论监察人员职务犯罪的刑责追究障碍及对策

陈结淼，朱智帅

(安徽大学 法学院，合肥 230601)

1 问题的由来

我国以《宪法修正案》的形式，确立了监察委员会的宪法地位，明确了监察委员会是反腐败的专门机关。《监察法》和《刑法》在打击职务犯罪的领域，具有广泛的衔接基础，彰显了宪法的精神。然而，在针对监察人员职务犯罪的刑法规制问题上，两部法律的衔接却存在着衔接不畅的问题。

我国《监察法》第一条明确了监察委须实现“监察全覆盖”的目标，这相较于传统监察体系下的行政部门难以监督的对象——全国人大、政协等主体而有所扩大。但是，如何对监察机关自身和监察人员的职务行为展开监督，解决“灯下黑”的难题，仍需探讨。当前，人大、党委、纪委等组织都可以对监察委开展监督，监察委也可以对其内部人员的职务犯罪行使调查权。但这些监督几乎来自组织层面，例如，人大对监察委的监督缺乏细化的程序，仅通过“述职报告”等监督方式过于宏观；监察委对自身展开监督存在“既当参赛选手，又当裁判员”的问题等，同时，缺乏与监察委相互制约的机制也是当下的一大难题。因此，破解监察人员职务犯罪的监督难题和刑责追究障碍，显得尤为迫切。

同时，针对职务犯罪的规定，《监察法》和《刑法》所规制的侧重点也有所不同，例如，刑法侧重于预防和打击职务犯罪，以具有“公共管理性”和“行政职责性”的国家工作人员为规制对象。而监察法则囊括了对职务犯罪和职务违法的双重监察，尤其是在《监察法》出台后，在国家监督体系中纳入新的一套新体系即监察体系，其中监察权含调查权、处理权和廉政教育监督权三种[1]，在与刑事诉讼体系形成并列的情形下，既体现了刑法的规制，又体现了党纪的监督，这就造成了职务犯罪主体的性质、外延在两部法律的衔接问题上存在歧义。以上情形为厘清职务犯罪和违法的界限并如何与刑法进行良好衔接等问题埋下了“伏笔”。此外，关于监察机关的属性问题一直存在着争议。在开展调研之后，发现上述情形的变化为公职人员涉嫌职务犯罪的问题提出了如下挑战。

首先，最突出的当属有关监察人员涉嫌职务犯罪的法律规制问题。监察人员涉嫌职务犯罪的类型有哪些，如何厘清监察人员涉嫌职务犯罪和职务违法的界限，以期避免以处分代替判决，或者超越处分进行判决。因此，针对监察人员主体身份的特殊性，涉及其职务犯罪与职务违法的区分更应该建立起新的、明确的标准。

其次，从我国《监察法》第十五条的规定可看出，监察机关对国家公职人员所实施的职务犯罪的管辖、调查(包括检察机关可侦查的14类职务犯罪)实现了全覆盖。但目前我国刑法在涉及部分职务犯罪的罪状中，其犯罪主体规定为司法工作人员，如果监察人员实施上述职务犯罪，如何利用刑法规制将成为一个棘手的难题。

最后，监察机关在调查职务犯罪时，强调“纪法融合”，这与刑法在追诉职务犯罪时强调的“追诉一元化”存在冲突。监察管辖在实践中存在管辖面过宽的分流趋势，不仅可以管辖职务犯罪，还可以管辖职务违法，但在管辖过程中，由于制度衔接尚不成熟，导致相关管辖权责不明、职能不清，反而降低了打击违法犯罪行为的效率。而在刑事诉讼的体系中，检察机关更多强调“追诉一元化”，即检察机关展开对职务犯罪“从立案到提起诉讼”一套头的高效模式。此种情形下，针对监察人员涉嫌职务犯罪应适用何种模式，十分值得探讨。

此外，值得一提的是，国外学者对我国监察制度的研究文献尚未发现，这就需要研究者在我国政治制度的语境下，研究并解决问题。

2 关于监察人员涉嫌职务犯罪类型的讨论

2.1 监察人员涉嫌职务犯罪的类型

《监察法》在第六十五条明确指出了监察人员职务违法的多种情形，共计9项明确规定，分别涉及监察人员和监察机关“影响干预调查工作”等，并于《监察法》第六十六条进一步规定了违反上述9种情况构成犯罪的须承担刑事责任。值得一提的是，定罪是由刑法而非监察法来规定，因此对于监察人员涉嫌职务犯罪的罪名必须依赖刑法来规定，那么，监察人员涉嫌的职务犯罪的罪名与《监察法》规定的监察人员的一般违法情形就存在一个对应的关系。以表1为例。

表1 《监察法》第六十五条与《刑法》中职务犯罪的比对

从表1中可知，《监察法》所规定的大部分监察人员职务违法的行为，在《刑法》中均能找到相应的罪名，但是《监察法》第六十五条第六项和八项能够对应的罪名并不明确，第九项所涵射的范围也模棱两可，还有较大一部分职务犯罪的罪名尚未对应上。

2.2 关于《监察法》第六十五条的讨论

职务犯罪通常具有较强的隐蔽性和作案手段灵活多样的特征，在调查取证上往往具有较大的难度。因此，对于职务犯罪的规定必须更加细化和全面。

我国《监察法》第六十五条是关于监察人员职务违法行为的法律责任的规定。值得思考的是，《监察法》第六十五条并未涉及监察人员关于职务违法的全部类型，例如贪污、贿赂等。这就导致该条与《刑法》所规定的职务犯罪的存在衔接上的不完善。那么，《监察法》第六十五条第九项关于监察人员实施其他职务违法行为的，是否存在规定上的缺漏呢？

职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、滥用职权等，侵犯公民人身、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，应当给予刑罚犯罪。显然，根据该规定，贪污、贿赂与滥用职权等罪名是并列的关系，但贪污、贿赂在第九项并未被罗列[2]。因此《监察法》第六十五条第九项作为有关监察人员其他职务违法的兜底条款，存在一定的缺漏。

值得进一步思考的是，《监察法》第六十五条未明确规定监察人员可能实施的除九款以外的其他职务违法，因此，此处存在着法律界定模糊的问题。以我国《刑法》所规定的刑讯逼供罪为例，监察人员在行使调查权时，可类比侦查人员实施检察权，同样存在实施刑讯逼供的空隙。再以《刑法》规定的受贿罪为例，监察人员在调查过程中，往往存在不法分子贿赂监察人员、干扰调查的情形。因此，监察人员存在着实施上述违法、犯罪行为并承担法律责任可能性。刑法有关国家机关工作人员的职务犯罪的规定的确可以部分弥补了监察法对于监察人员职务违法情形的缺漏，但问题在于，刑法并不能对监察人员实施的所有犯罪进行精准打击，如刑讯逼供罪的犯罪主体为司法工作人员，显然不能涵盖监察人员，这就造成了刑法无法对监察人员做出规制的情况。更何况《监察法》作为一部有关监察人员行为规范的专门法律，如若对监察人员职务行为违法的规定不够完善，那么也与《监察法》立法的原意背道而驰。因此，只有对《监察法》第六十五条进行细化、完善，才能使《监察法》与《刑法》之间的衔接变得更加顺畅。

3 监察人员职务犯罪的刑责追究困境

3.1 监察人员妨害调查的行为难获刑法规制

《监察法》第六十五条规定了监察人员妨害监察权正常运行的众多情形。例如，第六十五条第二项的规定就是典型的监察人员利用职权干预调查的情形。前文中也详细探讨了以上违法情形大体都可以归纳到妨害司法类的犯罪之中。但是，值得思考的是，《刑法》中规定的妨害司法类犯罪所保护的客体是司法权的正常运行，司法权与监察权并不具有同样的属性。首先，二者适用的法律不同，监察权是由监察法规定的，而司法权则规定于刑事诉讼法中；其次，监察权涵盖调查、处理、廉政教育监督等多项职能，对职务犯罪、职务违法等行为开展打击；而司法权则是针对一般主体、一般案件开展的具有司法性质的活动。由于监察机关和司法机关的领导体制存在差异，二者关于权力的配置也具有很大的差别。

因此不能将监察权归为刑法所保护的对象之中。这就造成了监察人员一旦涉嫌上述罪名，因刑法未将“监察权的正常运行”作为保护对象，则监察人员难以受到刑法的有效规制，从而造成了法律的缺漏。

以监察人员“非法处置特定财产的行为”为例，《监察法》第23条和第25条分别详细规定了监察机关在职务犯罪调查过程中,可根据工作需要,查封、扣押、冻结涉案的财物、财产,任何人不得非法处置等。根据文义解释，任何人当然包括参与调查的监察人员这一重要主体[3]。那么，监察人员如果非法处置上述特定的财产是否需要刑法来规制，在以往的刑事诉讼法和刑法中，都将非法处置特定财产的行为上升到刑事责任的层面作为犯罪进行打击。那么，对于监察人员非法处置特定财产行为，也理应可以作为犯罪行为。这一点在《监察法》第六十五条和第六十六条都可以找到根据，在此不再赘述。然而，《刑法》在“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”中，规定该罪的对象是由司法机关查封、扣押、冻结的财产，而并不包括监察机关。如此一来，则会造成监察人员在调查过程中触犯上述罪名无罪可定的局面。

3.2 监察人员职务犯罪的主体身份难获刑法规制

《刑法》第二百四十七条规定的刑讯逼供罪的主体是司法工作人员，《刑法》第九十四条则将“司法工作人员”定义为有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员[4]。目前学界的主流观点认为，监察权是一种独立权利，故监察人员并不具有侦查、检察、审判、监管的职责，因此不属于本法所称的司法工作人员，而是行使监察权的特殊主体。那么，仅仅根据《监察法》第六十五条和第六十六条的规定，在对监察人员涉嫌职务犯罪和违法的行为进行调查时，则难以获得刑法的支撑。不仅如此，《刑法》上涉及司法工作人员涉嫌职务犯罪的其他相关罪名也无法用来规制监察人员，例如“虐待被监管人员罪”的主体是监狱、看守所等监管机构的监管人员这一特殊主体。类似主体不适合的罪名在《刑法》中还有很多。

此外，《监察法》第十五条规定的“国家公职人员”的定义和目前刑法第九十三条对“国家工作人员”的定义存在出入，最为突出的是，《监察法》对国家公职人员的概念定义范围要大于《刑法》对这一概念的定义。如此一来，造成部分国家公职人员一旦涉嫌职务犯罪而无法受到刑法的制裁。

3.3 针对监察人员职务犯罪的监督有所缺失

针对监察人员职务犯罪的监督，最主要体现在内外部监督的缺失上。在内部监督中，监察委受上级监察委和同级党委的领导，存在采纳上述两个机关谁的意见的问题，这不属于本文中探讨的刑法所要规制的问题，在此不再赘述。但在外部监督的问题上，针对监察人员职务犯罪，监察委和检察机关存在监督程序上的冲突。《监察法》规定，被调查人涉嫌严重职务犯罪，一般以监察委员会为主展开调查[5]。据此，若职务犯罪的主体是监察人员，也应以监察委为主进行调查。但正如前文所述，监察委“自己调查自己”，不仅不能客观公正，而且难以形成高效的制约机制。此时，应当引入检察机关从外部对监察人员的职务犯罪进行侦查。同时，如果以监察委为主对监察人员职务犯罪进行调查，还易与检察机关产生权力的竞合，严重影响办案效率。

3.4 “纪法融合”与“职务犯罪追诉一元化”理念的冲突

在涉嫌职务犯罪的管辖问题上，根据《监察法》第十五条规定的逻辑下，在针对监察人员涉嫌职务犯罪或违法时，监察机关首先会开展监察调查，然后在收集完证据后，将案件移送给检察机关提起诉讼。但问题在于，在监察机关的“纪法融合”原则下，职务违法与职务犯罪实际上是分开调查，而检察机关仅就职务犯罪的部分展开追诉。如果监察机关误将涉及监察人员涉及职务违法的部分当作犯罪移交检察机关提起诉讼，那么，实行“追诉一元化”的检察机关应当如何处理？更何况检察机关仅仅对司法工作人员涉嫌的14种职务犯罪享有侦查权，并不具有对监察人员涉嫌职务犯罪进行侦查的权限，那么，一旦移送的案件产生证据错误，实行“追诉一元化”的检察机关又该如何纠错？更重要的是，如果经过监察机关的调查认定监察人员的行为不构成职务犯罪仅构成违法，则根本无法进入刑事诉讼的流程之中，检察机关更不可能超越刑事诉讼的流程，提前介入到案件中开展侦查。那么又应该由哪个机关来监督这一调查结果？上述问题值得仔细商榷。

3.5 关于监察人员职务犯罪典型司法案例的实务困境

在上文中，对于监察人员职务犯罪的刑责追究障碍问题进行了学理层面的探讨。在《监察法》的实施过程中，监察人员职务犯罪的典型案例也不胜枚举。现从实务层面出发，探讨监察人员职务犯罪刑法规制的现实问题。

通过检索大量监察人员涉嫌职务犯罪的典型案例，经归纳总结，上述监察人员最终获刑事由并不能囊括其所有监察不当的违法行径，对其遗漏的罪行的处理结果仅是开除党籍和公职，以及取消退休费待遇的违纪违法处分，并没有上升到刑事层面对其进行追责，这足以从侧面反映出监察法和刑法衔接的阙如，“灯下黑”的难题仍未破解。以湖南省纪委原纪检监察四室主任曹明强案为例，曹明强插手和干预执纪审查工作，涉嫌妨害监察权正常运行的情节，其危害程度已经可用刑法进行追究，但是由于曹明强的行为并不涉及破坏司法运行秩序这一刑法规制的犯罪客体，而导致其最终仅以滥用职权和受贿罪两罪名被定罪。

再以覃巴镇“吴永洪泄密案”为例，吴永洪擅自将反映涉黑、涉恶以及腐败问题的实名举报材料复印给被举报人，致使举报人最终受到黑恶势力的报复和威胁，严重损害了举报人的人身和财产利益以及监察机关的公信力。由于吴永洪并非司法工作人员，其妨害的并非是司法运行秩序，因此难以以“泄露不应公开的案件信息罪”等罪名对其进行定罪，最终，吴某仅受到开除党籍处分。

干预审查调查、泄露国家秘密和不应公开的案件等行为，损害的是监察人员的公正、廉洁的形象，通过颁布实施《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》，能够有效地健全监察管控机制，约束监察人员的职务行为，从而堵塞管理上的漏洞。但治本之策还在于，完善刑法的相关罪名以及扩大刑法规制的主、客体，通过刑法打击监察人员的职务犯罪行为，形成对监察人员足够的威慑力，从而顺应罪责刑相适应的刑法原则以及当下中国实施的“宽严相济”的刑事政策。

此外，在调查中发现，在针对监察人员职务犯罪的实务问题上，还存在着监察处置权法律监督的阙如以及对监察人员利用职权实施犯罪的侦查权属规定的阙如等。

4 针对监察人员职务犯罪刑法规制的完善对策

4.1 修改刑法以拓宽追究监察人员职务犯罪刑责的维度

4.1.1采用《刑法修正案》的方式

有学者认为将监察人员扩大解释为司法工作人员较为牵强，违背了监察权与司法权的本质属性，容易造成两种权力的纠缠不清，不利于维护两机关对于打击职务违法和职务犯罪的有效配合。在此情形下，建议可以通过《刑法修正案》的方式，制定新的刑法条文，以彻底克服刑法与监察法有关监察人员涉嫌职务犯罪部分衔接不畅的痼疾。例如，针对监察机关和监察人员打击职务犯罪涉及自身的刑事犯罪增设专门的刑法条文；再如，将监察权归入刑法所保护的对象、客体。

4.1.2对“国家公职人员”的概念作出明确界定

目前，《监察法》对“国家公职人员”的定义，与《刑法》对“国家工作人员”的概念的界定不尽相同，显然，监察法对这一概念的射程范围要比刑法的宽泛，例如，《监察法》第十五条规定的国家公职人员除包括公务员外，还有在基层群众自治组织(包括乡镇和城市的基层组织人员)、公办的学校从事行政管理的人员等，这就拓宽了国家公职人员的射程范围，如此一来，便导致在监察法上规定的职务犯罪的主体与刑法上规定的主体衔接不上，造成该部分国家工作人员一旦涉嫌职务犯罪，因主体身份的原因而出现无罪可定的局面。解决这一难题的根本方法在于，通过修订刑法的方式，对“国家公职人员”的概念进行明确的界定，使得刑法与监察法对这一概念的界定趋于一致，例如，可在《刑法》的相关条文中增加一款，即本条所称的国家工作人员与《监察法》中所称的国家公职人员的定义和范围相同，如此，便使两部法律较为有效地衔接起来，也使得刑法对这一概念做出了明确的界定，从而排除了两法的分歧和刑法对这一主体定罪量刑的障碍。

4.2 解释刑法以拓宽追究监察人员职务犯罪刑责的维度

4.2.1对涉及监察人员职务犯罪的罪名作扩大解释

(1)有关监察机关和监察人员本质属性的探讨

国内有学者认为监察权是独立于行政权、侦查权等权力的“第四权”，国家监察委的权力配置应以集权为主，辅之以分权[6]。也有学者认为监察权就是“行政权”，监察机关及其人员就是行政机关及其人员[7]。相较而言，更赞成监察权是独立于其他权力的“第四权”，因为监察机关和监察人员具有独立性，而调查权又包括针对违反党纪党规行为的调查权、职务犯罪行为的调查权等。这不同于以往其他任何一种权力属性。

但需要强调的是，监察机关行使职务犯罪调查权时，其权力的本质就是在行使“刑事侦查权”，具有司法特征。那么监察人员此刻也就具有了司法人员的性质。如果否认监察调查权不具有司法权的属性，那么，我们又如何将监察权与刑事诉讼程序做到良好的衔接呢？监察机关所拥有的“针对职务犯罪的调查权”与之前从检察机关抽走的“刑事侦查权”并没有显著的区别，都是通过采集证据、开展调查等手段服务于整个刑事诉讼体系。不仅方式相同，打击犯罪的目的也是一样的，如果将这二者区分为不同的权力，似乎十分牵强。

(2)有关扩大解释对监察人员的适用

既然已经明晰了监察机关和监察人员的本质属性，那么，针对《刑法》规定的刑讯逼供罪的主体为司法工作人员，是否可以扩大解释包含监察机关的工作人员呢？

扩大解释一般是指对词语解释后的含义要显著大于其字面上含义，但该含义仍包含于该用语可能的范围之中[8]。正如上文分析的那样，如果将行使职务犯罪调查权的监察人员纳入司法工作人员的范畴进行规制，似乎也并无不妥[9]。监察机关在行使“调查权”时，其本质属性与司法机关行使的侦查权是近乎相同的，我们将这种权力称之为“准司法”，也即只有在监察机关行使调查权的时候才能解释为司法机关，而并非将监察机关的整个属性定义为司法机关。但如果是在行使职务违法行为调查和违反党纪党规行为调查，则不可纳入到该主体中，因为尚未到达追究刑事责任的高度。

4.2.2针对职务犯罪出台刑法司法的解释

刑法的司法解释是指对刑法规范蕴含的阐述。有学者认为，针对监察机关和检察机关的打击职务犯罪的衔接问题应适用立法解释而非司法解释，这是由于司法解释解决的是审判工作中的问题[10]。对此，我们表示赞同，但是，此处我们所强调的是针对监察人员涉嫌职务犯罪的新情形，这本身涉及到对具体罪名的解释，以及何种情况属于监察人员职务犯罪，如果超越界限将职务犯罪和违法混为一谈，审判者应当承担怎样的法律责任进行解释，这些当然属于审判过程中的工作，有必要通过新的司法解释对该问题予以明确。例如，对于监察人员这一法定监督者的身份，是否需要在量刑时加重处罚，又或者在涉及到职务犯罪的具体罪名时，如刑讯逼供罪，将监察人员纳入到实施该罪的主体之间；再如，是否应将“监察权的正常运行”作为妨害司法罪的特殊的保护对象纳入其中，从而避免监察人员涉嫌妨害监察权正常运行却无罪可定的尴尬局面。惟有将上述问题阐述明确，才能在实践中为监察机关和法院的定罪量刑提供准确的依据，从而节省司法资源，使得法法之间有序、顺畅地连接起来，维护司法的公正。

4.3 从实务角度提出监察人员职务犯罪的刑责追究对策

4.3.1用刑法“追诉犯罪一元化”理念处理监察人员职务犯罪

对于监察机关内部人员的职务犯罪，基于监察法与刑法的内涵和外沿存在差异，在过去有人提出不应将刑法“追诉犯罪一元化”理念引入处理监察人员职务犯罪的问题上，因为很容易导致法律秩序的冲突。对此认为，完全可以引入刑法的“追诉犯罪一元化”[11]的理念来处理该问题。理由如下：第一，引入刑法“追诉犯罪一元化”的理念处理监察人员职务犯罪，有利于高效、完整地解决监察人员职务犯罪问题，将检察机关作为监督主体，全盘引入刑事诉讼法的程序，将打击监察机关内部人员犯罪的权力归给检察机关，有利于保证整个追诉流程的高效性和完整性，避免“灯下黑”的难题；第二，职务犯罪侦查权是职务犯罪调查权的本质，行使职务犯罪调查权应在刑事诉讼法的基本原则和规定下有序地开展[12]。监察人员在开展职务犯罪调查活动中，具备司法人员属性，其行为应受刑事诉讼法和刑法的制约。对职务违法和职务犯罪调查程序应细化，而刑事诉讼法的相关规定和“追诉犯罪一元化”的理念较为完善和具体，在职务犯罪调查中，要保障被调査人的基本人权，职务犯罪的审查、起诉和审判应全面适用刑事诉讼法的规定。惟其如此，才能有效约束监察人员依法办案，实现法治反腐的政策目标。

4.3.2引入检察机关在调查阶段提前介入并监督职务犯罪调查活动

监察机关与检察机关是“互相制约、互相配合”的关系，因此，在监察机关调查阶段引入检察机关十分必要[13]。这不仅可以拓宽收集、固定证据的路径，而且可以弥补监察机关基于“行使公权力的公职人员的廉洁性”而容易忽视的程序规范性的问题。为了破解监察人员职务犯罪“灯下黑”的难题，避免监察机关“自我监督”所带来的弊端，完全可以将检察机关作为监察人员职务犯罪的监督主体。理由如下：第一，检察机关本身具有宪法赋予的监督职责，对监察机关内部人员的职务犯罪进行监督，符合宪法和刑法的精神，具有正当的权源；第二，引入检察机关对监察人员进行监督，有利于充分利用刑法和刑事诉讼法的完备的罪名、程序和高效地打击犯罪的效率，完善权力运行的模式，从而更加有利于“法法衔接”；第三，我国《宪法》明确规定检察机关和监察机关关系为相互制约[14]。因此，检察机关监督监察人员开展的职务犯罪调查活动，不仅是检察机关在刑法诉讼阶段的应有之义，也更有利于权力的互相制约，维护公平正义，树立国家机关的威信。

5 结语

在监察机关成立以及“纪法融合”的时代背景下，本文从监察人员涉嫌职务犯罪的角度出发，探讨了目前相关立法的阙如以及“法法衔接”的不顺，并通过对刑法的解释、修改、引入检察机关对监察人员职务犯罪进行监督以及引入刑法“追诉犯罪一元化”的理念等方式，为相关问题提供了具体的解决方案。