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主持人:向春华（周一～周五8∶30—11∶30）

在家中病亡能否认定为工伤

主持人：

某职工在工作期间感觉不舒服，没有去医院，直接请假回家了。当天晚上在家中病亡。120 急救出具了院前呼吸衰竭的结论，公安机关出具了排除他杀的证明，家人不同意尸检，没有具体死亡原因。此种情形能否认定为工伤？

吉林读者 朱先生

朱先生：

《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。据此，该类工伤需具备在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡，或在工作时间和工作岗位上突发疾病并在48 小时内经抢救无效死亡的条件，才可以视同为工伤。在工作期间感觉不舒服回家后在家中病亡，既不符合“在工作时间和工作岗位上突发疾病”这一条件，也不是在工作时间和工作岗位上突发疾病在48 小时内经抢救无效死亡，从严格意义上来讲，不宜视同为工伤。

主持人

超过工伤申请期限后，用人单位能否支付“工伤待遇”

主持人：

某国企管理人员发生工伤事故后，在法定期限内未申请工伤认定。后经领导层讨论，认定其实际属于工伤，遂向其支付了工伤保险待遇。此种做法是否违规？

黑龙江读者 张女士

张女士：

在我国，工伤作为法律事实，系由社会保险行政部门进行认定。未经工伤认定程序，特定事故伤害或死亡在法律上并不属于工伤。但对于一般企业单位来说，不管是否属于工伤，其向劳动者支付工伤保险待遇或非工伤保险待遇，属于其自主经营权范畴，不违反强制性法律规定，并无不可。但对于国有企业来说，情况有所不同，其财产并非私人所有，而是属于国家，在没有正当依据的前提下向劳动者特别是管理人员支付“待遇”，轻则属于违纪行为，重则涉嫌侵蚀国有资产，需要慎重对待。在不属于工伤，且缺乏正当依据的情形下支付工伤保险待遇，是不妥的。

主持人

对骗取社保基金支出行为能否直接实施行政处罚

主持人：

《社会保险法》第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”行为人使用朋友的社保卡，谎称是自己的社保卡，在药店购药200 余元，后被查实。行为人承认了错误，退还了全部资金。行政部门能否依据《社会保险法》这一规定，对行为人和社保卡所有人进行罚款？

新疆读者 侯先生

侯先生：

《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《医疗保障行政处罚程序暂行规定》（国家医疗保障局令 第4 号）第三条规定：“医疗保障行政部门实施行政处罚遵循公正、公开的原则。坚持以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法、处罚适当。”据此，行政处罚应当坚持“过罚相当”原则，并非所有骗取社保基金支出行为都应当直接实施行政处罚。上述冒用他人医保卡行为所涉金额较小、情节较轻，行为人承认了错误且已改正，不宜再进行罚款的行政处罚。

主持人

社保机构能否以诉讼方式追索参保人员重复领取的社保待遇

主持人：

重复领取养老金等社保待遇，是目前社会保险领域较为常见的违规行为。人社部印发的《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5 号）规定，实施之后重复领取基本养老金的参保人员，由本人与社会保险经办机构协商确定保留其中一个养老保险关系并继续领取待遇，其他的养老保险关系应予以清理，个人账户剩余部分一次性退还本人。其他相关政策文件也作了类似规定。对于已经重复领取的养老金，社保机构能否以诉讼方式向领取人追索？

广东读者 方女士

方女士：

从理论上来说，一方面，被保险人重复领取养老金构成不当得利，社保机构作为基金管理人，有权要求被保险人返还该不当得利；另一方面，从依法行政的视角来看，被保险人重复领取养老金违反法律规定（目前关于禁止重复领取养老金的规则，主要来源于规范性文件，属于广义的法律范畴），社保机构向其重复发放养老金亦违反了法律规定，依据合法性原则应当予以纠正，因此也有权利要求被保险人返还。

至于社保机构能否以诉讼方式向被保险人追索，从我国行政复议、诉讼体制来看，行政主体不能申请行政复议，也不能作为原告向相对人提起行政诉讼，因此难以通过行政复议、行政诉讼方式进行救济。在现行法律框架下，社保机构对社保基金的管理职能属于行政管理职能，司法机关很可能不允许社保机构通过民事诉讼方式要求被保险人返还，如此，社保机构的诉讼救济途径就不存在。

由于社保机构并非执法机构，不能直接通过行使行政权力的方式进行追索。在我国诉讼体制下，基于社保机构的公共服务性质且具有独立法人地位，赋予其民事诉讼上的不当得利返还请求权是可行的。司法机关应当基于“有权利即有救济”的基本原理为社保机构追索多发养老金提供司法救济程序；立法机关也应当通过修订《社会保险法》或对《社会保险法》《民事诉讼法》或《行政诉讼法》相关条款进行立法解释，解决社保机构追索权的司法救济问题。

主持人

怀孕女工不称职能否调岗调薪

主持人：

某女性财务人员在怀孕期间出现重大财务失误，被单位考评为工作不称职。用人单位拟根据《劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，调整该劳动者的工作岗位，同时相应调整其薪酬。请问是否可以？

江西读者 安女士

安女士：

《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第（二）项规定了用人单位的两项权利，即“培训或者调整工作岗位”与“解除劳动合同”。根据反向解释方法，既然第四十二条仅规定用人单位不得依照第四十条规定解除劳动合同，则意味着用人单位可以依照第四十条规定调整其工作岗位。

关于降薪问题，《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。”第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”一般而言，用人单位不得因“怀孕、生育、哺乳”降低其工资,而本例怀孕女工调岗是因为其不称职，不完全一致。鉴于此，我们建议，除非工作不称职确实与怀孕完全无关，而且原岗位与新岗位工资金额差距较大，否则不宜降低其工资。

主持人

补缴医保费后应否补划个人账户

主持人：

《社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”地方医保政策规定：“用人单位在欠缴之日起三个月内补缴欠缴费用、利息和滞纳金的，给予参保人员计算缴费年限，参保人员可予追溯享受欠缴期间的社会医疗保险待遇。用人单位超过三个月补缴欠缴费用、利息和滞纳金的，给予参保人员计算缴费年限，欠缴期间参保人员发生的有关医疗费用由负有缴费义务的用人单位负担。”用人单位欠费超过三个月之后，补缴医保费的，相应缴费应否补划被保险人个人账户？

广东读者 李先生

李先生：

首先应当明确个人账户资金的属性。虽然法律对此缺乏明晰的规定，但通识认为，基本医疗保险个人账户的资金属于被保险人个人所有。当然其使用受到限制，即须依照统筹地区医保政策使用，原则上应限于被保险人个人使用，在特定政策下可以用于被保险人家庭成员的医疗费支出。个人账户资金能否赠与尚不明确，但毫无疑问的是未经被保险人本人同意，不能将其个人账户资金用于他人的医疗费用支出。当用人单位欠缴医保费时，未能划入个人账户部分的缴费，系被保险人个人账户资金损失。医保费的补缴以及利息、滞纳金的征收，系通过具有一定惩罚功能的措施弥补欠费损失。如果补缴后不予补划个人账户，实际上将应填补个人账户损失的医保费转入统筹基金，此做法缺乏法律依据与法理基础。

其次应当明确，补缴的医疗保险费包含应由个人承担部分以及用人单位代扣代缴部分。根据医保政策规定，个人缴纳的医保费全部进入个人账户。那么，个人缴费部分如果不进入个人账户，导致个人缴费不能归属于个人所有，亦缺乏法律依据。因此，补缴医保费的，相应缴费应补划被保险人个人账户。

主持人

行政机关能否履行未列入权力清单的“职责”

主持人：

某地方政府印发的《政府各部门行政权力清单》，明确“各地、各部门要严格按照‘法无授权不可为’的要求，正确行使行政权力，没有列入清单的行政权力一律不得实施或者变相实施”。在人力资源社会保障行政部门行政权力事项汇总表中，包括三项职责：本级机关事业单位养老保险待遇核准、企业职工基本养老保险待遇审核、本级政府直管企业参加基本养老保险职工退休审批。权力类型均为行政确认。机关事业单位养老保险退休审批未纳入该清单，该退休事项应否由人社行政部门审批，在实践中产生争议。有的认为，应当严格执行清单，人社部门不得进行审批；有的认为，实践中有人社行政部门审批情形，应当尊重现实。未列入权力清单的事项，行政机关能否履行或审批？

江苏读者 曹先生

曹先生：

职权法定是行政机关依法履职的基本法律原则，即行政机关行使行政权必须有明确的职权法律依据，没有职权依据而实施法律行为，会被认定为不合法，会被司法机关撤销。未列入权力清单的事项，行政机关能否作出相应的法律行为，其核心在于该行为是否具有职权依据，亦即权力清单是否是唯一的设权依据，还有没有其他法律法规或规范性文件依据。

具体到机关工作人员的退休审批而言，目前审批主体较为复杂，不同层级的退休审批主体不尽相同；同一层级，不同地区的退休审批主体也不尽相同。需要根据具体适用于本地、本级的法律法规或规范性文件确定。一般而言，《部门行政权力清单》系经过法规清理、整理后梳理出的职权依据，可以作为确定部门职权的具体依据。但是，清单本身只是规范性法律文件，只是行政机关对相关法律法规、规范性法律文件整理后的体现，是行政机关对职权依据的认知，未必全面和准确。因此，如果其他法律法规有规定，则需要与权力清单进行比较，如果没有被权力清单废止，即便没有纳入权力清单，行政机关也拥有相应的职权。如果权力清单没有列入，又没有发现有其他法律法规、规范性法律文件依据，但实践中行政机关实际行使职权的，则更为复杂，需要对具体情形进行分析。退休审批是养老金给付的基础行为，本质上属于授益性行政行为，不能简单适用“法无授权不可为”的公法原则，在一定程度上，惯例可以作为行政行为的法律依据。对于机关工作人员退休审批主体的确定，即使没有列入权力清单，但如果相对人提出了质疑，且具有一定的事实或法律依据，需要进行更为细致的审查，不宜简单地以没有列入权力清单而否定行政机关的职权。

主持人

劳动合同不符合要求，用人单位应否支付二倍工资

主持人

用人单位与劳动者实际上属于全日制劳动关系，但为了规避法律责任，与劳动者签订了非全日制劳动合同，约定双方属于非全日制劳动关系。请问该约定是否有效？如果无效，用人单位应否向劳动者支付二倍工资（差额）？

北京读者 魏女士

魏女士：

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”结合第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，第十条所规定的劳动关系系指全日制劳动关系，其所规定的书面劳动合同系指全日制书面劳动合同。因此，全日制劳动关系签订全日制书面劳动合同属于《劳动合同法》规定的用人单位的强制性义务。根据《劳动合同法》第二十六条规定，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效或者部分无效。即该约定应当无效。

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款并未对书面劳动合同的形式、内容以及合法性作出限定，故此种情形下应当认定用人单位已经与劳动者签订了书面劳动合同，不应支持劳动者的二倍工资（差额）诉求。

主持人

跨行业能否适用特殊工种退休

主持人：

我国目前的特殊工种退休制度主要仍沿袭几十年前的管理体系，即按照行业确定特殊工种退休目录，符合目录规定工种的才可能申办特殊工种退休。而在目前的经济体系下，特别是一些大的集团企业包括央企，跨行业发展极其普遍，如铝业公司兼并煤矿。相关职能部门认为，煤矿被兼并前属于煤炭行业，适用煤炭行业的特殊工种目录，可以申办特殊工种退休；煤矿被铝业公司兼并后，按照铝业划分行业属于冶金行业，而冶金行业并没有关于煤矿的特殊工种目录，因此不能申办特殊工种退休。职工们对此特别不理解，认为他们的权益受到侵害。此种跨行业情形能否适用特殊工种退休制度？

天津读者 陆先生

陆先生：

这种法律适用方法过于教条，且确实有违公平原则。

特殊工种退休制度主要针对从事高空、高温、井下、特别繁重、有毒有害等对身体健康存在损害工作的人员，使其可以最多“提前”5 年退休，从而保护其身体健康、平衡其与一般退休人员的养老金权益。同一名矿工，其工种、工作岗位、工作地点、工作性质、工作内容乃至工作单位都没有变化，唯一变化的就是工作单位的股东发生了变更，其工作年限就不能继续享受特殊工种退休养老待遇，不具合理性。股东的变更对特殊工种退休制度的目的实现没有任何影响；对于“子公司”“孙公司”成百上千、员工可达几十万人甚至上百万人的集团公司，以集团所属行业确定全部系统的行业归属，既无法律依据，亦不具备合理性。在现行制度体系下，宜以劳动者所在企业确定其行业归属，如该法人企业规模庞大、产业庞杂，宜进一步进行细分，以实际产业确定其行业归属，不宜仅仅因为股东变更而改变适用特殊工种退休制度。

主持人

享受一次性伤残补助金人员是否属于老工伤人员

主持人：

当地政策规定，企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理后，由工伤保险基金支付其新发生的工伤保险待遇，已经享受养老保险待遇的退休老工伤人员，继续按原渠道领取基本养老金、生活护理费、丧葬补助金和供养亲属抚恤金，以后的工伤医疗费、辅助器具配置费等其他工伤待遇纳入工伤保险基金，由工伤保险基金支付；已经按照有关规定通过一次性支付补偿金等办法终结工伤保险待遇关系的各类企业工伤人员，不再作为老工伤人员纳入工伤保险统筹管理。那么，企业工伤人员已经按照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266 号）由企业支付了一次性伤残补助金的，能否按照上述政策规定作为老工伤人员纳入工伤保险统筹管理？

内蒙古读者 徐女士

徐女士：

老工伤政策系针对参加工伤保险统筹前发生的、由用人单位承担工伤责任的工伤，通过设定一定的条件，将其纳入工伤保险统筹管理，由工伤保险基金承担一定待遇。其纳入工伤保险统筹管理的条件之一是，应由用人单位承担工伤责任（包括承担全部责任或部分责任，也包括由于用人单位破产倒闭而无法承担责任）。如果用人单位已经支付了一次性补偿金，与工伤人员终结了工伤责任关系，则用人单位不再承担工伤责任，不再纳入统筹管理具有合理性。用人单位仅仅支付了一次性伤残补助金，尚未支付其他工伤待遇，如未来旧伤复发的治疗费用，那么双方的工伤责任关系并未终结，工伤人员未来旧伤复发的治疗费用仍应由用人单位承担，仍有保障的必要，因此仅就此点来看，仍符合老工伤纳入工伤保险统筹管理的条件，可以纳入。

主持人

5-6级伤残人员能否由基金补足伤残津贴与养老金的差额

主持人：

《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”工伤5—6 级伤残人员能否依据这一条款主张工伤保险基金支付差额？《工伤保险条例》与《社会保险法》规定不一致的，应当适用《社会保险法》。其观点能否成立？

安徽读者 金女士

金女士：

《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，1—4 级伤残人员达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第三十六条规定，对于工伤5—6 级伤残人员，用人单位难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。《工伤保险条例》并未规定工伤5—6 级伤残人员可以主张由工伤保险基金支付养老金与伤残津贴的差额，该主张缺乏法律依据。从文义解释来看，《社会保险法》第四十条规定涵盖了5—6 级伤残人员，那么依据该条规定提出这一主张能否成立？我们认为，这一主张不能成立。

《工伤保险条例》之所以规定1—4 级伤残人员可以主张由工伤保险基金支付养老金与伤残津贴的差额，是因为工伤保险基金本即承担伤残津贴给付义务，当该义务全部或部分转由养老保险基金承担时，工伤保险基金即全部或部分免除义务，工伤保险基金支付养老金与伤残津贴的差额，只是工伤保险基金承担其本应承担的义务而已。而对于5—6 级伤残人员，工伤保险基金本就没有支付伤残津贴的义务，何以在工伤人员退休后反而有此义务？更为本质的是，5—6 级伤残人员的伤残津贴是对工资的直接替代，是用人单位的给付义务，该义务只能通过养老保险转由养老保险基金承担，而无法转由工伤保险基金承担，否则在理论上难以解释。

从《社会保险法》与《工伤保险条例》的关系来看，《社会保险法》概括地阐明了工伤人员在退休后所享有的待遇，而《工伤保险条例》则是对《社会保险法》的具体细化，仅仅依据《社会保险法》第四十条规定尚难以操作。因此对此问题，不宜认为《工伤保险条例》与《社会保险法》规定不一致。

主持人

如何确定劳动合同“无法继续履行”

主持人：

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。据此，在用人单位违法解除或终止劳动合同时，如果劳动者提出继续履行劳动合同，除非劳动合同不能继续履行，否则用人单位应当继续履行劳动合同，继续向劳动者支付工资。如何确定劳动合同“无法继续履行”？

江西读者 金先生

金先生：

究竟何谓劳动合同“无法继续履行”，目前尚缺乏明确规定。结合司法实践来看，主要包括以下方面：一是用人单位依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散，在这些情形下，用人单位主体已经不复存在，自然无法继续履行劳动合同。二是工作岗位特殊，不具有可替代性，例如原岗位为总经理、财务或会计，用人单位在这些岗位上已经新聘用了人员，且无法辞退已经聘用的人员。三是劳动者已经办理了退休手续或达到法定退休年龄，根据《劳动合同法》等规定，双方劳动合同终止，不能要求用人单位继续履行原劳动合同。四是双方劳动合同期满，且不符合续订劳动合同或订立无固定期限劳动合同的情形，此种情形下双方劳动合同亦终止，不能要求用人单位继续履行原劳动合同。其他情形是否属于“无法继续履行”，需要根据具体情况进行判断。

主持人