被害人承诺审视——构成理论及完善

郝志雯

（祁县人民检察院，山西晋中 030900）

1 概述

1.1 被害人的概念

如今学界对“被害人”的概念并没有一个明确的规定，从刑事诉讼法学、被害人学、犯罪学等不同的角度都有学者做了不同的分析，有广义的被害人和狭义的被害人两种说法。本文所称的被害人，主要是从刑事诉讼理论出发狭义的被害人，即指仅局限于刑事案件中的自然人被害人，即人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人。

1.2 被害人承诺的理论基础

1.2.1 法律行为说

这种学说认为，行为人获得被害人承诺就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，同样适用民法相关规定。但是该说忽略了民法和刑法的不同目的，因此一定程度上有欠妥当。

1.2.2 利益放弃说

这种学说认为，法律秩序将法益保护的权利交给被害人，承诺即放弃。

1.2.3 法律保护放弃说

这种学说认为，行为人获得被害人承诺就意味着被害人放弃了刑法给予他本人的法律保护。这种学说没能具体说明个人承诺的限度以及法律必须保护的界线。

1.2.4 利益衡量说

这种学说认为，被害人作为利益主体行使自己的人格自由权利的行为（被害人的承诺）本身是一种最高的利益，它在表现为积极的社会价值时是正当的。

1.3 被害人承诺的历史沿革

《法说汇纂》第47（D.47.10.1.5）卷中提到：“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的。”

初民社会奉行同意即无罪。在奴隶社会，国家处于诉讼的被动地位，其参与诉讼是由于被害人的提起，被害人能凭借事先有否承诺决定行为人刑事责任的承担。在中世纪，国家成为追诉的主体，制裁与否取决于国家意志，对被害人承诺未置可否。在我国封建社会，对于得到被害人承诺的杀伤行为予以定罪科刑，而在现代社会，由于犯罪的复杂性，有的犯罪不仅针对个人还针对国家，其侵害的严重性也不能一概而论。

2 被害人承诺的比较法考察

2.1 大陆法系国家

2.1.1 德国

麦兹格认为，被害人同意的损害之所以成为违法阻却事由，是因为被害人自愿放弃了自己所属法益的保护权，该行为经国家承认或默认后即成为正当行为，以是否符合法的目的性为标准。

2.1.2 日本

日本刑法分则规定被害人同意的行为有时候可以阻却犯罪的成立，有时候可以作为刑事责任的减免因素，有时候对刑事责任则不产生影响。日本刑法典第202 条参与自杀与同意杀人的规定可以看出，由于被害人的承诺减少了行为的违法性程度，犯罪的情状也随之减轻了，可能影响对行为人的定罪量刑。

2.2 英美法系国家

2.2.1 英国

英国“被害人承诺”作为一项辩护理由适用广泛，不仅适用于攻击性犯罪，而且还适用于盗窃型犯罪及刑事毁坏型犯罪，但是也有例外规定，例如在谋杀或普通杀人中，出于任何目的的恳求都不能成为阻却犯罪的事由。

2.2.2 美国

在美国刑法中，被害人承诺一般不能作为犯罪人进行合法辩护的理由。但是由于被害人同意使得犯罪的成立要件不完备的可以阻却犯罪。根据美国模范刑法典第2.n 条规定：一是通则规定了积极抗辩，二是对于身体伤害之承诺在某些情形下可以作为抗辩。三是不能构成有效承诺的除外情形。

3 被害人承诺的成立要件

3.1 被害人承诺的前提条件

大多数国家认为：“一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围。”但是在除了国家和社会的个人权益中，权利人处分权也有一定的限制。

3.1.1 生命权

我国有的学者认为，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内。实践中承诺杀人运用较低的法定刑，而安乐死是生命权不可让渡原则的唯一例外，只是对实施安乐死的对象、条件、方法、法定程序等具体操作方面还需要进一步探讨。

3.1.2 身体健康权

在我国，当被害人同意行为人对自己的身体权进行侵害时，行为人可以免于刑事责任的追究。但是这一承诺的界线仅限于轻微伤，不至于引起国家公诉机关的追究和被害人身体的重大伤害；甚至是突破嘱托杀人的界线。

3.1.3 性权利

在性犯罪的过程中，构成强奸罪等罪根本的界定标准是“是否违背妇女意志”，如果行为人取得“被害人”同意，那么就属于双方自愿发生关系，不构成犯罪。但是奸淫幼女除外。

3.1.4 人身自由权利、名誉权、人格权、财产权利

在我国，在不损害国家公共利益和社会利益的前提下，个人有处分自己人身自由权利、名誉权、人格权和财产权的权利。

3.2 被害人承诺的构成要件：基础条件

3.2.1 承诺主体

“作出承诺的人必须具有辨识事理的能力，精神病人和未成年人承诺的损害，不排除行为的社会危害性。”有的学者认为可以采民法上“完全民事行为能力人”“限制民事行为能力人”“无民事行为能力人”对承诺主体资格进行划分，这有待于进一步的商榷。因为民法和刑法的目的有根本上的差异，而且被害人承诺的范畴也不仅限于人身财产关系。在刑法意义上承诺主体资格可以以刑法中承担刑事责任的年龄进行划分，年满18 周岁的具有完全承诺能力；年满14 周岁未满18 周岁的可以认定为“心智半成熟阶段”，不满14 周岁的认定为“心智不成熟”。但是“心智成熟”很难被界定，因此可以在普遍地对刑事责任年龄进行认定的基础上对被害人进行心理年龄测试，以进一步细化承诺主体的资格。

3.2.2 承诺对象

被害人的承诺既包括对行为人的行为主要是对行为方式所作的承诺，以及结果的承诺。

3.2.3 承诺主观条件

承诺的主观条件要看承诺是否为被害人基于自己的内心判断，凡是因欺诈、胁迫、重大误解而作出承诺的，不具有效力，自由作出的承诺是具有真实意志的反映，这种自由判断具有普遍的法益价值。

3.2.4 承诺时间条件

承诺的时间有事先承诺和事后承诺两种，两者都是有效的。事后承诺的依据在于在刑事诉讼案件中被害人不起诉的范畴。

3.2.5 承诺表示条件

承诺的表示条件有明示和默示两种，承诺的表示条件必须是以明示方式做出的。此时被害人意识到有侵害的存在而且知道有承诺的存在。

3.3 行为人的构成条件：补充条件

首先，行为人需对被害人承诺的内容有所认识；其次，行为人的侵害行为应当与被害人承诺的内容相当；第三，行为人的侵害行为应具有社会相当性，尤其是有否违背历史概念和社会公共秩序、公序良俗。

4 我国被害人承诺的地位及完善建议

我国《刑法典》在理论研究中将被害人承诺纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而作为一种超法规的正当化事由处理，应当将被害人承诺在《刑法》中明确加以规定，可以置于正当防卫和紧急避险之后。原因在于，把被害人承诺加以法定化，符合我国刑法理论中的基本原理，符合刑法的谦抑性，刑法的谦抑是现代刑法的基本理念之一，贯彻谦抑性的刑法思想，是对中华民族刑法慎刑思想的继承，对于保护人权和刑事诉讼过程中公安、检察机关对犯罪人刑讯逼供造成的反向伤害具有规制作用，对促进社会自由具有重要的意义。

作为维护被害人利益的重要角色，律师制度的改革维护尤其是未成年被害人的合法权益。因此应完善法律援助律师制度的需求率和供给率不断平衡，以及法律援助值班律师在人民法院、检察院工作时的工作范围，不仅为犯罪嫌疑人、被告人提供职业帮助。在遇到被害人承诺自伤性案件时，应当恪守着法庭上真话的义务，被害人作出否己言辞时，如果为其提供援助辩护律师，其应当就被害人承诺的真实性和有效性等大前提提供支撑证明，以防止其庭审前后被害人因住址、工作、家庭情况暴露而导致的胁迫自认，因犯罪嫌疑人方毁灭、伪造证据而导致的重大告知义务缺失。这意味着律师职业队伍不仅维护着司法尊严和司法廉洁，其独立地位为当事人所尊重。

被害人承诺意味着庭审实质化的真实性和有效性。这离不开司法实践庭前会议争议焦点整理、证据交换、证人安排出庭和非法证据排除，以及庭审过程中法官对案卷材料依赖的排除，在庭前会议中增加被害人承诺的确认环节，意味着法官应本着善良人义务对被害人承诺作出明辨的内心确信，其目的在于不仅可以增强控辩双方的对抗，而且可以为创设“起诉状一本主义”提供契机。

5 结语

杰弗逊曾说到，“法律和制度必须跟随人类思想的进步”。被害人承诺的基础理论必定会随司法实践的进步而完善。