认罪认罚从宽制度下的辩护形态

□李 辞

（福州大学 法学院，福建 福州350116）

一、引言

自认罪认罚从宽制度写入刑诉法以来，制度的适用率呈现“低开高走”态势。2019年1至8月，认罪认罚从宽制度适用率仅为36.5%[1]。2019年8月底，最高检提出要将认罪认罚从宽制度的适用率提升至70%左右。全国检察机关迅速响应，至2020年第一季度，认罪认罚从宽制度适用率已达76.1%[2]。根据最高检发布的数据，2020年全年，制度适用率已超过85%[3]。2021年第一季度，适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数85%以上[4]。毫无疑问，在当今中国的刑事辩护实务中，认罪认罚案件已成为律师辩护的主要阵地。那么，如何在认罪认罚从宽制度框架下为被追诉人提供有效辩护，成为当代刑辩律师亟待思索的问题。

值得注意的是，认罪认罚从宽制度自试点开展直至写入立法以来，律师界普遍存在一种认识，即认为该制度在很大程度上压缩了律师辩护的空间，甚至有律师认为其参与认罪认罚案件只是充当一个程序上的见证人，配合办案机关走过场，为认罪认罚具结书提供一种法律层面的背书。从法律文本上看，立法与司法机关对辩护律师的期待似乎也主要在于保障被追诉人认罪认罚的自愿性与合法性。

诚然，相比被追诉人不认罪案件，认罪认罚案件的无罪辩护空间实然降低，但这并不必然压缩律师辩护的整体空间。一方面，在当前中国的司法实践中，本就不存在多少无罪辩护的空间，在绝大多数案件中，律师都是将为被追诉人争取轻缓量刑作为主要辩护目标，认罪认罚从宽制度并未对这一目标的实现造成不利影响，甚至在一定程度上提升了量刑辩护的成功率；另一方面，尽管被追诉人认罪认罚使辩护人基本失去进行无罪辩护的空间，但并未丧失为被追诉人获得撤销案件、不起诉乃至撤回起诉等“无罪化处理”的机会。

任何事物都具有两面性，既然制度已从构想成为现实，律师就应克制消极甚至抵触情绪，尊重并领会认罪认罚从宽的制度内涵，充分利用制度提供的新的辩护空间，积极调整辩护模式，转移辩护重心，厘清辩护思路，在制度框架与程序范围内为被追诉人提供有效的辩护，力争委托人利益最大化。

二、从对抗走向协商的辩护模式

认罪认罚从宽制度写入刑诉法后，中国的刑事诉讼程序实际上根据被追诉人是否认罪认罚而划分为两种程序，即认罪认罚案件诉讼程序与不认罪认罚案件诉讼程序。两种程序无论在理论基础、诉讼构造还是权利保障、程序设计等层面均存在泾渭分明的差异。德国学者罗科信尝言：“我们将来可能需要两种刑事诉讼法，即对审形式的刑事诉讼法和合意形式的刑事诉讼法。”[5](p16)按照这一逻辑，辩护律师也需要熟练运用两种辩护模式，即不认罪认罚案件中的对抗式辩护模式与认罪认罚案件中的协商式辩护模式①当然，在不认罪认罚案件的辩护中也会存在控辩协商的成分，在认罪认罚案件中同样存在控辩对抗的元素。此处对辩护模式的划分是基于辩护的基本出发点（对定罪问题的认否）与辩护之外在形态所作的整体性分类。。

（一）协商式辩护的基本形态

2012年刑诉法确立刑事和解程序，这是协商性司法程序在我国刑诉法上首次出现。2018年刑诉法确立的认罪认罚从宽制度则属于协商性司法的第二种形态，该制度代表着国家与公民的协商由行政执法领域进入刑事司法领域。在刑事和解程序与认罪认罚从宽制度下，被追诉人及其辩护人所进行的都是一种协商式辩护。两种协商性司法程序或制度的根本差异在于，在刑事和解程序中，协商的主体是被追诉人与被害人，被追诉人通过认罪赔偿获得被害人一方的谅解，从而得到量刑上的从宽处理乃至缓刑、不起诉处分。而在认罪认罚从宽制度下，被追诉人一方的协商对象由被害方变为代表国家行使公诉权的检察机关，双方在地位与力量上处于天然的不对等状态。基于协商主体身份的不同，有学者将这两种协商性司法总结为刑事司法的“私力合作模式”与“公力合作模式”[6](p5)。

作为一种协商性司法制度，认罪认罚从宽制度从外在上看似乎压缩了律师辩护的空间，但这种协商性司法制度却提升了被追诉人的诉讼地位。在中国的刑事诉讼中，被追诉人实质上具有双重诉讼身份：一为案情陈述者，二为诉讼当事人。在我国的审前司法实践中，犯罪嫌疑人尽管具有当事人的身份，但以查明案情为首要目标的办案机关往往并不将注意力置于犯罪嫌疑人诉讼主体地位的保障问题上，而更多寄望于从犯罪嫌疑人那里获得查明案情的关键线索。

认罪认罚从宽制度在很大程度上修正了这一司法误区。为了与犯罪嫌疑人达成合意，立法要求办案机关与被追诉人充分沟通。是故，相比不认罪案件，犯罪嫌疑人在认罪认罚案件中更有机会充分发表意见，全面陈述案情。控诉机关与辩方在诉讼中的关系也往往更趋和谐，这为协商式辩护的开展提供了相对宽松的环境与空间。从整体上看，在认罪认罚案件中，律师的辩护姿态更为主动，辩护的基本形态也由对抗变为说服，这在一定程度上有助于辩护有效性的实现。

（二）协商式辩护的基础性功能：自愿性与明智性保障

保障被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性已成为多方共识，刑诉法与《人民检察院刑事诉讼规则》（下文简称“《高检规则》”）均强调对认罪认罚自愿性与明智性的审查。《高检规则》第271条规定，在审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的案件，检察机关应当重点审查犯罪嫌疑人是否受到非法取证，并审查其认罪认罚时的认知能力与精神状态，以及是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果。其中，犯罪嫌疑人是否受到暴力、威胁、引诱，属于自愿性层面的审查；而对于犯罪嫌疑人认知能力的审查，则属于对认罪认罚明智性的审查。可见，立法与司法机关均关注到被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性问题。在认罪认罚案件的辩护中，辩护人也应当优先评判被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性，其后方可进入协商式辩护的思路与策略设计层面。

1.自愿性保障。就认罪认罚的自愿性而言，辩护律师不仅要判断被追诉人的认罪认罚是否自愿，还要充分考虑其自愿的程度，并判断是否存在反悔的可能。除了掌握被追诉人是否受到刑讯逼供、侦查活动是否合法、办案机关是否告知权利等常规性事项，辩护律师更应重视被追诉人的真实意愿。在当前的制度实践中，认罪认罚的提议通常是由控诉机关先行提出。由于检察机关内部将认罪认罚从宽制度的适用率作为一项考核指标，故承办人不可避免会期待犯罪嫌疑人“自愿”认罪认罚[7](p132)。在自愿认罪认罚之前，犯罪嫌疑人往往是在没有律师在场的情况下独自面对承办人。而承办人手握强制措施变更、量刑与程序推进的决定权，犯罪嫌疑人难免会屈从于承办人的压力而“自愿”认罪认罚[8](p191-196)，酿成“协商性司法错误”[9](p46-63)。这种现象对处于羁押状态下的犯罪嫌疑人尤甚。

一旦犯罪嫌疑人选择认罪认罚，由于顾忌其反悔可能造成量刑或强制措施适用上的不利影响，犯罪嫌疑人往往不会轻易表露反悔意愿。有鉴于此，辩护律师须与被追诉人充分交流，打消其内心顾虑，而不应将自愿性的判断寄于形式，否则有违尽职精神。同时，一旦被追诉人在其后的诉讼程序中反悔，将可能对量刑辩护产生不可逆的消极影响。

值得一提的是，除了常规的认罪认罚自愿性审查，律师还应关注到被追诉人是否存在替人顶罪的可能，这种情况在近期的司法实践中屡见不鲜，特别是在交通肇事类案件中。律师一旦发现被追诉人并非犯罪人，应当与被追诉人充分交流，建议其主动承认“顶包”事实，从本诉中“退场”。若被追诉人坚持“顶包”，基于“委托人利益最大化”原则与职业精神，律师应向办案机关说明情况，以为被追诉人争取最优刑事处遇。

2.明智性保障。相比自愿性，对被追诉人认罪认罚明智性的保障更容易被忽视。认罪认罚的明智性包含两个层面，一为选择适用认罪认罚从宽制度的明智性；二为主动认罪认罚的明智性。为确保制度适用的明智性，辩护人应结合案情充分说明适用认罪认罚从宽制度的利弊，使被追诉人对自己的程序选择坚定信心，这是辩护人与委托人形成“协同性辩护”[10](p6-21)的基本前提。辩护人还应分析被追诉人主动认罪认罚的明智性，这种分析主要建立在对控方证据材料进行审查的基础之上。根据刑诉法的规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护人便可查阅全案证据材料。辩护人接受委托或指派时，若犯罪嫌疑人尚未认罪认罚，辩护人应及时阅卷，分析全案证据材料的证据能力与证明力，在检察机关提出认罪认罚协商动议之前为犯罪嫌疑人判断案件走向，以决定是否选择认罪认罚①辩护人应提前为犯罪嫌疑人判断法定刑的区间，并结合认罪认罚以及其他量刑情节预测宣告刑，从而对检察机关可能提出的量刑建议作出预判。若检察院提出的量刑建议低于预期，那么辩方即可欣然接受；若量刑建议高于预期，那么辩方即可将自己的计算情况和盘托出，打有准备之战。。

若辩护人介入案件时犯罪嫌疑人已作出认罪认罚的意思表示，辩护人同样应当及时进行证据分析，但这种情况下要综合判断证据的强度与反悔的后果，不宜轻易撤回认罪认罚表示。当然，若证据存在根本性问题，基于“委托人利益最大化”的职业立场，辩护人可就证据存在的问题与检察机关进行协商沟通，如此既保障了犯罪嫌疑人的利益，又在一定程度上避免了职业风险。

需要指出的是，明智性不仅体现在认罪认罚行为的明智性，还包括认罪认罚的时机选择与认罪认罚后反悔的明智性。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称“《指导意见》”）规定：“在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。”有鉴于此，在符合自愿性的前提下，若定罪证据充分且不存在证据能力问题，律师就应当建议被追诉人尽早认罪，增加量刑协商的筹码。同时，对于认罪认罚后反悔的，辩护律师应充分审查可行性，并权衡其程序后果，为被追诉人判断最优选择。

（三）协商式辩护的主要场域：量刑与强制措施

尽管认罪认罚案件的辩护是以协商方式进行的，但辩护与控诉在职能上处于天然对立状态，协商式辩护模式只是减弱了这种对立的程度，并未从根本上打破控辩间的对抗格局。对具有进行对抗式辩护惯性思维的中国律师而言，有必要学会以协商的方式进行控辩对抗，把握好对抗的尺度，通过沟通、对话达到辩护目的。应当明确的是，在证据相对充分的情况下，不宜对定罪与事实问题进行对抗。由于被追诉人已作出认罪认罚的意思表示，不论其本人是否反悔，辩护人都应谨慎考虑对罪状否认的后果，一旦撤回有罪答辩，势必破坏控辩协商的前提性基础，可能导致先前阶段的辩护成果付诸东流，控辩关系将由协商走向对抗，而由此造成办案人员的心理落差将为其后的辩护造成一定的阻碍，甚至使得早认罪认罚的量刑情节不复存在。在认罪认罚案件中，律师辩护应集中于两个方面，即量刑与强制措施。

1.量刑辩护。在认罪认罚案件中，相对定罪问题，检察官对量刑问题的协商存在更大的裁量空间。被追诉人的认罪为律师的量刑协商提供了有利的外部氛围，律师应抓住有利时机为被追诉人争取量刑上的更大优惠。具言之，律师应与控方在确定基准刑的基础上，对被追诉人的所有量刑情节进行“同向相加，逆向相减”，以初步确定宣告刑[11](p273)。值得注意的是，律师在进行量刑测算时，既要全面提出自首、坦白等有利量刑情节，也不应回避前科、累犯等不利量刑情节，如此方能以“逆向相减”助推“同向相加”的实现。当然，如果根据有关量刑指导意见测算的被追诉人的宣告刑高于检察机关的量刑建议，律师就应放弃这种不切实际的量刑辩护，以免过犹不及。

在控方提出幅度刑量刑建议的情况下，辩护律师既要关注量刑幅度的起点，还要关注量刑幅度的上限。例如检察机关提出2—3年有期徒刑的量刑建议，如根据案情两年有期徒刑的宣告刑已无进一步降低的空间，辩护律师应着重针对三年有期徒刑的量刑建议上限进行辩护，尽量缩小量刑建议上限与下限的空间。经验表明，当检察官提出幅度刑量刑建议时，法官往往倾向于在接近上限的区间内量刑。因此，辩护律师对于幅度刑量刑建议应充分考虑到审判阶段可能出现的情况。与其在审判阶段与法官直接对抗，不如把潜在的风险与冲突消弭于审查起诉阶段。

2.强制措施辩护。在最高检的政策引导下，我国的审前羁押率已由2000年的96.8%降至2020年的53%[3]。与域外普遍维持在20%的审前羁押率相比，我国的审前羁押率依然偏高，更何况近几年审前羁押率的大幅度下降主要归因于危险驾驶案件的剧增。直至2021年第一季度，对侦查机关报请批捕的案件，检察机关的批捕率也仍达73%[4]。

相比量刑问题，对强制措施的协商从表面上看似乎不如量刑协商产生的效果直接，但实践经验却呈现出另一幅景象。本文统计了某速裁程序试点地区①该地自2014年开始试点刑事速裁程序，自2016年开始又开展了认罪认罚从宽制度的试点，至今已积累较丰富的实践经验。同时，该地在认罪认罚从宽制度的试点过程中推陈出新，探索了一系列保障被追诉人认罪认罚自愿性与明智性的举措，部分内部办案规定被立法机关作为2018年刑诉法修订的重要参照。一家基层检察院自2016年至2020年五年间办理的所有审查逮捕与审查起诉的案件数据。据统计，五年间，该院对各类案件的起诉率达到92.7%，与全国均值大体相当。对采取了逮捕措施的犯罪嫌疑人，起诉率则高达99%以上。这表明，被逮捕的犯罪嫌疑人获得不起诉的概率不足未被逮捕犯罪嫌疑人的六分之一①当然，实践中部分被逮捕的犯罪嫌疑人涉案罪行较重或认罪态度不积极，其自然难以获得强制措施适用上的关照。。

同时，走访了该检察院所在地法院，与该院刑庭五名审判人员进行座谈与问卷调查。五位法官均表示，如果被告人未被羁押，更有利于获得缓刑的判决。问卷调查结果亦显示，将强制措施适用情况作为缓刑考虑因素的结果为100%。由此管中窥豹，强制措施辩护的重要性丝毫不逊于实体辩护，甚至可成为实体辩护的重要推动力。此外，表1显示，2016年至2020年五年间强制措施辩护的空间日益扩张。因此，在对量刑问题进行协商的同时，对强制措施的辩护可成为重要砝码抑或替代方案，辩护律师应视案情便宜行事。

表1 ：2016—2020年某基层检察院有关办案数据统计表②由于当前检察机关的案件管理系统未针对具体罪名或可能判处的刑罚统计相应数据，本表呈现的是该检察院2016—2020年度的完整办案数据，其中部分犯罪嫌疑人本就不符合不起诉的条件。各年度捕后起诉率系案管系统自动生成，五年整体捕后起诉率系根据批捕后该检察院对犯罪嫌疑人的处分情况人工测算，统计时将尚未办结案件排除在外。

三、前移的辩护重心

（一）实质上的重心前移

根据立法设计，对于认罪认罚案件，法庭审判的重心不再是事实认定与证据审查，而是以一种对审前活动进行确认的方式开展[12](p31)。同时，《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，法院“一般应当采纳”检察机关指控的罪名和量刑建议。尽管法庭依然要对认罪认罚协议进行审查，并享有最终裁决与确认权，但囿于立法明确要求法院应以采纳量刑建议为原则，这不可避免会影响法官对实体问题进行实质性审查的动力。有学者指出，在认罪认罚案件中，传统的法官裁判职能发生转变，法官角色由“裁判者”转向“审查者”[13]。

司法实践的情况印证了法官角色转变的理论预测。根据最高检发布的数据，自2016年11月开展认罪认罚从宽制度试点工作，直至2018年3月全国“两会”前，全国各级法院对检察机关量刑建议的采纳率为92.1%[14]。根据2020年最高检工作报告，2019年全年，在认罪认罚案件中，我国法院对确定刑量刑建议的采纳率已达89.9%，幅度刑的采纳率更高。2021年第一季度，法院对检察机关量刑建议整体采纳率接近95%[12]。可见，认罪认罚被追诉人定罪量刑的主要环节已实质前移至审查起诉阶段，认罪认罚案件从实质效果上看已不再“以审判为中心”，而是“以审前为中心”，或者说是“以审查起诉为中心”。

理论界与实务界也普遍认为检察机关在认罪认罚案件中处于“主导地位”[15](p186-190)。检察机关的这种主导地位不仅仅局限于审前阶段，而体现在整个刑事诉讼程序之中[16]。从理论上看，检察机关的主导与审判的中心地位并不冲突。所谓检察机关主导，是指检察机关主导认罪认罚从宽制度或其中某项程序的运作过程，并非由检察机关主导整个刑事诉讼。也就是说，检察机关主导并非人为安排或刻意为之，而是制度与程序运行过程中的一种自然选择。认罪认罚案件之所以由检察机关主导，因为认罪认罚的大多数环节都是在审查起诉阶段，由检察官主持进行的，如认罪认罚具结书的签署、裁量不起诉决定的作出、量刑建议的提出，等等。有学者一针见血地指出，“审判中心”是刑事诉讼的“应然要求”，检察机关主导下的认罪认罚从宽制度则是刑事诉讼的“实然需要”[17](p109)。

刑事辩护是以说服程序裁判者为目的而开展的活动，在认罪认罚案件中，既然检察官在绝大多数情况下已成为实质上的裁判者，那么律师的辩护自然也应当围绕说服检察官而展开，辩护的重心也随之从审判阶段前移至审查起诉阶段。质言之，认罪认罚案件的有效辩护必须在审查起诉阶段实现。

（二）说服对象的角色变化

既然认罪认罚案件中的辩护重心前移至审查起诉阶段，律师辩护的说服对象由法官变为检察官，说服对象身份的变化也形成了新的辩护格局。在审查起诉阶段，我国的检察官扮演着审前司法官与犯罪追诉者的双重角色。在作出起诉决定之前，检察官的职能定位决定了其应当恪守中立司法官定位：一方面，检察官要对侦查机关移送的案件进行审查，对证据的资格与证明力作出评价；另一方面，对于符合起诉条件的案件，检察官要基于公共利益决定是否提起公诉。从理论上看，无论是在对侦查行为的审查还是对是否起诉的裁量过程中，检察官都是基于审前司法官的身份在行使司法裁判权，其在客观职能上与主观立场上均不存在利益倾向。

然而，在审查起诉实践中，我国的检察官往往提前关注到自身在审判阶段的公诉人身份，而忽视了其在公诉提起之前诉讼活动中的中立义务[18](p53)。同时，在“捕诉合一”背景下，由于承担审查起诉职能的检察官即作出批捕决定的检察官，这不可避免会加剧检察官的追诉倾向[19](p133-140)。通过与律师的访谈发现，在认罪认罚案件的量刑协商过程中，当前的实践多为检察官事先拟好量刑建议，再与犯罪嫌疑人协商。犯罪嫌疑人对量刑建议，要么接受，要么不接受，量刑减让协商空间十分有限，这在犯罪嫌疑人没有委托辩护人的情况下尤为突出①在刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度试点过程中，已有一些试点地区的办案机关在事先安排律师与犯罪嫌疑人会见沟通，结合案情对量刑作出预测，其后检察机关再向犯罪嫌疑人提出初步量刑建议。在对量刑进行协商的过程中，犯罪嫌疑人、律师、检察官三方同时在场，当场达成最终协议。。从实践角度上看，有效辩护的开展在很大程度上寄望于承办检察官能够恪守客观中立义务。

除却检察官个人因素，其在审查起诉活动中的中立性还可能受到“检察一体”原则的影响。“检察一体”本是大陆法系检察机关通行的一项组织原则，其初衷在于保障检察政策能够得到统一实施，确保在一定时空范围内相似的案件获得相似的处理，以维护法制的统一与司法的外在公正。我国亦在检察院组织法上确立了检察一体原则，上级检察机关与本院检察首长得发布两类指令，即一般指令与个案指令。一般指令主要针对检察权行使过程中的一般性事项发布，如上级检察院规定本辖区内的盗窃罪可适用酌定不起诉的数额标准；个案指令即直接对具体个案发布处分意见，如上级检察院要求下级检察院某承办检察官对某犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

随着司法责任制、主诉检察官制等改革的深入推进，上级检察机关直接发布个案指令的情况有所减少，但本院检察长乃至检察委员会的个案指令权依然具备制度性保障。因此，在认罪认罚案件的审查起诉程序中，律师的说服对象不仅是承办检察官一人，还要考虑到可能介入案件的检察长与检察委员会委员。一旦得知该案将进入检察委员会讨论，律师应主动提交书面意见，将犯罪嫌疑人认罪认罚的情况与量刑辩护意见充分说明，以免真正决定案件走向的检察委员会委员“一叶障目”。

（三）重心前移带来的辩护新空间

在认罪认罚案件诉讼重心前移的背景下，我国的公诉模式也发生了重大转型。其一，由于庭审大大简化，公诉工作的重心势必集中于审查起诉阶段；其二，从以往审判机关对案件质量负最终把关责任，转为检察机关对案件质量负主要责任，因为对于认罪认罚案件，法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”；其三，从检察机关单方审查起诉案件转为检察机关在审查起诉活动中必须充分听取辩方意见，形成“控辩协商式”审查起诉模式；其四，从以往检察机关办案主要重视定罪问题，转为同样重视量刑问题，因为需在起诉时提出量刑建议并且主要是确定量刑建议。

在认罪认罚案件办案重心实质性前移与公诉模式转型的背景下，检察机关也提升了审查起诉的程序保障力度。新修订的《高检规则》第271条规定，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的案件，检察机关应当依职权审查认罪认罚的客观性、合法性与明智性。《高检规则》第269条规定，检察机关应当主动听取认罪认罚的犯罪嫌疑人及其辩护人对于定罪问题、量刑问题以及程序选择的意见。同时，《指导意见》规定，检察院应当就量刑建议问题与犯罪嫌疑人及其辩护人“尽量协商一致”，这显然已超出单方面听取意见的程度。可见，相比不认罪认罚案件，在认罪认罚案件中，辩护人与检察机关的交涉具备实质上的制度保障，这为审查起诉阶段辩护的开展创造了有利的外部环境。

在认罪认罚案件的审查起诉过程中，辩护不仅具有法制上的保障，还具备政策上的有利因素。当前最高检对认罪认罚从宽制度的适用率存在政策上的指标要求，即要求全国的整体适用率达到70%以上。由于设区市一级检察院办理的一审刑事案件多为重罪案件，检察机关在适用认罪认罚从宽制度上或多或少存有顾虑，加之实践中犯罪嫌疑人不认罪的比例也大大高于基层一审案件，因而分配到基层检察机关的适用率将超过70%的要求，基层检察机关出于与同级院之间的业绩竞争等因素，也势必加大认罪认罚从宽制度的适用力度。一些设区市一级检察院明确要求，辖区内基层检察院审查起诉案件，以适用认罪认罚从宽制度为原则。

这一政策无疑为辩方增加了与检察机关协商的筹码，辩护人应充分研究本地检察机关关于认罪认罚案件的典型案例以及法院的近似判例，寻找有利辩点，在量刑协商过程中“火力全开”，果断提出本方掌握的全部有利证据与辩护意见，切不可固守传统的辩护思维，贻误认罪认罚案件的黄金辩护期。笔者认为，在认罪认罚案件中，律师应将审查起诉阶段当作控辩交锋的决战环节。

四、以协商为基础的全方位辩护思路

上文阐述了认罪认罚从宽制度引发的辩护模式转型以及模式转型下的辩护重心前移，并提出协商式辩护与说服检察官的基本辩护思路。除了宏观辩护模式的转型，律师在办理认罪认罚案件过程中，还应对具体个案中的辩护思路进行相应调整，充分利用认罪认罚从宽制度提供的新契机，善于发现与创造量刑协商的筹码①除了案件中既有的量刑协商筹码，在办案过程中，还可能出现新的协商筹码，如出现被追诉人检举揭发他人犯罪等法定从宽情节，抑或获得了被害方谅解等酌定从宽情节。。根据刑事辩护的基本目标逻辑，刑事辩护可划分为无罪辩护、罪名辩护（轻罪辩护）、罪数辩护、量刑辩护与程序性辩护五种形态。其中，无罪辩护是刑事辩护的第一选择，认罪认罚案件的辩护并未脱离这一逻辑。按照这一逻辑，在认罪认罚案件中，辩护律师应在协商的形式下从五个方面为被追诉人进行全方位辩护。

（一）全力争取裁量不起诉处分

在我国的司法实践中，相比在审判阶段争取无罪判决，在审查起诉阶段获得无罪化处理即不起诉的成功率要高出许多①。根据表2的统计，自2012年至2018年7年间，全国检察机关的不起诉适用率约为5.1%。其中，2017年与2018年的不起诉适用率显著提升，这在很大程度上归因于2016年年底开展的认罪认罚从宽制度试点工作。自2019年起，由于最高检主要领导一再要求扩大不起诉适用率，不起诉率显著提升。可以预见，借助最高检的政策东风，认罪认罚案件的不起诉辩护空间将进一步增加。因此，在认罪认罚案件的审查起诉阶段，律师应以获得不起诉处分为首要辩护目标。

表2 ：2012—2020年全国检察机关不起诉情况统计表②该数据来源于《中国法律年鉴》（2013—2020年卷）与2013—2021年《最高人民检察院工作报告》。由于部分年度的统计数据未区分证据不足不起诉、相对不起诉的人数，表1统一统计检察机关作出不起诉的总人数。由于2016年相对不起诉的人数未获得官方公开的数据，该年度的不起诉人数仅统计了法定不起诉与证据不足不起诉的人数。2018年检察工作报告并未公布2017年年度数据，本表统计的2017年年度数据系由2018年年度数据增长幅度倒推生成。

辩护律师应充分借助认罪认罚从宽的“制度红利”与“政策东风”，通过研读最高检以及本省、本市检察机关发布的典型案例、相关政策性文件乃至作出不起诉决定的近似案例，在控辩协商过程中不失时机地提出不起诉的处理意见。当然，由于犯罪嫌疑人已经认罪认罚，辩方基本失去了法定不起诉与证据不足不起诉的辩护空间，应将辩护重心置于获得酌定不起诉处分。至于酌定不起诉的适用，刑诉法未明确规定具体适用条件，在公诉实务中一般掌握在可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件范围内，即以“三年以下宣告刑”为适用条件[20](p303)。实际上，当前适用认罪认罚从宽制度的案件中，多数都能纳入这一范围。平心而论，认罪认罚从宽制度从实际效果上扩张了获得裁量不起诉的辩护空间。

（二）重视轻罪辩护

根据刑事辩护的基本目标逻辑，当无罪辩护失去空间，辩护策略将转向轻罪辩护。我国刑法确立了诸多具有包容关系的罪名，这为辩护人进行轻罪辩护提供了实体法上的前提条件。认罪认罚从宽制度以被追诉人自愿认罪为适用前提，基于忠实于委托人意志的考虑，律师本不宜作无罪辩护，更遑论我国刑事司法中无罪辩护的空间本就极其有限。从实效上看，在认罪认罚案件中，辩护律师在定罪问题上的辩护主要集中于轻罪辩护。近期的实践表明，认罪认罚从宽制度为轻罪辩护提供了新的空间。

在认罪认罚从宽案件的诉讼中，从控辩审三方立场出发，相比无罪辩护，轻罪辩护的可接受程度大大提升。对辩方的意义自不待言，由于无罪辩护难以成功，将罪名由重罪辩为轻罪，从而获得量刑上的实惠不失为一种“性价比”更高的辩护策略选择。对作为控方的检察机关而言，只要被追诉人对指控的主要犯罪事实予以承认，即可适用认罪认罚从宽制度，对罪名的辩解不影响“认罪”的成立。那么，在定罪事实与证据并不具有显著优势的情况下，对罪名作一定程度的妥协，促成认罪认罚的实现，不失为一种“退而求其次”的选择。基于功利视角，这种罪名上的妥协对侦查机关与检察机关自身都不存在考评上的不利评价，承办检察官心理上并不存在太大的抗拒。对法院而言，“不告不理”的对象是“犯罪事实”，而非“起诉罪名”，刑诉法也赋予了法院变更起诉指控罪名的权力①《刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：……（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的……”，因而法院通常也不会排斥罪名辩护。有鉴于此，即使到了审判阶段，辩方依然不能放弃合理的轻罪辩护。

（三）以适度程序辩护推动实体辩护

在近年来的辩护实践中，中国的辩护律师开始重视程序辩护，近期便出现多起律师提出管辖权异议、申请审委会委员回避、申请二审开庭获成功的案例。然而，在一些案件中，律师在缺乏对辩护策略整体性规划的情况下漫无目的地“为程序辩护而程序辩护”，不仅收效甚微，还造成了控辩之间甚至审辩之间关系的紧张。应当明确的是，程序辩护的根本目的不是指出办案机关的程序违法之处，而是通过程序辩护推动实体辩护，为被追诉人获得定罪与量刑上的利益。

在认罪认罚案件的协商式辩护过程中，律师应把握好程序辩护的尺度，放弃那些对案件实体性处理不会产生实质性影响的程序辩护，以免分散裁判者的注意力，也避免轻易破坏控辩协商的氛围。在认罪认罚案件中，由于控辩双方对定罪事实问题通常不存在根本性分歧，程序辩护应重点围绕证据的资格与证明力展开。申言之，程序辩护有两个基本目标，一是破坏控方证明体系，二是降低控方证据强度。破坏证明体系可能导致罪名不成立或重罪变为轻罪，根据辩护的目标逻辑，这是程序辩护的首要目标。当这一目标无法实现，律师应重点针对证据强度即证明力进行程序辩护。需要强调的是，这里针对证据强度的辩护并非为了达到无罪化辩护的效果，而是以证明力之辩为筹码，促成控方在量刑上作出减让。

（四）有机结合对人之辩与对物之辩

传统的刑事辩护都是针对被追诉人的定罪量刑问题展开，进行对人之辩。自2012年刑诉法实施以来，涉案财物处置、违法所得罚没等问题在实践中日渐凸显，程序不完备的现状也逐渐暴露，这种在刑事诉讼中对财物的处理引发了理论界与实务界的关注[21](p9-15)。有学者将包含涉案财物处置与财产罚没、罚金等附加刑在内的对物处置程序总结为对物之诉[22](p204-233)。相应地，针对被追诉人财产进行的辩护可称作对物之辩。

认罪认罚从宽案件中的协商性司法环境为对物之辩提供了有利氛围。针对对物之诉，律师的辩护可分为两个层面，首先，在被追诉人经济条件允许的前提下，接受办案机关对财产处置的要求，换取较轻的人身处分②根据我国的刑事法律与司法政策，不起诉与缓刑的适用基本上都以退赃退赔为前提。。其次，若量刑难以降低，那么则着力对被追诉人的财产性权利进行辩护。比如针对涉案情况提出减少罚金的请求，又如提出解除超出涉案范围的查封、扣押、冻结的申请，等等。相比不认罪认罚案件，在认罪认罚案件中，由于辩方直接决定了认罪认罚从宽制度的适用，增加了进行对物之辩的砝码，因此，律师应审时度势，将对人之辩与对物之辩有机结合，在必要的时候果断作出取舍，为被追诉人争取利益最大化。

（五）认真对待审判程序

尽管认罪认罚案件实质上是由检察机关主导，实体之辩的主要阵地亦在审查起诉阶段，但刑诉法仍为法院保留了调整量刑建议的权力①《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”，这为审判阶段的实体辩护留下了空间。因此，在认罪认罚案件的辩护中，尽管律师通常已在审查起诉阶段用尽协商砝码，其仍应认真对待审判阶段的辩护，做到“判决未生效，辩护不停息”②在认罪认罚制度试点过程中，由于部分案件中检察机关的量刑建议较为粗糙，该庭对几起认罪认罚案件在量刑建议以下作出量刑，甚至对多起案件改变罪名定罪。。特别是在速裁程序的审理中，由于法官往往未在庭前阅卷，庭审辩护对法官形成心证依然具有一定影响，辩护律师在庭审中要在法庭调查与法庭辩论环节逐渐掌握法官的思路，当庭审出现有利于辩方的情形，适时“见缝插针”，将庭审带入辩方节奏，促成检察机关调整量刑建议，甚至撤回起诉。

同时，认罪认罚从宽制度并未改变“两审终审制”，《指导意见》也明确规定，认罪认罚的被告人依然享有上诉权。当然，在实践中，不论是提起公诉的检察官还是参与案件审理的法官，出于司法效率与政策因素的考虑，都不希望被告人提起上诉，检察机关对认罪认罚被告人的上诉尤为抵触。本文对2019年全年某认罪认罚从宽制度试点城市两级法院适用认罪认罚从宽制度审理的1229起案件③该市法院案管系统是以“案件”为统计指标，而非以“被告人”为统计指标，本文只能就适用认罪认罚从宽制度审理案件的上诉、抗诉情况进行分析。由于部分案件存在多名被告人，只要有一名被告人提起上诉，该案件即被计入上诉率统计。因此，以“被告人”为变量统计的上诉率将低于此处以案件为指标所统计的上诉率。作了分析，其中，被告人提出上诉82起，上诉率约为6.7%，检察机关提起抗诉的9起，抗诉率约为0.7%。笔者对检察院提起抗诉的9起案件逐一分析，发现其中8起抗诉案件中被告人都提起了上诉④另一起抗诉是基于认为法院改变量刑建议认定的罪名不当而提起。在这八起抗诉案件中，其中五起案件被告人以“量刑过重”为由提起上诉，另三起被告人未提出明确上诉理由，根据一审判决确定的刑期与被告人的剩余刑期分析，被告人很可能是为了“留所服刑”而上诉。。可见，检察机关对认罪认罚后又提起上诉的被告人态度强硬。换一个角度看，这也为审判阶段的辩护提供了新的筹码，由于手握上诉权，如果庭审形势明显有利于辩方，那么辩护人可适时向公诉人提出调整量刑建议的辩护意见，必要时亦可向合议庭发表如是意见。当然，笔者不支持认罪认罚被告人利用程序性权利轻率提起上诉[23](p118-124)，但若时机得当，在把握好尺度的前提下，辩护人可向被告人提出建议，果敢运用上诉权与控方进行审判阶段的控辩协商。

五、结语

追求委托人利益最大化，这是律师辩护永恒的宗旨。在认罪认罚案件的辩护中，律师应克制对抗的冲动，避免那些无意义甚至可能对被追诉人产生不利后果的辩护方式。律师还应充分领会认罪认罚从宽的制度背景、内涵与精神，并基于程序裁判者的视角审视个案，发现认罪认罚案件的诉讼规律，提炼出有利辩护的因素，力求辩护方案精细化，为被追诉人提供实质上的有效辩护。

平心而论，本文对认罪认罚案件的辩护模式、重心与具体思路的论述，尚属制度确立初期一种“纸上谈兵”式的探讨。由于缺乏充分的实践经验，本文存在证量不足、有效性存疑的天然缺陷，这些缺陷有待律界同仁通过实践经验的总结与智慧结晶的提炼予以弥补。随着理论的积累与实践的锤炼，认罪认罚案件的辩护模式必将在当代中国语境下得到检验与发展，实现从经验到理论，理论再反哺实践的跳跃。