事）。美国上市公司中，普通非執行董事人数很少，并且通常是独立董事要占董事会多数。这就使阿里合伙人提名多数董事的公司章程权利，要完全做到位，实际占到多数，面临一个公司治理做法不合常规，从而有损公司形象的问题。

在软银持有阿里巴巴公司股份不少于15%时，拥有提名1位董事的权利。2017年时的孙正义和当前董事会成员中的Kabir Misra是软银提名的董事。软银提名的董事有权收到董事会所有委员会的会议通知和资料，并作为观察员参加董事会审计、薪酬、提名与公司治理委员会，以及董事会可能建立的任何其他委员会的会议。这实际就是给予了软银方董事以一种特别的董事会知情权。

通常情况下，按照公司法和公司治理规则，所有的股份公司，特别是上市公司，都要赋予达到一定股份比例的中小股东们按规则向股东大会提出议案（包括提出董事候选人）和提议召开及按规则自行召开临时股东大会的权利。按照上述的阿里巴巴公司董事提名规则，中小股东要提名公司董事，只能通过公司董事会的提名与治理委员会进行。但是，如果公司董事会的提名与治理委员会拒绝接受呢？

阿里巴巴合伙人制度下按董事提名权进行的分类董事安排，不同于为了对付并购威胁而采用的董事任职期限错开（阿里巴巴同时采用了这种分类），也不同于为保护类别股东权利而按股东或股份类别进行的分类董事安排（阿里巴巴没有实行分级股份制度，只发行一种普通股，同股同权）。阿里巴巴“合伙人”们虽然都要是公司股东，但这只是作为一种任职资格要求，其成为“合伙人”及作为“合伙人”所拥有的权力，并不直接与其拥有的公司股份挂钩，“合伙人”们是按人投票而不是按所持股份投票产生其最终的董事候选人提名名单。此外，“合伙人”们所拥有的只是董事会多数席位的提名权，其所提名的董事候选人，还要经过作为一个整体的公司股东大会选举通过才能正式当选，而不是由持有公司股份的“合伙人”（或管理层及员工）们作为一个特殊类别的股东单独选举通过即可。

阿里巴巴公司的董事任命与解聘规则

通常的公司董事任命规则就是公司股东大会上由股东按股份投票权投票选举产生公司董事。董事提名权则是公司董事会和持股一定比例以上的公司股东共同拥有，提名董事人数可以多于要由股东大会选举产生的实际董事人数。最后当选者是在得票过半数的候选人中按得票比例从高到低确定。

阿里巴巴的合伙人制度下的公司董事提名规则，如果仅仅是一种董事提名权利的分配，那么其在实际的公司董事会构成的决定上的作用就会很有限。阿里合伙人提名的公司董事还是要通过公司股东大会由公司股东投票选举产生，谁能成为公司董事的最终决定权还是在股东大会手上。事实上，与这套董事提名规则配套，阿里巴巴公司章程还规定了一套特别的董事任命与解聘规则。

阿里巴巴公司章程规定，在任何一位被提名的董事没有获得股东大会多数票同意的情况下，提名该董事的一方有权任命一位不同人选出任公司董事，直到下次公司年度股东大会。该等任命在提名方向公司提交书面通知时立即生效，无需股东或董事会的进一步投票或批准。在因为辞职、死亡或解聘等原因出现董事席位空缺时，该等董事的提名方有权任命接任的新董事，直到下次年度股东大会。这就意味着阿里巴巴公司股东可以在股东大会上拒绝任命某一方提名的某一具体董事人选，但是不能阻挡该方按其自身意志安排其他人选接替其实际出任公司董事，直到下一次股东大会。也可以说，拥有提名权的三方（当然包括阿里合伙人在内）在一定条件下（所提名董事被股东大会否决）有各自任命自己提名权范围内董事职位的过渡董事的权利。

对于董事的解聘，阿里巴巴公司章程规定，下述情况下董事将被自动解聘：1.死亡、破产或是债务危机;2.有不良行为;3.董事个人通过书面通知公司辞职。此外，阿里合伙人提名或任命的董事只能由阿里合伙人解聘;软银提名或任命的董事只能由软银解聘;公司董事会提名与公司治理委员会提名或任命的董事，由董事会根据提名与公司治理委员会的提议，以多数票同意方式解聘。与董事提名和任命权相比，在董事解聘方面，阿里巴巴公司章程并没有限制股东的权利，“任何董事都可以由股东大会决议解聘”。

我们在阿里巴巴最初披露其合伙人制度时，由于没有看到其特别的董事任命规则，曾指出可能出现一种僵局的情况。现在根据其特别的董事任命规则，在出现提名董事人选没有获得股东大会通过的情况下，可以由该董事的提名方任命过渡董事，到下一次年度股东大会为止。下一次年度股东大会上，提名方可以提名该过渡董事或其他人选为董事候选人，由股东选举通过出任正式董事，完成该董事席位的余下任期。这在一定程度上解决了我们当初指出的“合伙人提名，股东会拒绝，合伙人再提名，股东会再拒绝”的僵局无解问题。可是，股东还拥有不受限制的董事解聘权，“任何董事都可以由股东大会决议解聘”，如果这个股东大会不是必须为公司年度股东大会的话，那么如果股东通过召开临时股东大会解聘提名方任命的“过渡董事”，就还是有出现僵局的可能。

企业制度的发展源起于商业实践和商人之间的合作关系调整，一种博弈和相互争斗中达成妥协的结果。阿里巴巴的“合伙人”制度本质上就是这样一种制度发展，尽管这一结果还不是均衡解，还具有不稳定和不可靠性。

作为一种公司控制机制的“合伙人”制度

阿里巴巴的这种“合伙人”制度，跟合伙人概念的本来含义毫无关系。这些“合伙人”，即没有承担真正合伙人的那种无限责任，也没有拥有真正合伙人的那种法定和不可剥夺的管理权力。真正合伙人是普通合伙企业的合伙人、有限合伙企业中的普通或管理合伙人，以及两合公司的无限责任股东。

作为一种公司治理机制和公司控制权安排，阿里巴巴的“合伙人”制度具有公司治理逻辑上的内在缺陷。它的这种合伙人是一个外部无法预期其行为动向并且其人员边界也不确定的组织。每年合伙人可以提名选举新合伙人，这是一个自我永续机构（self-perpetuating oligarchy），股东、员工及其他的公司利益相关者对它都没有清晰明確的控制和追责路径。这种自封为公司“合伙人”但实际并不是真正合伙人的组织，“最有可能坚持公司的使命和长期利益”，但也同样最有可能以“公司的使命和长期利益”的名义拒绝和忽视公司其他利益相关者的利益诉求。这里最简单的一个问题是，谁来监督和控制这个合伙人团体可能的腐败和滥用权力问题，尽管其权力实际上并不很大。

正是在这一点上，我们说，阿里巴巴的“合伙人”制度，与分级股份制度以及投票信托制度，有着本质上的不同。分级股份制度和投票信托制度，都有明确的合同约束机制。分级股份制度，是在招股时就明确了新发行股份所附带投票权比重低于公司创始人团队和现有股东所保留的股份，新认购者可以自己权衡这里潜藏的风险再决定是否参与。而且这里的投票权，是直接赋予相应类别股份，而不是直接赋予相关人员的，相关人员是因为持有相应的投票权比重大股份而拥有更多投票权的。此外，无论如何，分级股份制度下，拥有更多投票权的相关人员，其投票权大小还是直接取决于他所持有股份多少的，也就是没有根本改变股份多、发言权大的逻辑。其实，我们完全可以把分级股份制度，看作是一种两合公司的现代翻版。两合公司发行的是无限责任股份和有限责任股份这两类股份，前者有管理权力，后者没有管理权力。分级股份公司发行的是投票权比重大的股份和投票权比重小的股份这两种股份，前者拥有较大的股东投票权，后者拥有较小的股东投票权。至于投票信托，本质上与公司无关，完全是相关方之间的合约行为。得到信任或支付某种对价则得到相应的投票委托，不能得到信任或对价支付不足则得不到相应的投票委托。签约方的合同治理可以控制这种从投票信托得到的权力。

由于阿里巴巴合伙人制度的影响，很多中国公司都实行起了具体做法五花八门的所谓“合伙人制度”，主要目的就是保持管理层对公司的控制权。

阿里巴巴的“合伙人制度”，实质是一种特殊的分类董事制度，通过公司章程赋予一个被称为“合伙人”的管理层及关联人团体一定比例的董事提名权和一定条件下的董事任命权。作为一种公司控制机制，和规范的分类董事制度及分级股份制度相比，阿里巴巴的“合伙人”制度这种特殊安排，具有“合伙人”边界调整的人为可控性。万科的“事业合伙人”制度，实际上只是通过一种间接持股安排，让一部分公司管理人员和员工能够更多地与公司股东的利益挂钩。万科“事业合伙人”制度下的员工间接持股，相比规范的员工直接持股，不过是更有利于管理层实际掌握这部分股份的投票权。

明明有规范清晰的分级股份制度、分类董事制度和员工持股制度等可供采用，为什么偏要费心费力地炮制出一种概念混乱的所谓“合伙人制度”？可以说，是对人治的偏爱和对法治的不信任，对现代公司治理机制的理解不足等，导致了所谓“合伙人制度”的出现和一时盛行。

本文为中国社会科学院国有经济研究智库“国有企业公司治理机制研究”课题（GJZK20210500）的阶段性成果。