《民法典》保证期间制度的另一种解释可能
——以继续性合同原理为视角
2021-11-11 11:42王文军
暨南学报(哲学社会科学版) 2021年4期
王文军
关于保证期间及其性质，争论久矣。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)明确定义了保证期间，修改了此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)对于保证期间的界定，但似仍未摆脱权利行使时间限制的思维定式。这根源于通说将保证债务定性为债务人不履行债务时的代为履行或代负责任。不无疑问的是，债务人履行债务而保证人未实际承担责任的情形也属常见，这难道意味着保证债务是一项产生与否并不确定的义务？于此种情形，保证合同的效力体现在何处？其担保功能又发挥了没有？保证的担保机理在于，保证人的一般财产加入债务人的责任财产，共同承担主债务的一般担保。若将保证债务扩及至保证人责任财产的准备状态，保证合同的继续性即呼之欲出。如此，保证期间究竟关乎权利存续抑或权利行使？期间届满则债权消灭，仅为保证合同独有？如何衔接保证期间与诉讼时效？以继续性合同原理审视，这些问题似乎有了新的回答。本文从继续性合同原理出发，反思通说立场，尝试提出另一种解释可能，以期裨益于民法典的理解适用。
一、保证合同继续性之还原
(一)保证债务之识辨
何谓保证？学者多将保证债务看作在主债务不履行时保证人代为履行债务或承担责任，本文一并称为“代负履行责任”。这一认识贴近《民法典》第681条的文义，似有着实定法基础，但不免面临以下诘问：保证人代负履行责任之确定发生，以债务人有债务不履行情事为要件，而债务人履行债务的，也属常见，这难道意味着保证债务是一项产生与否并不确定的义务？若坚持这一见解，逻辑上有两种可能的解释路径：或者认为保证合同是附生效条件的合同，或者认为保证债务的产生以债务人不履行为条件。这两种解释路径均行不通。条件系法律行为的附款，是当事人意思表示的组成部分，称某一类合同性质上系天然的附生效条件合同，似于理不合。且在代负履行责任产生之前，若认为保证合同尚未生效，保证人将不受任何担保约束，这显然不成立，留待后述。另一方面，代负履行责任的产生固然以债务人不履行为条件(此处的条件并非法律行为的附款)，若将代负履行责任等同于保证债务，则会出现矛盾：由于保证合同系单务合同，保证合同的效力即在于使保证人负担保证债务，那么，保证合同的生效与保证债务的产生就应当是同步的，否则，在保证债务产生之前，保证合同的效力体现于何处？此外，若债务人依约履行，保证人自不必承担代负履行责任，于此种情形，保证人难道无债务负担？固然也可以说，由于债务人清偿使主合同消灭，保证合同基于其从属性也随之消灭，故未产生保证债务，但不容忽视的疑问是，若如此，保证合同自生效到随主合同消灭，到底发生过什么效力？其存在的意义何在？同样值得追问的是，于此种情形，保证合同的担保功能究竟发挥了没有？
以上论证凸显了将保证债务定位为代负履行责任所产生的逻辑困境。事实上，若将保证债务定位为代负履行责任，并不符合保证的担保机理。保证之担保作用，在于在债务人的责任财产之外附加了保证人的一般财产，共同承担主债务的一般担保。换言之，主债与保证之债的并存，使得担保主债权实现的责任财产，在量上得到了扩张。可见，保证人的担保不仅体现在代负履行责任的承担上，更存在于保证人以其责任财产准备承担可能产生的代负履行责任之状态中，即使因主债务履行，保证人的代负履行责任最终并未实际发生，债权的担保也是切实存在的，因为保证人责任财产的准备状态扩大了用于担保主债务履行之责任财产的范围。保证人责任财产上的准备是内在的动因，代负履行责任的发生是外在的表现，没有将二者割裂开的理由。
在此，学者关于保险合同性质的论断可资借鉴。在保险合同中，保险人之危险承担义务，不仅显现于保险事故发生后保险人负有赔偿或给付保险金之义务，在保险事故发生前，被保险人已经获得保险人危险承担的保障，在保险期间届满而没有保险事故发生的情况下，投保人也不能请求保费的返还，足以说明支付保费的对价并非仅是保险事故发生后填补损害的保险赔付。保证与之类似，其担保功能不仅体现为代负履行责任之承担，亦发生于此前责任财产的准备状态中。
最高人民法院已然洞悉保证人责任财产的准备状态所起到的担保作用，在其审理的案件中指出，由于保证人的所有财产是对债务的一般担保，保证人在保证期间内无偿转让资产的行为造成了责任财产的减少，该行为侵害了债权人的权利，客观上导致债权的落空。不难看出，若只将保证债务看作代负履行责任，则无法给予债权人充分的保护，只有准确地将保证债务定位为责任财产的准备状态及代负履行责任的实际承担，才符合债权人与保证人之间法律关系的应然状态。此处亦呼应之前对保证合同附生效条件的质疑。试想，若保证合同在债务人不履行前尚未生效，保证人此时何来的担保约束，以至于其无偿转让财产会被认为侵害债权人的权利？
综上，本文将保证债务定位为保证人以其责任财产的准备为主债务履行担保，具体包括责任财产的准备状态及代负履行责任的实际承担。
(二)保证合同的继续性
将保证债务限于代负履行责任，当然会认为保证债务是一时性债务，但若注意到代负履行责任发生前保证人责任财产的准备状态也是保证人的给付(甚至是更为根本的给付)，则对保证合同性质的判断，便不可如此轻率。
在德国，关于保证合同是否为继续性合同，理论上存有争议。有学者主张保证始终是从属的继续性债务关系，因为保证人对债权人的责任关系在主债务未完全清偿前，永远不消灭，且保证人保证债务的履行，非单纯依给付行为，还包括以其责任财产为给付准备的状态；但也有学者强调保证合同的从属性，认为保证人所负义务的内容依存于主债务，从而保证债务若为继续性者，也仅当主债务是继续性债务时，才有可能。后说被部分日本学者采纳，借此区分一时的保证(如买卖价金之保证)与继续性保证(如承租人租金债务之保证)，并为我国部分学者接受。
本文认为，保证合同性质上为继续性合同。继续性合同的基本特征在于给付的无限延续性，从而由时间限定总给付的范围，诚然，保证债务的消灭是保证人实际承担代负履行责任的效果，而保证人的清偿行为确系一时性的，但不能否认，在此之前，保证人责任财产随时提出之准备状态已在时间上存续了一段期间。保证人在保证合同中的给付是以其责任财产的准备为主债务履行担保，可分解为责任财产的准备状态(准备随时提出以承担代负履行责任)与代负履行责任之承担两部分，二者在主债务不履行时，应债权人的请求而发生转换。代负履行责任彰显于外，责任财产的准备状态积淀于内而不易被察觉，但是，相比代负履行责任之承担，责任财产的准备状态更为本质，即使保证人的代负履行责任最终并未实际发生，责任财产的准备状态也早已开启，换言之，保证债务的给付已在进行之中。显然，责任财产的准备状态是一种继续性的给付，本质上具有无限延续性，这就决定了保证合同的继续性。至于保证内容上的从属性，无非是确定保证债务范围或体态的标准而已。保证债务的范围虽附从于主债务，但其性质上是否为继续性债务，则与主债务无关。主债务为继续性的，保证人在限定的时间内继续地提供责任财产的准备以担保债务履行；主债务为一时性的，保证人也是继续地提供责任财产上的准备，直至期间届满。可见，无论主债务为一时性的还是继续性的，保证合同均恒为继续性合同。
二、保证期间性质之澄清
(一)保证期间为保证合同的存续期限
在继续性合同，时间决定总给付的范围。由于保证人责任财产的准备状态是继续性的，保证期间的长短便决定了该保证债务的范围，亦即保证人在何时间范围内继续地以其责任财产上的准备为主债务履行担保。保证期间越长，保证债务的给付范围越大，保证期间届满，则保证债务消灭。这里，保证债务的范围并非保证人将来可能实际承担的代负履行责任的数额范围，后者由主债务决定，与保证的从属性有关。由此可见，保证债务的范围应完整地描述为“在多长的时间内为多大的主债务担保”，既受保证期间的约束，也从属于主债务的范围。
明确了保证合同的继续性，便可知保证期间的性质为保证人责任财产准备状态的存续期限，限定继续性债务的范围，与租赁期限、雇用期限等继续性合同的存续期限，性质上并无区别。正如租赁期限届满，租赁合同消灭，由此产生的权利义务消灭，保证期间届满，保证合同消灭，保证人不再以其责任财产为主债务履行担保，债权人也不再有相应的权利要求。可见，合同存续期限并非保证合同所独有，而是继续性合同的共性问题。
继续性合同的存续期限可由当事人约定，保证期间亦不例外。此时，保证期间即当事人约定的合同终止期限。事实上，法律行为之附终期，一般对应于继续性法律关系，如租赁、借贷、雇用、供用水电气等。然而，由于保证人责任财产的准备状态有朝一日可能现实化为代负履行责任的承担，而后者彰显于外并呈现出一时性，这不仅使保证合同的继续性不易被察觉，更会使人们疑窦丛生：若保证期间为保证合同的存续期限，不就意味着保证债务在期间届满后彻底消灭吗？那又如何理解只要债权人在保证期间内向保证人为请求，即使保证期间届满，保证人仍要承担责任呢？正因为此，《担保法解释》从权利行使限制的角度来理解保证期间，对此，本文须作进一步说明。
(二)保证期间并非权利行使的时间限制
尽管《担保法解释》已失效，但学界对保证期间的认识受其影响颇深。依《担保法解释》的立场，保证期间是债权人应当主张权利的期间，而非保证人承担保证责任的期间。这一观点明显地将保证期间的性质引向权利行使之时间限制的歧途。《民法典》第692条第1款将保证期间界定为“确定保证人承担保证责任的期间”，似乎有纠正《担保法解释》之意。但遗憾的是，全国人大法工委编写的民法典释义称之所以要规定保证期间是因为保证期间可以起到督促债权人主张权利、限制保证人责任的作用，似仍未跳出权利行使时间限制的思维定式。另一方面，尽管《民法典》第692条第1款将保证期间界定为“确定保证人承担保证责任的期间”，但显而易见的是，如果债权人在保证期间内向保证人提出了承担代负履行责任的请求，只要尚未获清偿，即使保证期间届满，保证责任也不消灭。这似乎与“承担保证责任的期间”的定性相悖，而这一“矛盾”正是《担保法解释》试图避免的。也许正基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第34条第2款规定“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭”，似在重蹈权利行使时间限制的覆辙。
其实，在保证期间是保证合同存续期限的立场下，保证期间届满后保证人仍可能承担代负履行责任的结论并不难解释，问题的关键在于，保证期间“届满”的说法本身并不准确。正如上文的分析，保证债务可分解为责任财产上的准备状态与代负履行责任之承担两部分，二者在主债务不履行时，应债权人的请求而发生转换。当这种转换已经发生，限定继续性债务存续的保证期间便不再计算，也就没有随时间经过而届满的问题。《担保法解释》未辨明保证期间已不再计算，所以被原定保证期间的终点界至而代负履行责任仍存在表象蒙蔽。另外，从债务性质上看，当责任财产的准备状态功成身退，取而代之的代负履行责任是一时性的债务，其消灭与否取决于清偿，也与保证期间是否届满无关。这并不难理解。试想，租赁期限届满，租赁合同消灭，这里消灭的也只是出租人提供租赁物使用的继续性债务及相应的租金计算，若已经产生的租金尚有未支付的部分，该义务自然不随租赁期限届满而消灭，且租赁期限届满后，承租人仍负有返还租赁物的义务，该一时性义务的消灭也不取决于租赁期限。
或有疑问，代负履行责任既不受保证期间限制，何以要求债权人仍需在保证期间内向保证人提出权利主张呢？必须辨明，所谓代负履行责任不受保证期间限制，是指已经发生的代负履行责任在保证期间不再计算后也要承担，但代负履行责任的生成必须处于保证期间内，这是因为，保证期间届满，保证合同消灭，保证人不再以其责任财产上的准备为主债务履行担保，当然也就不会产生代负履行责任，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。从权利的角度看，因为保证债权只存在于保证合同的存续期——保证期间内，所以代负履行责任的请求也只能在保证期间内提出。
保证期间不是权利行使的限制，而是保证合同的存续期限。由于合同关系的内容是债权债务，从权利的角度，也可以将保证期间看作保证债权的存续期限。保证期间限定保证人给付的范围，自然也可相应地理解为限定保证债权的范围，因此，保证债权在内容上含有时间的因素。在主债务不履行时请求保证人承担代负履行责任固然是保证债权的题中应有之义，但是透过这一外在现象，应当看到保证债权的实质在于享有保证人以其责任财产上准备之担保。显然，债权人不可能无期限地享有这一担保，保证期间正是对该债权存续的限制；同时，由于保证人责任财产的准备状态是无需债权人请求的，保证期间对这种状态延续的限制，自然并非针对债权的行使。正因为此，可判定保证期间与除斥期间有别。学者指出，除斥期间是须向义务人行使的权利的存在期间，与之不同，有些权利本身具有时间性，例如建设用地使用权、土地承包经营权等附有时间限制，法律只是单纯地在权利内容上加以时间上的限定，而非对权利的行使做出限制，这类期间可称为狭义的权利期间。权利期间仅表明权利的时间存在性，除斥期间则同时兼具权利行使性。由是观之，保证期间可归于狭义的权利期间，而非除斥期间。
三、法定保证期间必要性之证立
保证期间是保证合同的存续期限，可由当事人约定，于此情形，当事人为合同约定了终止期限之附款，这也是意思自治的体现。那么，在当事人未予约定时，是否有法律规定保证期间的必要？
(一)继续性债务必有其终结
保证合同为继续性合同。由于继续性合同具有无限延续性，若不加限制，其法律关系常可无穷尽地延续，如此，当事人须受长期义务负担的束缚，不但损害个人自由，对社会经济交易也有所阻滞(交易的流动性提高带来社会化利益的增大)，所以，继续性合同的存续期限势必有其终点。至于该终点的确立，可由当事人约定，也有法定规定最长期限的(例如《民法典》第705条规定租赁期限不得超过二十年)，更有经一方行使解除权，使继续性合同向将来消灭。以继续性合同的原理衡量，保证合同自应有其终结的多种途径。尽管保证债务在存续上具有从属性，但主债务何时因清偿而消灭，实难断定，若不以保证期间加以限制，在债务人履行前，保证人责任财产的准备状态始终不灭，继续性的本质不变。如此看来，《民法典》第692条第2款延续《担保法》第25条第1款与第26条第1款，规定六个月的法定保证期间，立法宗旨上自有其道理。正如学者指出，保证期间确定了保证人承担责任的期限，以避免保证人无期限地承担责任。
或有疑问，保证毕竟为担保债权而设，独为保证之存续设置法定期间，可能产生主债务未消灭而保证债务独自消灭的结果，这是否符合债权人的利益及各方当事人设立保证的目的？是否置债权人的意思于不顾，以保护保证人为幌子，透过重新分配风险，削弱保证合同的功能？本文认为，保证合同有别于主合同，因而得有其独自的消灭事由，只要保证合同未在主债务履行期届满之前消灭，债权的担保即切实存在，债权人与保证人的利益便不至失衡。申言之，《民法典》第692条第2款以主债务履行期届满为法定保证期间的起算点，如此，从主债务届期到保证期间届满时止，债权人始终享有保证人责任财产上准备之担保，以至在主债务不履行时可依法律规定的方式请求保证人承担代负履行责任，使其债权获得清偿。可见，法律对债权人之保障不可谓不充分。相反，若保证期间届满而担保未及实现，则应归因于债权人未在保证期间内请求代负履行责任之承担，使保证期间徒过。显然，没有理由放任债权人的懈怠却使保证人永负保证之责，从平衡债权人与保证人利益的角度看，在制度设计上使保证债务有终结的可能，无疑是正当的。
从比较法的角度观察，《俄罗斯联邦民法典》第367条第4款规定了法定保证期间。另外，《瑞士债务法》第509条第3款规定“自然人的保证，自保证契约订立后经过二十年而消灭”，且《瑞士债务法》第511条与我国台湾地区“民法”第753条规定了未定期保证责任之免除，与法定保证期间有着功能上的替代性，亦可供比较。以我国台湾地区“民法”第753条为例，该条规定保证人可以在主债务履行期届满后，定一个月以上的期限，催告债权人在期限内提出诉讼请求，否则其责任免除。学者指出，债权人对于已届清偿期的债权原无收取义务，此规定乃为保护保证人而设。因债权人之怠于请求，不应使保证人永负保证之理，故保证人于催告后得以免责。可见，该规定与《民法典》通过法定保证期间届满来免除保证人责任的做法相比，立法旨趣相同，唯路径不同而已。
(二)诉讼时效无法替代法定保证期间
法定保证期间的设置，是为了避免保证人永负保证之责，这与继续性合同的法理论相符，在比较法上也属有据。但是，对债务附加时间上的限制，也可以考虑在债权行使的障碍方面采取措施，这样，诉讼时效制度便进入我们的视野。有学者认为，纵然法律不规定法定保证期间，由于诉讼时效的存在，债权人的请求权亦有其行使的限制。那么，诉讼时效能否替代法定保证期间？需要指出，法定保证期间与约定保证期间一样，是对保证合同存续的限制，而非对债权人及时行使权利的敦促，因此，保证期间与诉讼时效有着本质的不同，我们所讨论的只是在功能上替代的可能性。
保证为从债务，保证人享有债务人的抗辩权，所以，主债务罹于时效的，保证人也可以之对抗债权人的请求，如此，通过主债务诉讼时效的限制，似乎保证债务便不会永久地存续。但是，在我国法上，诉讼时效期间可中止、中断，且可一而再再而三地中断，没有确定的终结，因此，以主债务的诉讼时效来限制保证债务，犹如隔靴搔痒，并不能真正使保证人摆脱继续性债务的束缚。
接着检讨保证债务的诉讼时效。由于保证人责任财产的准备状态是无需债权人请求的，自然也就不会产生权利行使的时间限制，亦即诉讼时效的问题，这意味着若无保证期间的限制，保证债权将一直继续下去。当然，主债务不履行时请求保证人承担代负履行责任，亦为保证债权的题中应有之义，而债权人提出代负履行责任之请求后，保证人责任财产的准备状态便不再继续，这样，通过时效限制，尽速让债权人提出代负履行责任之请求，便可达到避免保证人永负保证之责的功效。但是，如果没有保证期间的限制，继续性的保证债务在主债务消灭前一直存在，债权人故得随时请求保证人承担代负履行责任，根本不存在其权利被侵害的情形。只有在请求代负履行责任未果时，债权人权利才受到侵害，继而才有诉讼时效期间的起算。可见，诉讼时效只在请求代负履行责任未果时才发挥作用，而在此之前，保证人始终继续负债务，只有保证期间才能决定其存续。
有学者认为，债权人得请求代负履行责任而未请求时，就可以起算诉讼时效。具体而言，在连带保证中，主债务应为清偿后，债权人即可主张代负履行责任，所以，主债务履行期届满之次日即可起算该债权的诉讼时效；在一般保证，当债权人就债务人财产执行无效果或保证人有其他丧失先诉抗辩权的情形时，债权人即可请求保证人承担代负履行责任，同样，次日即可起算该债权的诉讼时效。本文不赞同这种观点。保证具有从属性，这决定了连带保证与连带债务不同，债权人对于债务人和保证人的债权并不具有同样的顺位，只有当主债务人不履行债务时，保证人才有义务承担代负履行责任。对于债务人，可使期限代人催告，在期限届满而不履行时，诉讼时效即可起算；对于保证人则不宜采取同样的态度，因为主债务履行期是规范债务人的，并不能直接约束保证人。实践中，当事人可能约定代负履行责任与主债务同时届期，这无异于将保证人与债务人等同，混淆了保证与债务加入。保证是从属性的并且原则上只负后顺位的责任，而在债务加入中产生独立的债权，债权人可以毫无例外地主张这一债权。由于保证的从属性，主债务履行期届满并不意味着保证责任随之发生，同时，亦不能强求债务人届期未履行之情形为保证人即刻感知，从而主动承担代负履行责任。所以，在连带保证中，代负履行责任并不自动产生。在一般保证中亦如此。债务人不履行债务以及向债务人财产执行未果之情形，保证人均不应主动获知，所以，在一般保证中，代负履行责任亦有赖于债权人的请求。可见，无论是连带保证还是一般保证，均不能因保证人未主动承担代负履行责任，便认为债权人已知其权利遭受侵害，从而起算诉讼时效。这也是本文强调保证债务形态的转换需经债权人请求之原因所在。
综上，为使保证债务有其终结，法定保证期间的设置不可或缺，也无法通过诉讼时效制度代替这一功能的实现。
四、保证期间起算与届满之界定
既然保证期间是保证合同的存续期限，其起算点自应为保证合同生效之时，这与《民法典》第692条第2款的规定显有冲突。如何评价《民法典》这一规定？《民法典》规定的是法定保证期间，适用于当事人未约定保证期间的情形，那么，若当事人约定了保证期间，则保证期间的起算与届满又如何确定？行文至此，需要对这些问题进行分析。
(一)保证期间自保证合同生效时起算
法定保证期间的功能在于避免合同继续性对保证人过长的拘束，其性质与约定保证期间并无不同，因此，关于其起算点，自应一体把握。上文指出，保证债务是一种继续性债务，保证期间决定了保证债务的给付范围。显然，保证合同一经生效，保证人便开始以其责任财产上的准备为主债务的履行担保，并继续这种状态直到保证期间届满，所以，保证期间应从保证合同生效时起算，无论约定或法定期间，概莫能外。遗憾的是，《民法典》第692条第2款沿袭了《担保法》第25条第1款、第26条第1款的失误。
《民法典》第692条第2款的失误根源于将保证债务片面地定性为代负履行责任。由于常在主债务履行届满后才发生因债务人不履行而请求承担代负履行责任的情形，此时，权利主张是否在保证期间内提出便成为关键，因而《民法典》第692条第2款规定保证期间自主债务履行期届满之日起算。但正如本文反复强调的，保证合同一旦发生效力，责任财产上的准备就成为保证人的合同义务。
保证期间可由当事人自行约定，是否意味着当事人可自由约定保证期间的起算？对此存在争议。有学者持肯定意见，认为约定保证期间何时开始，取决于合意，无合意时以保证期间条款生效之时起算。相反，有学者认为，无论当事人愿意与否，只要保证合同发生效力，就在客观上产生了担保主债权的作用，倘若保证期间的起算可以完全由当事人进行约定，则可能会导致虽然保证合同已经生效，并完成着担保作用，但是保证期间却还未开始这一矛盾的局面。本文赞同后一种观点。保证合同一经生效，保证债务便已产生，保证期间当然不可能不同时起算。这与意思自治并不冲突，本来，合同的产生就是当事人合意的结果，且当事人若不欲合同自成立时生效，也可依其意愿约定附始期的合同，从而延后合同生效的时间。但无论如何，保证合同的生效与保证期间的起算是同步的，不存在保证期间起算的另行约定，也不存在保证期间条款的另行生效。保证期间与保证债务可谓相伴相生，而保证债务是保证合同的唯一效力，若无保证债务产生，保证合同的生效体现在何处？
(二)保证期间的届满受制于主债务履行期
《民法典》第692条第2款将保证期间的起算规定为主债务履行之日，同时使约定保证期间受制于主债务履行期，早于主债务履行期或与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。事实上这是认定此种约定无效，其深层依据在于，保证责任的产生是以债务人没有履行义务为前提的，在主债务人都不负履行义务时，自然不能要求保证人承担保证责任。可见，该规定片面地将保证债务定性为代负履行责任。那么，在辨明保证债务的继续性，认识到保证期间为保证合同的存续期限的立场下，又当如何理解保证期间与主债务履行期的关系呢？
作为独立存在的保证合同的存续期限，保证期间可能使人产生其与主债务履行期并无关联的错觉。这样的看法显然忽视了保证合同与主合同之间的主从关系。在保证期间内，保证合同固然对保证人产生拘束，保证人以其责任财产上的准备为主债务的履行担保，但基于保证的从属性，在主债务履行尚未届至时，即使债权人主张代负履行责任，保证人也可借债务人的抗辩以为对抗。因此，若保证期间未延续到代负履行责任承担的阶段，保证债务始终只是一种潜在的准备。正所谓“养兵千日用兵一时”，保证人责任财产的准备状态若无法转换为代负履行责任之承担，保证的效力必大打折扣。可以料想，鲜有债权人会接受这样的安排。因此，不应局限于保证合同，而对保证期间与主债务履行期之间的内在联系视而不见。
从比较法上观察，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”并未设明文禁止保证期间先于主债务履行期届满之约定。这样，就可能出现保证责任已经消灭，而主债务尚未届期的情形。对此，我国台湾学者史尚宽主张以将来给付之诉作为债权人之救济。此虽为史先生之个人观点，却足以揭示保证责任先于主债务履行期消灭之不妥。另外，有些立法例对保证期间早于主债务履行期的约定进行了干预，并不任由保证责任随期限届满而消灭。例如，依《瑞士债务法》第510条第4款、第5款，就保证期间内尚未届清偿期之债权，保证人得依物的担保之供与，由保证免责；怠于为之者，于法定最高期间(《瑞士债务法》第509条规定最长为20年)之限度内，如同约定至主债务之清偿期继续保证。此外，依《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅳ.G-2:108条第(3)款规定，如果主债务的履行期限和保证期间同时或者在保证期间经过前14天内届满，债权人得提前为请求或通知，但不得超过保证期间届满前14天，以确保债权人在保证期间届满前有14天的时间来提出请求或发出通知。
这样看来，立法干预保证期间的约定，使其受制于主债务履行期，未必全无道理。《民法典》第692条第2款虽源自对保证期间起算的错误理解，但其规范目的也有可资赞同之处。
综上，保证期间自保证合同生效时起算，其届满或自行约定，或由法律规定。基于保证期间存在着与主债务履行期的内在联系，二者应当衔接，保证期间的届满不宜早于或者等于主债务履行期，《民法典》第692条第2款在效果上可资赞同。至于法定保证期间的届满，可沿袭《民法典》第692条第2款的规范意向，使保证期间从保证合同生效时起，延续到主债务履行期届满之后的法定期间。
五、保证期间内保证债权行使之规制
保证期间届满则保证债务消灭，所以，债权人请求保证人承担代负履行责任的权利须在保证期间内行使。连带保证中，债权人可以请求主债务人履行，也可以请求保证人在其保证范围内承担代负履行责任，因而债权人对于保证人的权利须在保证期间内行使，十分清晰明了；而在一般保证，由于先诉抗辩权的影响，债权人可能先对债务人提起权利主张，因此，如何避免保证期间徒过，如何规制债权人的权利行使，便成为需要研究的问题。
(一)对《民法典》及《担保制度解释》规定的检讨
依《民法典》第693条第1款规定，一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。本来，债权人应在保证期间内向保证人主张权利，而主合同债权并不受保证期间限制，在罹于时效前债权人可随时行使。《民法典》第693条第1款要求债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，并非意在要求债权人在保证期间内行使主债权，而是将债权人在保证期间内要求债务人偿债作为要求保证人承担保证责任的法定方式。不过，债权人向债务人起诉或申请仲裁，是其行使主合同债权的表现，主合同与保证合同毕竟分属不同的法律关系，基于债的相对性，承担代负履行责任的是保证人，债权人欲行使代负履行责任请求权，只能向该权利的义务人亦即保证人主张，如何能将向债务人起诉或申请仲裁作为债权人行使代负履行责任请求权的手段？似有张冠李戴之嫌。另外，债务人并非保证人的代理人，不具有代理其受领意思表示或意思通知的法律地位，即使认为向债务人起诉或申请仲裁的同时表达了请求保证人承担代负履行责任的意思，该意思通知也没有到达相对人，从而不能生效。
《民法典》第693条第1款将债权人在保证期间内要求债务人偿债作为要求保证人承担保证责任的法定方式，是考虑到先诉抗辩权的影响。依其逻辑，由于先诉抗辩权的作用，保证人承担责任以债务人的财产强制执行无效果为前提，而申请强制执行债务人的财产须得有执行依据，故债权人必先对债务人提起诉讼或申请仲裁，以取得执行依据，否则，保证人以其先诉抗辩权对抗，直至保证期间经过，保证债务不复存在。因此，在保证债务存续时，债权人须完成其对于债务人的权利主张。不过，执行依据不仅包括生效的法院判决或仲裁裁决，调解书、支付令等都可能成为执行依据。《民法典》第693条第1款要求债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁，无非意在使其取得对债务人财产强制执行的执行名义，如果债权人已经取得其他的执行依据，自然不必再作此要求。关于这一点，《担保制度解释》第27条已经确认。既然如此，何苦以偏概全地非要债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁呢？
此外，先诉抗辩权是需要主张的抗辩，《民法典》第687条第2款表述为“有权拒绝向债权人承担保证责任”，这就意味着保证人也可以不提出先诉抗辩权。德国学者梅迪库斯指出，根据《德国民法典》第767条第2款，在执行仍未获清偿时，由此产生的费用也由保证人承担，所以允许保证人选择是否行使先诉抗辩权才如此重要。依《民法典》第691条之规定，保证担保的范围包括实现债权的费用，可见在我国也有着保证人不行使先诉抗辩权的可能。私权在不影响公共利益与他人利益的情形下可以被放弃，因此，先诉抗辩权的作用应由保证人的意思来驱动。《民法典》第693条第1款相当于在保证人尚无从抗辩时(因债权人尚未对其提出请求)拟制了先诉抗辩权的作用，违背民法原理，殊非妥适，对保证人而言也难谓公平。《担保制度解释》第26条第1款进一步规定“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉”，更值得检讨。
(二)比较法上的观察
从比较法上看，各国(地区)立法例在债权人代负履行责任请求方面的规定差异不小。德国法与《欧洲示范民法典草案》(DCFR)均规定保证人在保证期间内对债务人有所行为，具体要求则有区别。依《德国民法典》第777条第1款之规定，债权人须采取如下措施，即依照第《德国民法典》772条(债权人的执行义务和变价义务)不迟延地收取债权，在无显著迟延的情况下延续程序，且在程序终结后不迟延地向保证人通知请求其履行，以避免保证因期间届满而消灭。与之不同，《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅳ.G-2:108条并不要求在保证期间内请求履行，只须告知保证人要求其承担保证债务的意图以及对债务人进行的实现债权的适当尝试已经开始。根据该条的评论，债权人只要开始采取此种尝试即可，因为这种从其他来源获得清偿的尝试必须无结果地完成，对债权人而言过于繁重和费时。这样，无须等待实现债权的程序终结，保证期间的作用即已褪去，保证人在原定期间届满后仍需承担责任，对债权人显然更为有利；另外，这也决定了保证期间内债权人不必请求履行，因为在对债务人进行的实现债权的程序终结前，即使债权人作了请求，保证人仍可主张其责任的补充性质。同样需要注意的是，《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅳ.G-2:106条规定保证人的补充责任，并不是以授予保证人先诉抗辩权的方式，而是直接规定除该条第(3)款的不同规定外，债权人在要求保证人清偿债务之前，必须为适当尝试要求债务人以及其他就同一债务承担了连带责任的保证人或财产担保人清偿债务，这就解释了为何在向保证人主张权利前债权人必先对债务人实现债权。而我国台湾地区“民法”第752条则要求债权人在保证期间内向保证人为审判上之请求。其理由在于：使得保证人在期限经过后获得免责，不利于保护债权人，所以增设债权人不在期限内以诉讼形式进行请求时保证人方能免责的规定。可见，该条之立法意旨具有保护债权人利益之深意。但从另外一面看，仅为审判外口头或书面之请求者，期间一经届满，保证人仍不负责任。因而，毋宁说债权人权利行使的方式，亦有所限制。另外，向保证人为审判上之请求，而保证人主张先诉抗辩权的，又当如何处理？史尚宽先生认为，保证人有先诉抗辩权者，以保证人与主债务人为共同被告。
与上述规定不同，依《瑞士债务法》第510条第3款，债权人得于保证期间届满后4个星期内为法律上债权之主张，且须向主债务人为主张，如无满足的效果，始应向保证人继续其诉追。瑞士法在债权人权利主张的时间限制方面较为宽松，但在此规定下如何理解保证期间的作用，不尽明确，颇值研究。
(三)本文的主张
根据上文对《民法典》及《担保制度解释》相关规定的剖析，结合比较法上的观察，将保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁作为一般保证中要求保证人承担保证责任的方式，不甚妥当。本文认为，适当的方案是要求一般保证的债权人在保证期间内请求保证人承担代负履行责任。具体而言：
首先，请求的方式不必为提起诉讼或申请仲裁。正如上文所指出的，我国台湾地区“民法”第752条规定“为审判上之请求”，反而有限制债权人权利行使之嫌，而《民法典》第693条第1款规定提起诉讼或申请仲裁，并非针对保证人，其意在取得对债务人财产强制执行的执行名义，与此处讨论的情形大相径庭。
其次，债权人在保证期间内提出请求，保证债务即从责任财产的准备状态转换为代负履行责任，从而，作为继续性保证债务存续限定的保证期间功成身退，不再计算。同时，针对代负履行责任请求权的诉讼时效期间开始计算。不过，先诉抗辩权的行使会对这个过程产生本质影响。保证人主张先诉抗辩权者，保证债务的转换尚不能发生，这是因为保证人所负为补充性的责任，其责任是否产生以及责任范围多大，只在债权人就债务人财产强制执行无效果后方能确定。在此之前，保证人仍以其责任财产做准备，保证期间也仍在计算。
再次，考虑到先诉抗辩权的影响，为使债权人的请求不至辗转反复，在向保证人提出请求前，债权人可以先向债务人为审判上之请求，以取得执行依据。但是，向债务人为审判上之请求，并非向保证人主张债权的前置程序，也不必非在保证期间内提起。保证期间决定的是债权人对于保证人的债权存续，即使保证期间届满，债权人对于债务人的债权亦不受影响。但债权人先对债务人收取债权的，亦须遵守在保证期间内向保证人为请求的规则。
复次，为实现诉讼经济，《担保制度解释》第26条第2款规定，债权人可一并起诉债务人和保证人。但需要指出，主债务纠纷与保证债务纠纷为不同的法律关系，诉讼标的既非共同，自不构成必要共同诉讼，因此，债权人不必一同起诉保证人与主债务人，法律当然也不能为此要求，债权人只起诉保证人的，法院亦不应依职权追加主债务人为共同被告。债权人将保证人与债务人作为共同被告的诉讼属于普通共同诉讼，先诉抗辩权及其作用不因共同诉讼而受影响，从而，保证人在诉讼中行使先诉抗辩权者，保证期间并不停止计算。
最后，对于债务人之审判上请求及此后的执行环节，耗费时日，甚至可能超过约定或法定的保证期间，以致程序终结时保证人已因保证期间届满而免责。立法是否有必要采取适当的措施以避免保证期间徒过，值得进一步思考。
《担保法》第25条第2款规定保证期间适用诉讼时效中断而重新计算，但保证期间是保证合同的存续期限，于保证债权而言是权利的固有内容，无中断而重新计算的可能，诚不足采，而《民法典》第692条第1款明确保证期间不发生中止、中断和延长，也表达了对《担保法》第25条第2款拒绝的态度。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅳ.G-2:108条使保证期间的作用不待对债务人实现债权的程序终结便已褪去，只要债权人在保证期间内告知保证人要求其履行保证债务的意图以及对债务人进行的实现债权的适当尝试已经开始，保证人在原定期间届满后仍需承担责任。这在理论构造上难有清晰的界定。债权人的通知生效时保证人的债务形态为何？显然，若保证人仍以其责任财产的准备为债务履行担保，限定这一继续性债务的保证期间即仍发挥作用，因此，合乎逻辑的结果是保证债务的形态已转换为代负履行责任，但这是不可能的，因为此时债权人尚未提出请求，且保证的补充责任是否产生及责任范围多大，只在债权人就债务人财产强制执行无效果后方能确定。保证债务亦不是处于停止状态，因为保证合同并未终止，其效力仍在，即使有些立法例(如法国)有“合同中止”制度，但中止并不改变最初约定的期间，换言之，合同并没有因此而被延长相应的期间，如此，保证责任仍应随着原定期间届满而消灭，并不能发生上述规定的结果。综上所述，《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第Ⅳ.G-2:108条之规定亦不足采。
本文认为，当事人约定保证期间的，有时其意图就是严格限定保证债务存续的期间，将向债务人收取债权耗费时日的风险归于债权人，这可以通过合同的解释来确定。在这种情形下，立法若执着于使保证期间“停止”、“重新计算”或“失效”，除了理论构造上的障碍之外，亦有违背当事人意思之嫌。即使当事人不欲作这样的风险分配，也完全可以通过约定较长的保证期间来避免保证人在债权收取的程序终结前免责。我国法律实践中当事人约定的保证期间多为主债务履行期届满后两年或主债务全部还清为止，足见当事人已充分考虑到向债务人收取债权耗费时日的风险，于此，立法亦不必另行设计规则以避免保证期间徒过。而当事人未约定保证期间时，法定保证期间便派上用场。相比实践中常见的约定期间，《民法典》第692条第2款规定的主债务履行期届满后六个月的法定保证期间过于短暂，颇为遗憾。
六、相得益彰：保证期间与诉讼时效
(一)保证期间与诉讼时效的衔接
保证期间限定继续性的保证债务，在保证债务从继续性的责任财产准备转换为代负履行责任后，该一时性债务的履行便与诉讼时效相关，从而发生保证期间与诉讼时效的衔接。《担保法解释》第34条对此作了规定，但该规定有诸多不合理之处，《民法典》第694条作了修正，但仍有进一步说明的余地。
需要明确，由于保证人责任财产的准备状态是无需债权人请求的，自然也就不会产生权利行使的时间限制，亦即诉讼时效问题，只有在请求保证人承担代负履行责任未果时，才有债权人的权利受到侵害之情形，继而才有诉讼时效期间的起算。可见，诉讼时效针对的是代负履行责任，相应地，衡量诉讼时效期间起算的关键在于代负履行责任从何时产生。保证债务诉讼时效的起算应当遵循《民法典》第188条第2款诉讼时效起算的一般规定，即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
就一般保证而言，正如上文所述，债权人向债务人为审判上之请求，并非其向保证人主张权利的前置程序，即使为免请求辗转反复而先向债务人为请求，亦要待就债务人的财产执行无效果之后向保证人提出请求，才有保证人代负履行责任的产生，因而才有诉讼时效期间的起算。这是一般保证债务诉讼时效起算的一种情形。《民法典》第694条第1款规范的正是这种情形。该规定修正了《担保法解释》第34条的谬误，可资赞同。《担保制度解释》第28条进一步作了细化规定。不过应当明确，只有债权人向保证人为请求，才可能有保证人代负履行责任的产生及其后诉讼时效的起算。
此外，债权人在保证期间内径向保证人请求，亦属其权利行使的自由，于此，保证人若放弃或在合理期间内不行使先诉抗辩权，则保证债务转换为代负履行责任，从而，针对代负履行责任请求权的诉讼时效期间开始计算。这是一般保证债务诉讼时效起算的另一种情形。而若保证人主张先诉抗辩权，其债务形态仍为责任财产的准备，从而，保证期间仍继续计算，诉讼时效期间则尚未起算。《民法典》对这种情形未予规定，可遵循《民法典》第188条第2款诉讼时效起算的一般规定，其结果，一般保证的债权人在保证期间届满前向保证人请求承担保证责任的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
就连带保证而言，《民法典》第694条第2款表面看来固无问题，但需要说明的是，《民法典》规定的保证期间的起算点是主债务履行期届满之日，而依本文提出的观点，保证期间从保证合同生效时起算，由此，若在这一立场下不加区别地规定债权人在保证期间届满前向保证人提出请求即起算保证合同的诉讼时效，便忽略了主债务履行期是否届满的因素。因此应予明确，债权人的请求应在主债务履行期届满后而保证期间届满前提出。
(二)保证债务时效受主债务时效影响
全国人大法工委编写的民法典释义称，《民法典》第694条第1款修正了《担保法解释》第36条“一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务的诉讼时效亦中断”之规定，该规定具有逻辑错误，在主债务诉讼时效中断时，保证债务的诉讼时效尚未计算，中断无从谈起。故《担保制度解释》并未保留《担保法解释》第36条规定。
不过，依本文的观点，债权人先向债务人为请求的，要待就债务人的财产执行无效果之后向保证人提出请求，才有保证债务诉讼时效期间的起算，于此，主债权债务的诉讼时效已不再计算，无所谓中止、中断的情形；债权人在主债务届期后而保证期间届满前径向保证人请求，保证人若放弃或在合理期间内不行使先诉抗辩权，则保证债务的诉讼时效开始计算，此时，主债务的诉讼时效也在计算，可能发生主债务诉讼时效中止、中断的情形，于此，应承认主债务诉讼时效中断的，保证债务的诉讼时效亦中断；保证人主张先诉抗辩权者，其债务形态仍为责任财产的准备，从而保证债务的诉讼时效期间尚未起算，主债务诉讼时效的中止、中断对其不产生影响。
而在连带保证，主债务的诉讼时效从履行期届满时起算，保证债务的诉讼时效在主债务届期后债权人请求代负履行责任后起算，两者可在一段时间内并存。《担保法解释》第36条第1款规定，在连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，按照最高法院释义的解释，这是因为连带保证具有很大的独立性，债权人可以直接向保证人主张权利，所以主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。但是，正如史尚宽先生指出，连带保证为负担他人债务的债务，非如连带债务为同等的债务人，其特点在于债务不失其从属性，因而关于从属性的规定，对于连带保证均适用。故在连带保证，准用我国台湾地区“民法”第747条“向主债务人请求履行及为其他中断时效的行为，对保证人亦生效力”之规定。令人颇感意外的是，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第15条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”学者指出，依照原理，债权人对于各个连带债务人的请求权的时效应分别计算，诉讼时效中断或中止事由也应分别发生，《诉讼时效规定》第15条第2款规定的正当性值得怀疑。如此，更形成评价上的矛盾：连带债务之间诉讼时效的中断反而相互影响，并非连带债务而仍具从属性特征的连带保证却相反。好在，《担保制度解释》未承袭《担保法解释》第36条规定，法律适用时依据原理，连带保证中主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效亦中断。
七、结 语
保证合同为继续性合同，保证债务不仅体现在代负履行责任的承担上，更存在于保证人以其责任财产准备承担可能产生的代负履行责任之状态中。从这一前提出发，困扰学界多时的诸如保证期间的性质及保证期间与诉讼时效的衔接等问题便可迎刃而解。以继续性合同理论的视角审视，《民法典》及《担保制度解释》中关于保证期间的多处规定有待澄清。具体包括：第一，保证期间是保证合同的存续期限，而非债权行使的时间限制；第二，保证期间自保证合同生效而非主债务履行期届满之日起算；第三，一般保证中，债权人应在保证期间内请求保证人承担保证责任而非对债务人提起诉讼或申请仲裁；第四，一般保证的法定保证期间过短，保证期间有在向债务人收取债权的程序终结前届满的风险；第五，一般保证中保证合同的诉讼时效自保证人不再享有先诉抗辩权并不履行代负履行责任时起算；第六，不论一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止、中断的，保证债务的诉讼时效均随之中止、中断。
