论惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系

●王承堂

一、问题的缘起

基于大陆法系损害赔偿法的损失填平原则或得利禁止原则，“惩罚性赔偿是侵权法体系最具争议的方面”。〔1〕［奥］瓦内萨·威尔科克斯：《英国的惩罚性赔偿金》，载［奥］赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第35页。在大陆法系与英美法系日趋融合的时代语境下，我国《民法典》兼收并蓄，以准用条款将惩罚性赔偿确认为一种民事责任，并适用于侵犯知识产权（不正当竞争）、破坏生态环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等情形，充分体现了“我国民法典具有鲜明的中国特色、实践特色和时代特色”。〔2〕王利明：《民法典的中国特色实践特色时代特色》，载《光明日报》2020年8月21日，第10版。

事实上，在我国产品责任领域惩罚性赔偿的立法与司法实践已探索经年。按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日发布）和《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（最高人民检察院2015年7月2日发布）的部署，应积极探索建立检察机关提起公益诉讼制度，即根据民事诉讼法的有关规定和全国人大常委会的授权决定，检察机关在履行职责的过程中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼，进而维护社会公共利益。

就公益诉讼起诉资格的一般原理而言，私人可能才是提起民事公益诉讼的适格主体。〔3〕参见陈承堂：《公益诉讼起诉资格研究》，载《当代法学》2015年第2期，第82页。然而，检察机关代位私人享有民事公益诉讼起诉资格这一制度创新，为2017年修改后的《民事诉讼法》第55条第2款所明确，并为最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕6号，以下简称《检察公益诉讼解释》）第20条所拓展。具体而言，在对破坏生态环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起公诉时，人民检察院可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼。自此，我国检察机关不仅可以提起民事公益诉讼，而且可以提起刑事附带民事公益诉讼。

在“张勿宜生产、销售伪劣产品刑事附带民事公益诉讼案”（以下简称“张勿宜案”）中，被告张勿宜伙同他人通过淘宝、微信等渠道，以零售方式销售含有“西布曲明”成分减肥胶囊的价款是21108.8元；以批发方式销售大量散装胶囊的价款是139500元，其中含有“西布曲明”成分的减肥胶囊价款是3744元。经审理，上海市虹口区人民法院作出如下判决：（1）被告人张勿宜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金25万元；（2）缴获的伪劣产品及犯罪工具一并没收；（3）被告人张勿宜于判决生效之日起30日内，支付其所生产、销售的伪劣减肥保健品价款十倍的赔偿金，共计248528元；（4）被告人张勿宜于判决生效之日起30日内，就其损害社会公共利益的行为在国家级媒体上向社会公众赔礼道歉。〔4〕参见上海市虹口区人民法院（2018）沪0109刑初第391号刑事附带民事公益诉讼判决书。

张勿宜之所以被判处25万元罚金，是因为根据《刑法》第140条，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金。张勿宜之所以被判处248528元惩罚性赔偿金，是因为根据《食品安全法》第148条第2款，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。张勿宜生产并销售含有“西布曲明”成分减肥胶囊的价款合计24852.8（21108.8+3744）元，检察机关代位消费者提起总额为248528元的十倍惩罚性赔偿金诉讼。在“张勿宜案”中，法院不仅判处有期徒刑并处罚金，还判处了数额相当的惩罚性赔偿金。

检察机关提起刑事附带民事公益诉讼只是其提起民事公益诉讼的逻辑延伸，并无实质变化。唯一的变化可能是，罚金刑在刑事附带民事公益诉讼中与民事责任（惩罚性赔偿）在同一份判决书中呈现，而非分别体现于刑事判决书与民事判决书之中。实际上，在《检察公益诉讼解释》施行之前，法院对同一违法行为先后判处罚金与惩罚性赔偿金已经引起人们的关切。

在“刘邦亮生产、销售不符合食品安全标准的食品民事公益诉讼案”（以下简称“刘邦亮案”）中，刘邦亮的代理律师认为，罚金与惩罚性赔偿都具有惩罚性质，检察机关对刘邦亮同一行为再追究其赔偿责任的做法，与一事不再罚原则相悖。〔5〕参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初第383号民事判决书。然而，广州市中级人民法院则认为，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第14条的规定，刘邦亮因其犯罪行为可同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。在法院已经追究刘邦亮刑事责任的情况下，再行追究其民事侵权责任并不违反一事不再罚原则。而且，惩罚性赔偿金与罚金同属惩罚性债权，前者是私法债权，后者是公法债权。惩罚性赔偿金在已被上缴国库的情况下，性质已经发生转化，与罚金事实上是类似的。故法院可参照罚款与罚金并处时的处理原则裁判，即刘邦亮被判处的8万元罚金在120万元的惩罚性赔偿金中抵扣，刘邦亮实际支付112万元惩罚性赔偿金。〔6〕同前注〔5〕。

一事不再罚作为一项法律原则，目前只有《行政处罚法》对其予以具体化。显然，“刘邦亮案”的裁判依据也在于此。但是，由检察机关提起的全国首例民事公益诉讼案的指导意义却在于“罚款或罚金均不属于民事侵权责任范畴，不能抵销损害社会公共利益的侵权损害赔偿金额”。〔7〕“江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案”（检例第28号）。可见，能否以罚金抵销侵权损害赔偿金（惩罚性赔偿金），取决于法院对惩罚性赔偿性质的认定。

在司法实践中，同时适用惩罚性赔偿与罚金之所以有可能构成一事再罚，个中原因也在于学界对惩罚性赔偿性质的界定。对此，陈聪富教授认为，“依据惩罚性赔偿制度的发展历史，惩罚性赔偿在性质上具有‘准刑事罚’的性质”。〔8〕陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第247页。曼恩（Mann）教授甚至将惩罚性赔偿诉讼称为“私人刑事程序”。〔9〕See Kenneth Mann, Punitive Civil Sanctions: The Middleground Between Criminal and Civil Law, 101 Yale Law Journal 1795,1849 （1992）.斯蒂文斯（Stevens）大法官也指出，“刑事制裁（如罚金或监禁）与惩罚性赔偿裁决的理由之间几乎没有什么区别”。〔10〕See Philip Morris USA v. Williams, 549 U. S. 346, 359 （2007）.可见，张勿宜与刘邦亮确实存在遭受一事再罚的可能。当然，在“刘邦亮案”中，判处的8万元罚金在120万元的惩罚性赔偿金中抵扣，是否意味着已符合《行政处罚法》第29、35条的立法精神？问题可能没有这么简单。因为如果惩罚性赔偿具有一定的刑事责任属性，在对当事人作出远远高于罚金的巨额惩罚性赔偿金裁决时，是否应赋予当事人刑事诉讼法上的程序保障权利？

显然，惩罚性赔偿在上述食品药品安全（产品责任）领域司法实践中的相关争议不会因为《民法典》的颁布而终止。当检察机关可以在食品药品安全领域提起刑事附带民事公益诉讼时，我国产品责任领域的惩罚性赔偿将本来隐匿于检察机关提起民事公益诉讼中的一事不再罚争议凸显于同一份判决书中，由此产生的问题是，《民法典》第179条将惩罚性赔偿确认为民事责任能否消解惩罚性赔偿与罚金并处时的紧张关系。这也正是本文研究的缘起。鉴于大陆法系国家往往基于损害赔偿法的损失填平原则或得利禁止原则否认惩罚性赔偿，而在英美法系国家则没有相应的法理障碍，惩罚性赔偿制度的适用领域极其广泛，故本文将以英美法系的相关理论与案例为镜鉴，廓清惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系。

二、惩罚性赔偿双重属性之演进

一般来说，当遭受社会其他成员的伤害时，人们有两种截然不同的法律制度或体系可供选择，即刑法（公法）和民法（私法）。刑法和民法有着不同的立法目的与规范构造，它们构成立法机关和司法机关赖以形塑规则或阐释规范的分析范式，也构成教科书和学术文献据以展开知识叙事或理论阐发的文本依据。这两种分析范式或文本依据在诸如法律规范的内涵界定、司法机关的权力构造、律师职业的专业取向等问题上形成了不同的法律原则与专业分工。由此形成的刑事责任与民事责任的区别大体可归纳如下（参见表1）。

表1 刑事责任与民事责任区别概要〔11〕同前注〔9〕，Kenneth Mann文，第1812页。当然，曼恩教授对刑事责任与民事责任的区分也未必全面。例如，违反公共规范也可能产生民事责任；由于无损害后果侵害的存在，民事责任也未必要求对私人利益造成损害。

尽管我国《民法典》第179条将惩罚性赔偿确认为民事责任，但是，在以民事公益诉讼的方式主张产品责任领域的惩罚性赔偿时，其民事责任属性并非一目了然，与刑事责任的区分亦非泾渭分明。

第一，就动议方而言，自2012年修改后的《民事诉讼法》第55条创设公益诉讼制度以来，相关立法与司法解释对公益诉讼起诉资格作出相当严格的限制，以至于享有公益诉讼起诉资格的主体仅限于检察机关、行政机关与法定社会团体，而排斥一般组织与个人。检察机关由此成为民事公益诉讼最重要的起诉主体，在一定程度上体现了民事公益诉讼“国家化”的趋势。〔12〕参见陈杭平：《公益诉讼“国家化”的反思》，载《中国社会科学报》2018年8月29日，第5版。这意味着主要由检察机关提起民事公益诉讼，相应地，也主要由检察机关主张相关领域的惩罚性赔偿。

第二，就定义的不法行为而言，在产品责任领域，《侵权责任法》《食品安全法》《民法典》都对惩罚性赔偿提出类似于刑事责任构成中的“明知”违法要件。当然，在产品责任领域主张惩罚性赔偿，证明生产者生产不符合食品安全标准的食品相对简单；而证明销售者在销售不符合食品安全标准食品时是“明知”的，确实存在一定难度。法院通常的裁判思路是，销售者根据《食品安全法》第53条负有进货査验的法定义务，如果销售者销售不符合食品安全标准的食品，即可认定其主观状态是“明知”。〔13〕参见陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，载《法学》2014年第9期，第144页。此外，由于法院在计算惩罚性赔偿金时不以实际损失或补偿性赔偿金而仅以商品价款或服务费用为基数，故在作出惩罚性赔偿金裁决时，通常不考虑消费者遭受的实际损失。〔14〕参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期，第110页。《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕14号）第10条亦对此作出明确回应，即在消费者主张惩罚性赔偿时，经营者不能以未造成消费者人身损害作为抗辩事由。

第三，就目的而言，通常认为刑事责任的目的在于惩罚，民事责任的目的在于补偿。然而，在食品安全领域，由于生产或销售不符合食品安全标准的食品而承担惩罚性赔偿与行政处罚的责任构成要件完全相同，这意味着该领域惩罚性赔偿与行政处罚处理的是“同一范围、同一危害程度的问题，功能完全重叠”。〔15〕参见赵鹏：《惩罚性赔偿的行政法反思》，载《法学研究》2019年第1期，第50页。就“张勿宜案”而言，生产或销售不符合食品安全标准食品的行政责任与刑事责任之间的分界线在于“生产经营的食品货值金额”（《食品安全法》第123条）或“销售金额”（《刑法》第140条）的大小。如果生产或销售金额在五万元以下，则属于《食品安全法》第123条“尚不构成犯罪的”情形。循此逻辑，因生产或销售不符合食品安全标准的食品而承担惩罚性赔偿责任与刑事责任依然属于同一范围的问题，功能亦“完全重叠”。而且，这个重叠的功能是惩罚功能。

第四，就救济方式而言，尽管刑事责任中的罚金刑同样属于金钱惩罚方式，且在司法实践中可能比监禁使用得更为频繁，但监禁以及与入罪有关的特定污名是实现刑事制裁目的而使用的核心救济方式。如前所述，惩罚性赔偿具有责任归属的双重属性，〔16〕See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review 105, 135 （2005）.或许这正是有关机关在处理上述“张勿宜案”“刘邦亮案”“江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案”中惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系问题时莫衷一是的原因所在。

惩罚性赔偿的双重属性表现为一方面具有刑法的、犯罪的和公共的属性，另一方面则具有民法的、民事的和私人的属性。“在这种传统分类的背景下，惩罚性赔偿或通过民事程序施加的惩罚似乎是一种反常现象，是一种寻找理由的混合体。”〔17〕See Marc Galanter & David Luban, Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism, 42 American University Law Review 1393, 1394 （1993）.事实上，惩罚性赔偿的双重属性并非源于上述检察机关提起民事公益诉讼的中国司法实践，而是根源于惩罚性赔偿特有的域外制度变迁逻辑。

惩罚性赔偿制度肇始于英美法系，其起源可以追溯至18世纪中期的英国。〔18〕See Howard A. Denemark, Seeking Greater Fairness When Awarding Multiple Plaintiあs Punitive Damages for a Single Act by a Defendant, 63 Ohio State Law Journal 931, 934 （2002）.陪审团当时“有权作出超过所遭受损害的赔偿裁决……作为对不法行为人的一种惩罚，以威慑使此后不再发生此类诉讼，并作为陪审团憎恶该行为本身的证明”。〔19〕See Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489, 498-499 （Ct. Com. Pl. 1763）.法院也开始将陪审团在加大赔偿案件中作出的大额裁决解释为对原告精神痛苦、尊严受损和情感伤害的补偿。这些额外的损害赔偿被法院称为惩罚性赔偿，大额裁决的目的不仅是为了补偿原告的无形损害，而且是为了惩罚被告的不当行为。〔20〕See Note, Exemplary Damages in the Law of Torts, 70 Harvard Law Review 517, 518 （1957）.

鉴于英美法系早期侵权法上的实际损害赔偿仅仅是对“有形损害”或“实际伤害”作出赔偿，而对作为“无形损害”的精神痛苦、尊严受损和情感伤害等精神伤害无法进行赔偿，惩罚性赔偿制度已然成为一种为裁决的赔偿数额超过原告遭受的有形损害进行辩护的手段。然而，在整个19世纪，无论是在美国还是在英国，实际损害赔偿的概念都被扩大至包括对无形损害的赔偿。惩罚性赔偿最初的补偿功能已被实际损害赔偿功能所取代，如今法院只从报应或威慑的角度讨论惩罚性赔偿。〔21〕同上注，第520页。既然实际损害赔偿的概念已涵盖以前无法评估的无形损害，那么惩罚性赔偿制度在逻辑上理应消亡。相反，“惩罚性赔偿制度被保留下来，并受到了惩罚性理由的滋养”。〔22〕See Martin H. Redish & Andrew L. Mathews, Why Punitive Damages Are Unconstitutional, 53 Emory Law Journal 1, 16-17（2004）.美国联邦最高法院同样逐渐认识到接受惩罚性赔偿制度是“普通法中公认的原则”，〔23〕See Day v. Woodworth, 54 U. S. 362, 371 （13 How. 1851）.美国绝大多数的州法院也基于被告的故意、恶意、严重的不当行为或不计后果地漠视他人权利与安全的行为而作出惩罚性赔偿金裁决。〔24〕See Wayne A. Logan, Civil and Criminal Recidivists: Extraterritoriality in Tort and Crime, 73 University of Cincinnati Law Review 1609, 1613 （2005）.

实际上，“将惩罚性赔偿与惩罚联系起来，是语言上的意外，也是前现代普通法思维的产物”。〔25〕See Edward L. Rubin, Punitive Damages: Reconceptualizing the Runcible Remedies of Common Law, 1998 Wisconsin Law Review 131, 154.“这种所宣称的对本质上属于补偿性的赔偿责任提供附带性惩罚效果的目的是至关重要的，因为它突出了现代版本的惩罚性赔偿——纯粹基于惩罚的目的——与历史版本的分歧。”〔26〕同前注〔22〕，Martin H. Redish、Andrew L. Mathews文，第14页。然而，对惩罚性赔偿的全面分析至少需要考虑补偿、报应和威慑等不同的目的。〔27〕同前注〔20〕，Note文，第520页。质言之，当惩罚性赔偿的现代版本以报应与威慑的双重目的作为其制度构建的理论基础时，并不是否定其原初的补偿目的。即便精神损害已经成为当今侵权法上独立的请求权基础，而不再依赖于惩罚性赔偿的补偿性功能时，侵权责任法仍然无法对所有的损失予以类型化。例如，《消费者权益保护法》第55条第1款“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”之规定以及《食品安全法》第148条第2款“增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”之规定，就是基于增加的“价款”或“费用”仍无法完全补偿消费者所遭受的损失时而对其遭受的机会成本进行补偿的考量。

综上，惩罚性赔偿制度经历了从产生之初的惩罚功能附着于补偿功能〔28〕同前注〔22〕，Martin H. Redish、Andrew L. Mathews文，第15页。到如今补偿功能附着于惩罚功能的转变，标志着该制度的变迁呈现出路径依赖的特征。当然，这也表明惩罚性赔偿的双重属性依然存在。为此，学界对惩罚性赔偿的责任归属进行了不懈的探索。

三、惩罚性赔偿责任归属的法经济学解释

惩罚的理由不外乎报应、威慑、使无能力与改造四种，由于惩罚性赔偿不大可能具有使无能力或改造等功能，〔29〕同前注〔17〕，Marc Galanter、David Luban文，第1428页。而主要服务于“惩罚违法行为，威慑其不再发生”的双重目的，〔30〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559, 568 （1996）.且惩罚主要是通过报应与威慑实现，故下文对惩罚性赔偿责任归属的法经济学解释将围绕报应与威慑两方面展开。

（一）报应主体的私人化

侵权责任法主要由“关系性规范”构成，〔31〕See Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 Georgetown Law Journal 695, 744 （2003）.该法的一个重要方面就是对关系性规范或行为规范的构建，以及对所规范的不法行为进行类型化。从某种意义上说，侵权责任法是由如何对待他人的法律规范构成，而不仅仅是将损失归责于私人当事人。由此，侵权责任法中的原告对被告的诉权是一个比矫正正义更为基础的结构性概念。〔32〕同前注〔16〕，Benjamin C. Zipursky文，第150页。正如“帕斯格拉芙案”中著名的观点所阐述的，原告在侵权责任法中只对伤害自己的人享有诉权。〔33〕See Palsgraf v. Long Island R. R. Co., 162 N. E. 99, 100 （N. Y. 1928）.也就是说，那种认为侵权责任法的目的仅仅是为了赔偿遭受损害的原告的观点，并没有解释为什么赔偿是由被告而非公共财政或保险机构承担的原因。〔34〕同前注〔20〕，Note文，第523页。事实上，我们拥有的是一种将提起侵权之诉的权利配置给被侵权人的制度。从字面来看，强制被告向原告付款是一种对被告进行征收的法律权力，在性质上属于诉权。〔35〕同前注〔31〕，Benjamin C. Zipursky文，第733-738页。“这可能是对被告的严厉惩罚，就像他不得不向国家支付罚金一样。”〔36〕同前注〔20〕，Note文，第523页。

侵权责任法赋予被侵权人诉权的法理是，政治制度禁止私人对他人采取暴力行为，即便是针对他人的不法行为；既然被侵权人不能通过以暴制暴的方式对不法行为人作出回应，那只能授予其民事诉权。有学者认为，民事诉权概念揭示了损害赔偿的作用与恢复原状的理想之间的微妙差别。根据矫正正义理论，恢复原状是侵权制度旨在实现的终极目标；但是根据民事诉权理论，侵权制度并没有试图实现此种实质性的理想，它只是允许被其判定为遭受不法行为侵害的个人向侵权人追偿。实际上，恢复原状概念不是目标而只是一种限制，通常是对原告可能矫正其所受损害程度的限制。人们不能从侵权人处获得超过使其恢复原状的赔偿，然而任何人都有权获得那么多。〔37〕同前注〔31〕，Benjamin C. Zipursky文，第738-740页。

然而，惩罚性赔偿“最好被理解为这一正常规则的例外”。〔38〕同前注〔16〕，Benjamin C. Zipursky文，第151页。对于特定侵权行为，恢复原状并不是限制，原告有权获得超过使其恢复原状的赔偿。这种例外之所以存在，是因为其受到了故意或恶意的不法侵害。在遭受此种侵害之后，原告自己有权从另一个层面进行私力救济。可见，惩罚性赔偿就像刑法上的自卫，是原告的特权，而非国家的惩罚。这可能正是解决惩罚性赔偿“双重属性”的关键所在，齐普斯基（Zipursky）教授认为，“这一问题——双重属性——在于如何以一种有助于正确分析惩罚性赔偿宪法地位的方式进行阐释，答案可表述为惩罚性赔偿具有主客观两个方面的惩罚性”。〔39〕同上注，第153-154页。具体而言，客观惩罚性是传统侵权法学者在将威慑和报应描述为惩罚性赔偿的目的时的用语，关注的重点是被告的品行；主观惩罚性是允许不法行为的受害者享有惩罚的权利。惩罚性赔偿的实施反映了这样一种判断，即私人有权基于所遭受的不法行为，以超出使其恢复原状所必需的方式对被告采取行动，补偿其所遭受的损害。也就是说，“如果损害赔偿裁决代表其他一些东西——如果它确实不同于由国家实施的惩罚，如果它本质上是民事的——那么就不适宜介入刑事诉讼保障措施。问题在于如何解释‘其他一些东西’可能是什么。主观惩罚性提供了一个解释”。〔40〕同上注，第156页。

当然，也有学者从法律多元主义视角出发，认为惩罚性赔偿类似于政府授予的“规制赋权”概念。所谓“规制赋权”，是指授予非政府机构实施其自身规章制度的权力。惩罚性赔偿制度并不是规制赋权，但它表现为一种与之紧密联系的现象，被称为“实施赋权”。原告及其律师被授权承担某些重要的执法职能。进行实施赋权与规制赋权的理由在本质上是相同的。无论是现在还是将来，在社会性规制与经济性规制的每一个领域，政府试图实施大量规制性法律规范都将显得捉襟见肘，理应将部分规制权和执法权下放给非政府组织。〔41〕同前注〔17〕，Marc Galanter、David Luban文，第1445页。“惩罚性赔偿的一个重要功能是为私人当事人实施法律提供经济激励——奖金制度。”〔42〕同上注，第1451页。事实上，长期以来法院作出的惩罚性赔偿裁决，就是将政府公诉职能私人化以实现报应和威慑的典型例子；同样地，立法机关规定惩罚性赔偿制度或多倍损害赔偿制度，目的也是为了让私人诉讼人代位或协助公诉机关。〔43〕See Aaron Xavier Fellmeth, Challenges and Implications of A Systemic Social Eあect Theory, 2006 University of Illinois Law Review 691, 718.

（二）最优威慑的非惩罚性

在惩罚性赔偿制度产生伊始，法院就已经赋予其威慑功能。〔44〕See Michael Rustad & Thomas Koenig, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,42 American University Law Review 1269, 1285 （1993）.鉴于“侵权责任法的主要目的是使社会福利最大化，那么对惩罚性赔偿的恰当衡量就是形成有效威慑所需的金额”。〔45〕See Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review 957, 977 （2007）.根据形成有效威慑的最优威慑理论，侵权制度被寄望于强制行为人将潜在有害行为的成本全部内部化。〔46〕See David Rosenberg, Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases, 115 Harvard Law Review 831,853 （2002）.波林斯基（Polinsky）和沙维尔（Shavell）教授对惩罚性赔偿和最优威慑作了最纯粹、最直接的解释，他们认为惩罚性赔偿是过失侵权所使用的汉德公式的拓展；〔47〕See Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111 Harvard Law Review 870, 880 （1998）.而且，法官和陪审团应在被告事先知道其侵权行为有可能不被发现的案件中适用惩罚性赔偿：“强制施与加害人的全部损害赔偿应当与这一损害相当，该项损害增加的倍数与加害人应当承担责任时裁决其承担责任的可能性成反比。”〔48〕同上注，第889页。即便如此，惩罚性赔偿可能没有充分反映应予补偿的损失，因为被告仍有可能逃避责任。有学者认为至少在以下三类情形下存在对被告威慑不足的问题。第一类是受害人知道自己已遭受伤害，但是由于可能的补偿性赔偿数额过低，或者受害人不好讼、不老练、缺乏必要的财力，或者可能遭受了“羞辱性侵权”的伤害，而没有对侵权人提起诉讼，这类侵权行为源自被告的“公然蓄意的行为”。相比之下，第二类侵权行为属于“隐蔽行为”，侵权人有机会逃避责任，要么是因为受害人所受的伤害是隐蔽的，或者难以被发现；要么是虽然可以被发现，但隐匿其踪迹的被告身份不明。第三类侵权行为包含更为“分散性的”社会危害，这些危害既可能来自被告的公开行为，也可能来自其隐蔽行为。〔49〕See Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 Yale Law Journal 347, 366-367 （2003）.由此可见，根据波林斯基和沙维尔教授提出的最优威慑模型，在被告的损害很难被发现的领域实施惩罚性赔偿是合理的。但是，这一有限的领域没有包含其他潜在的重要类别，例如存在更为“分散性的”社会危害的情形，或者（相关的）个人遭受羞辱性侵权等情形。

卡拉布雷西（Calabresi）法官在“西罗洛诉纽约市案”的协同意见中首次提出社会补偿性赔偿的概念。他认为，惩罚性赔偿尽管为经济学家普遍接受并得到许多法院的认可，但其倍增功能的运用充满了随意性。这是因为威慑和报应这两个目的经常被混为一谈，在分析上不被视为截然不同的目的。“惩罚性赔偿”一词本身就造成很大的混乱，这一术语传统上指的是对原告个人所需赔偿之外的损害赔偿，它不恰当地强调这种超额赔偿的报应功能，而减损了其倍增的威慑功能。同样，它也完全不能解释在加害人虽然负有责任，但并非故意或肆意违法的情况下不同寻常地适用此种赔偿责任的原因。由此，为避免威慑不足而裁决的超额赔偿更为恰当的名称可能是“社会补偿性赔偿”。相形之下，传统补偿性赔偿的目的是为了使受害者个人恢复原状，而社会补偿性赔偿的目的则是通过设法确保有害行为的所有成本都由负有责任的行为人承担从而使社会恢复原状。〔50〕See Ciraolo v. City of New York, 216 F. 3d 236, 245 （2d Cir. 2000）.

随后，夏基（Sharkey）教授对社会补偿性赔偿概念进行了系统阐述，并认为社会补偿性赔偿是一种被忽视的理论。根据该理论，陪审团的补偿性赔偿裁决将包括两部分，即旨在补偿起诉至法院的受害人的个别赔偿，以及旨在补偿其他直接遭受损害但没有起诉至法院的受害人的“社会”赔偿。〔51〕同前注〔49〕，Catherine M. Sharkey文，第353-354页。社会补偿性赔偿的概念与分散性的侵权损害行为密切相关。这些侵权行为包括以下两类：（1）被告的单一侵权行为对多个受害人造成损害的；（2）“模式或者惯例”侵权，其由重复的行为构成，对多方当事人造成同样的影响。〔52〕同前注〔49〕，Catherine M. Sharkey文，第389页。据此，引发社会补偿性赔偿的社会危害大致可以分为两类，即对可识别的个人造成的“特定危害”，以及对社会整体产生影响的“分散危害”。“分散危害”表明惩罚性赔偿已不再局限于对遭受损害的特定个人的福利考量，而是面向更为一般的社会福利领域。〔53〕同上注，第392页。尽管社会补偿性赔偿概念与侵权法的主要目标相吻合，即对原告之外的同样遭受不法行为侵害的人进行赔偿，但是该概念迥异于现在几乎不可信的惩罚性赔偿历史概念，即其是对个人补偿性赔偿的补充。〔54〕同上注，第390页。由此，社会补偿性赔偿概念的提出体现了侵权法最优威慑理论的最新发展。

尽管有学者断言，“关于威慑，民事救济和刑事救济在本质上是不可区分的和可互换的”。〔55〕See Mary M. Cheh, Constitutional Limits on Using Civil Remedies to Achieve Criminal Law Objectives: Understanding and Transcending the Criminal-Civil Law Distinction, 42 Hastings Law Journal 1325, 1355 （1991）.实际上，民事责任所寻求的威慑与刑事责任所寻求的威慑是不同的。科菲（Coあee）教授认为，民事责任和刑事责任之间的区别在于“定价”和“禁止”。法律制度有时不仅试图迫使行为人将其活动的社会成本予以内部化，而且还试图否认其从该活动中获得的任何好处。在这类案件中，活动的最佳水平被判定为零，因为该活动被认为缺乏任何形式的社会效用（即使它可能为行为人产生效用）。民法通过侵权制度对大多数工业污染者“征税”，只是希望其降低污染水平，而不是完全停止生产。相比之下，刑法通常希望完全禁止某些活动，例如盗窃、强奸、谋杀和某些形式的环境污染。这种方法（有人称之为“全面威慑”）认为受害者享有不受被告行为影响的道义权利，不管被告或社会能否从中获利或得到更大的好处。〔56〕See John C. Coあee, Jr., Paradigms: The Blurring of the Criminal and Civil Law Models and What Can Be Done About It, 101 Yale Law Journal 1875, 1884 （1992）.希尔顿（Hylton）教授同样指出，刑法文献中的威慑概念是阻止罪犯从事犯罪行为的“全面威慑”，而侵权法文献中的威慑概念则是“适当或最优威慑”。〔57〕See Keith N. Hylton, Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties, 87 Georgetown Law Journal 421, 421 （1998）.

最优威慑并不试图阻止某种行为，它只是设法确保从事该行为的行为人采取适当的防范措施，并且只在最优程度上从事该行为，所以最优威慑不是一个惩罚性概念。〔58〕See Thomas C. Galligan, Jr., Disaggregating More-Than-Whole Damages in Personal Injury Law: Deterrence and Punishment,71 Tennessee Law Review 117, 129 （2003）.然而，全面威慑则是惩罚性概念。当惩罚的目的是以完全威慑的名义实施时，是为了防止不法行为，即为了完全遏制不法行为，〔59〕同前注〔57〕，Keith N. Hylton文，第423页。无论该行为对违法者（或对社会）带来的好处是否大于其对他人造成的伤害。在法经济学的责任模型看来，惩罚性赔偿根本就不是真正惩罚性的，“被告的行为可被描述为应受惩罚的，与其自身无关”。〔60〕同前注〔47〕，Mitchell Polinsky、Steven Shavell文，第906页。也就是说，在确定惩罚性赔偿时，焦点应放在侵权人逃避责任的可能性上。

综上，在英国率先作出惩罚性赔偿裁决的两个世纪里，各国法院从未对惩罚性赔偿的责任归属这一最为基本的问题予以充分的解答。当学者们试图通过惩罚性赔偿制度所具有的多种目的透视其责任属性时，报应主体的私人化与最优威慑的非惩罚性最为引人注目，惩罚性赔偿的双重属性所导致的责任归属难题亦因此得以消解。这是因为只有在控方当事人是国家而非个人的情况下，制裁才可能是刑事的；〔61〕同前注〔17〕，Marc Galanter、David Luban文，第1456页。此外，“将刑事制裁从民事制裁中区分出来的东西，以及所有这些区别……是与之相伴并证明其实施正当性的具有社会谴责性的判决”。刑事制裁是“社会进行道德谴责的正式而庄严的声明”，〔62〕See Henry M. Hart, Jr., The Aims of the Criminal Law, in Abraham S. Goldstein & Joseph Goldstein （eds.）, Crime, Law and Society 61, 64-65 （1971）.惩罚性赔偿追求的是最优威慑而非全面威慑，不会带来与刑事处罚相伴而来的道德谴责的污名。上述判定惩罚性赔偿责任归属的方法，则是目前“最有希望的两种可能性”。〔63〕See Thomas B. Colby, Clearing the Smoke from Philip Morris v. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages,118 Yale Law Journal 392, 448 （2008）.

需要指出的是，尽管最优威慑不是一个惩罚性概念，但是“惩罚性赔偿确实是一种惩罚……但它是一种与刑法所服务的目的完全不同的惩罚类型”。〔64〕同上注，第436页。这是因为“报应和威慑在侵权责任法与刑法中有不同的含义，这与法院认为两个法律部门共享这两个目的的假设相反”。〔65〕See Mark Geistfeld, Constitutional Tort Reform, 38 Loyola of Los Angeles Law Review 1093, 1099 （2005）.

四、惩罚性赔偿与罚金的并处模式

（一）一事不再罚障碍之消解

尽管从报应主体的私人化与最优威慑的非惩罚性等法经济学视角可以证成惩罚性赔偿的民事责任属性，但是其具有的报应或威慑目的似乎为反对惩罚性赔偿提供了理由：惩罚性赔偿与罚金并处时可能构成一事再罚（双重危险），即被告在民事和刑事法庭上均可能因同一违法行为而受到“惩罚”，并且民事“惩罚”的实施缺乏刑事程序的保障。〔66〕同前注〔20〕，Note文，第524页。这使得我们有必要考察惩罚性赔偿究竟是否属于一事不再罚原则所适用的处罚类型，进而消解惩罚性赔偿与罚金并处时的法理障碍。

一事不再罚原则起源于古罗马实行的一事不再理原则，即对于判决已经生效的案件，除法律另有规定以外，不得再行起诉和处理。这一原则在大陆法系与英美法系国家的法律制度中都有所继承。〔67〕参见练育强：《行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思》，载《政治与法律》2017年第3期，第126页。在大陆法系国家，一事不再罚原则规定于宪法或刑事诉讼法之中，体现为对同一犯罪行为不得重复追究公法责任。在英美法系国家，一事不再罚原则体现为禁止双重危险原则。例如，《美国宪法第五修正案》规定，“任何人不得因同一犯罪行为两次遭受生命或身体的危害”。具体而言，禁止双重危险原则适用于以下三种情形：宣告无罪后对同一罪行的再次起诉；定罪后对同一罪行的再次起诉；对同一罪行的多重惩罚。〔68〕See U. S. v. Halper, 490 U. S. 435, 440 （1989）.此外，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项也作出类似的规定：“任何已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”尽管我国宪法与刑事诉讼法均未明确规定一事不再罚原则，但是我国已经签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，这意味着我国司法机关理应遵守这一原则。

一事不再罚或禁止双重危险原则“并不禁止施加‘按一般说法’被描述为惩罚的所有额外制裁”，〔69〕See Hudson v. United States, 522 U. S. 93, 98-99 （1997）.其禁止的多重惩罚只是第二次的刑事处罚，且刑事处罚只能在刑事诉讼中实施。〔70〕See U. S. v. Halper, 490 U. S. 435, 441（1989）.从而，民事责任和刑事责任间的区别便具有了特殊意义。法律文本上的处罚属于民事责任还是刑事责任是一个法律建构问题，实务部门通常从以下两个方面对其责任属性进行考察。第一，我们需要确定立法机关在构建惩罚机制时是否明确或含蓄地表示其责任类型。第二，当立法机关表示有意设立民事处罚时，则应进一步考察该民事处罚的惩罚性在目的或效果上是否如此显著，以至于否定立法机关的原初意图。对于第一个方面的考察，“只有最明确的证据才能够在这种基础上确定法律规范是否合宪”。〔71〕See U. S. v. Ward, 448 U. S. 242, 248-249 （1980）.也就是说，当立法机关显然已经打算构建民事救济机制时，“只有最明确的证据”才足以推翻该立法意图，进而将被称作民事救济的责任形态转变为刑事处罚。〔72〕See Hudson v. United States, 522 U. S. 93, 100 （1997）.为此，“肯尼迪诉门多萨-马丁内斯案”（以下简称“门多萨-马丁内斯案”）确立了由七要素构成的判断标准：（1）制裁是否致残或限制自由；（2）是否历来被视为一种惩罚；（3）是否仅因发现故意时才成立；（4）其实施是否会促进报应和威慑的传统目的；（5）所适用的行为是否已经构成犯罪；（6）所指定的目的能否与替代目的合理地关联起来；（7）与所指定的替代目的相比，是否显得过度。该判断标准的七个要素可能有不同的指向，除非有确凿的证据表明立法机关关于某法律责任属性的立法意图，否则这些要素必须从法律的字面含义加以考察。〔73〕See Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U. S. 144, 168-169 （1963）.法院往往参照上述标准判断民事救济能否转变为刑事处罚，当然，“门多萨-马丁内斯案”确立的标准“既不是详尽无遗的，也不是决定性的”。〔74〕See U. S. v. Ward, 448 U. S. 242, 250 （1980）.

一项既定的制裁是否是刑事制裁固然是一个制定法问题，但它根本没有解决我们今天所面临的问题，即显然不是刑事制裁的惩罚性赔偿，在适用时是否可能如此的背离救济目标，以致构成一事不再罚原则分析目的的“惩罚”？对照“门多萨-马丁内斯案”确立的标准，可以发现惩罚性赔偿在历史上一直被视为惩罚性的；它们只有在被裁定为故意的情况下才成立；法院一贯认为它们促进了报应的传统目的；它们经常被施加于同样是犯罪的行为；法院也承认它们“与刑事处罚的目的相同”，〔75〕See State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408, 417 （2003）.而不是服务于其他目的。尽管奥康纳（O’Connor）大法官曾在其异议中指出，“根据‘门多萨-马丁内斯案’确立的标准，很容易得出惩罚性赔偿是刑事制裁的结论”，〔76〕See Browning-Ferris Indus. v. Kelco Disposal, Inc., 492 U. S. 257, 298 （1989）.鉴于惩罚性赔偿制度早于美国宪法而产生的历史事实，因此“惩罚性赔偿一直依赖历史回避宪法审查，联邦最高法院从未运用这一标准审查惩罚性赔偿”。〔77〕同前注〔63〕，Thomas B. Colby文，第451页。“惩罚性赔偿已被认可很长时间，它们的实施从来都是合宪的。”〔78〕See Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U. S. 1, 18 （1991）.其实，根据《美国宪法第五修正案》关于禁止双重危险原则的规定，金钱处罚明显是“民事的”，〔79〕See Hudson v. United States, 522 U. S. 93, 103 （1997）.该处罚既不会致人伤残，也不会限制人身自由。

一事不再罚原则禁止的是对同一行为的第二次刑事处罚，既然惩罚性赔偿所具有的“惩罚性”不同于刑事责任所具有的惩罚性，且基于其金钱处罚性质，惩罚性赔偿不构成一事不再罚意义上的刑事处罚，那么在对同一行为进行刑事制裁的基础上，并不排斥对其再进行民事制裁。这意味着惩罚性赔偿与刑事责任可以共存于同一案件之中。但是在对同一犯罪行为同时或先后判处惩罚性赔偿与罚金时，该如何选择两者并处的模式，则依然是一个难题。

（二）域外判例与中国实践

法院在作出裁决时往往会列举一系列考量因素，以判断惩罚性赔偿金是否过度。例如，法院在“绿色石油公司诉霍恩斯比案”（以下简称“绿色石油公司案”）中提出了一个由七要素构成的判断标准：（1）惩罚性赔偿金应当与被告行为可能（或实际）产生的损害具有合理关系；（2）被告行为应受谴责的程度；（3）如果不法行为对于被告而言是有利可图的，惩罚性赔偿金应超过获利进而使被告遭受损失；（4）被告的财务状况；（5）所有的诉讼费用；（6）对被告行为施加的刑事制裁可以作为减轻因素；（7）对被告同一行为存在其他民事裁决的，也应作为减轻因素。〔80〕See Green Oil Co. v. Hornsby, 539 So. 2d 218, 223-224 （Ala. 1989）.在“北美宝马公司诉戈尔案”（以下简称“戈尔案”）中，法院也提出了一个由三要素构成的判断标准：（1）被告行为应受谴责的程度，这是惩罚性赔偿裁决合理性的最重要因素；（2）惩罚性赔偿裁决与原告遭受实际伤害的比例，这是最常被引用的惩罚性赔偿金不合理或过度的因素；（3）惩罚性赔偿裁决与类似不当行为遭受的行政或刑事处罚的比较。〔81〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559, 575-583 （1996）.在对“戈尔案”的第三个要素进行考量时，正如奥康纳大法官指出的，负责裁定惩罚性赔偿金是否过度的上诉法院应就对相关系争行为实施适当制裁的立法判断予以“实质性的尊重”。〔82〕See Browning-Ferris Indus. v. Kelco Disposal, Inc., 492 U. S. 257, 301 （1989）.在与有关的刑事处罚比较时，法院不仅应考虑可能的金钱制裁，而且应考虑可能的刑期。〔83〕同上注。“可能的公共处罚越高，惩罚性赔偿金就应该越高。”〔84〕同前注〔47〕，Mitchell Polinsky、Steven Shavell文，第926页。

相形之下，在对待刑事责任与惩罚性赔偿的司法适用关系上，“绿色石油公司案”第六个判断要素与“戈尔案”的第三个判断要素作了截然相反的处理，前者是作为减轻因素，后者则是作为加重因素。有学者认为，由于立法机关依赖于司法机关而司法机关又依赖于立法机关这一循环悖论的存在，法院从公共处罚水平中推断出的信息很可能是令人误解的，所以法院不应当将公共处罚作为设定惩罚性赔偿的基准，而是应将其作为一种抵扣因素，即在私人诉讼中对系争行为的任何公共处罚都应折抵根据相关公式计算出的惩罚性赔偿金额。〔85〕同上注，第928页。这个“公式”就是前文描述的波林斯基和沙维尔教授设计的最优威慑模型。由此，“恰当地说，问题并非在于能否提出两起可能惩罚被告的诉讼，而是在于所施加的总惩罚是否超过报应和威慑之需”。〔86〕同前注〔20〕，Note文，第524页。

至于惩罚性赔偿与罚金的并处模式，“绿色石油公司案”与“戈尔案”代表了两种不同的实务进路。“绿色石油公司案”将罚金作为惩罚性赔偿的减轻因素，其理论依据在于波林斯基和沙维尔教授所主张的最优威慑模型。同样地，我国学者也指出，惩罚性赔偿具有公法责任的性质，是对刑事责任的补充，故在裁决惩罚性赔偿金时不得不考虑该行为是否承担了公法上的责任。〔87〕参见刘水林：《消费者公益诉讼中的惩罚性赔偿问题》，载《法学》2019年第8期，第71页。“戈尔案”则将罚金作为惩罚性赔偿的加重因素，其理论依据在于普通法对惩罚性赔偿的一贯定义，刑事责任越大，表明其主观恶性越大，相应的惩罚性赔偿金也应该越高。

论述至此，可以发现在对惩罚性赔偿与罚金司法适用模式的选择上，美国的“绿色石油公司案”和“戈尔案”与我国的“刘邦亮案”和“张勿宜案”的处理手法几乎如出一辙。“刘邦亮案”将罚金作为惩罚性赔偿的减轻因素，将被判处的8万元罚金在120万元的惩罚性赔偿金中予以抵扣，最终作出实际支付112万元惩罚性赔偿金的判决；“张勿宜案”则将罚金作为惩罚性赔偿的加重因素，在判处有期徒刑并处罚金25万元之后，又作出248528元惩罚性赔偿金的判决。

我国《刑法》在原《侵权责任法》引入惩罚性赔偿制度之前就规定了生产、销售伪劣产品罪。由此，立法者在确定生产、销售伪劣产品罪的处罚水平时根本不可能预见到以后对同一犯罪行为另行裁决惩罚性赔偿金的可能。也就是说，当时的立法者还没有意识到罚金有可能是惩罚性赔偿的抵扣因素。我国《行政处罚法》第29、35条在对一事不再罚原则予以具体化时显然作了较为宽泛的处理，没有像《美国宪法第五修正案》所规定的那样，仅将“罚”限定于对生命或身体的处罚，而是将“罚”扩展至金钱处罚，包括罚款（金）。在并处罚款（金）时，一般按轻罚在重罚中折抵的原则处理，以避免惩罚过度。在惩罚性赔偿金被界定为“私法债权”的情况下，〔88〕同前注〔5〕。我国《行政处罚法》所规定的一事不再罚原则理应不予适用。“张勿宜案”的裁判思路与此一致，而“刘邦亮案”则反之。个中原因耐人寻味！

“张勿宜案”与“刘邦亮案”截然不同的处理手法从表面上看似乎是结果导向的。在“张勿宜案”中，罚金是25万元，而惩罚性赔偿金不足25万元，如果将罚金折抵惩罚性赔偿金，意味着检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的意义仅仅是要求张勿宜“就其损害社会公共利益的行为在国家级媒体上向社会公众赔礼道歉”，而不能再作出任何惩罚性赔偿金的判决。然而，“如果只是赔礼道歉，行为人都已经被追究刑事责任了，赔礼道歉还有多大的意义？”〔89〕胡卫列：《当前公益诉讼检察工作需要把握的若干重点问题》，载《人民检察》2021年第2期，第10页。“刘邦亮案”则不一样，其中罚金8万元，惩罚性赔偿金120万元，如果不将罚金折抵一部分的惩罚性赔偿金，惩罚性赔偿金似乎太高了！当然，在“刘邦亮案”中，广州市中级人民法院给出的理由是，检察机关主张追缴的惩罚性赔偿金应上缴国库，惩罚性赔偿金的性质由此发生转化，其与罚金事实上是类似的，故应参照并处罚款（金）时相同的处断原则。〔90〕同前注〔5〕。若果真如此，“张勿宜案”的处理可能违反了一事不再罚原则。

然而，深层问题依然存在。惩罚性赔偿金的性质在检察机关予以追缴并上缴国库之后发生转化，其原因何在？当然，广州市中级人民法院的理由并非“空穴来风”。“如果惩罚性赔偿金被分配给国库，惩罚性赔偿金和罚金之间的区别似乎已经完全消失”，〔91〕同前注〔24〕，Wayne A. Logan文，第1610页。这是因为根据前述报应主体的私人化理论，惩罚性赔偿金与罚金的区分基础在于前者是由遭受损害的个人而非国家来获得。显然，造成由国家而非个人获偿惩罚性赔偿金是由我国独特的民事公益诉讼制度设计所致，即目前主要由检察机关享有民事公益诉讼的起诉资格。本来，根据前述最优威慑的非惩罚性理论，作为社会补偿性赔偿的惩罚性赔偿“可以被理解为集体诉讼机制的理论替代品（或补充）”。〔92〕同前注〔49〕，Catherine M. Sharkey文，第354页。问题的关键在于由谁享有集体诉讼或公益诉讼的起诉资格。“显然，补偿原理只适用于政府本身被欺骗的案件，而不适用于当它采取行动以保护私人公民这一更大的类别；当然，也不能说政府是在为对整个社会造成的危害寻求赔偿。”〔93〕同前注〔25〕，Edward L. Rubin文，第137页。也就是说，当检察机关代位私人提起民事公益诉讼时，其请求的惩罚性赔偿不具有民事补偿性，而是具有刑事惩罚性，进而应受到一事不再罚原则的限制。

这一结论的得出本来只需借助于常识。在“刘邦亮案”中，广州市中级人民法院对此也作出初步的努力。当检察机关作为民事公益诉讼起诉人“主张追缴的民事惩罚性赔偿金应上缴国库”时，相关法官已经意识到情况发生了变化，案涉的民事惩罚性赔偿金的性质发生转化，将事实上与罚款、罚金类似，相应地，惩罚性赔偿金判决的作出需要受到《行政处罚法》一事不再罚原则的限制。其实，他们本可以更进一步。在由检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼中，既然同一检察机关在同一诉讼程序中请求同一法院对同一当事人（刘邦亮）处以同一处罚（罚金与事实上类似于罚金的惩罚性赔偿），为何不能以简驭繁，合二为一呢？如果说《刑法》当初规定的罚金已不足以威慑触犯生产、销售伪劣产品罪的经营者，那么立法机关可以启动修法程序。

综上，“张勿宜案”的处理固然违反一事不再罚原则。至于“刘邦亮案”，人们可能有不同意见，因为该案的处理至少在形式上并不违反一事不再罚原则。但在学者看来，“刘邦亮案”有可能违反《刑法》第5条的罪刑相适应原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。〔94〕同前注〔14〕，朱广新文，第104页。本来，决定刘邦亮刑罚轻重的应是其生产、销售伪劣产品的“销售金额”（《刑法》第140条），后因惩罚性赔偿的介入而变得捉摸不定，从而有损法的安定性。仍以“刘邦亮案”为例，刘邦亮生产、销售100余吨假盐的“销售金额”为12万元，因此被判处8万元罚金是符合《刑法》第140条规定的，即“销售金额五万元以上不满二十万元的，……，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。此外，《刑法》第140条还规定了三个法定刑幅度，即“销售金额二十万元以上不满五十万元的”“销售金额五十万元以上不满二百万元的”“销售金额二百万元以上的”。如果再加上112万元的惩罚性赔偿金，刘邦亮生产、销售12万元假盐的罚金就是120万元，根据《刑法》第140条规定的“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的计算规则，对应的“销售金额”不再是“五万元以上不满二十万元的”，而是立即升格两个或三个档次的“五十万元以上不满二百万元的”或“二百万元以上的”。也就是说，惩罚性赔偿的介入造成生产、销售伪劣产品罪法定刑的实质性升格。

五、结语

在惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系上，我国司法实践与域外判例在两者并处模式的选择上虽如出一辙，但法律后果却有云泥之别。当然，这既不是惩罚性赔偿制度自身的问题，也不是《民法典》将惩罚性赔偿确认为民事责任所产生的问题，前文对其性质的法经济学解释也证实了这一点。检察机关提起民事公益诉讼制度与惩罚性赔偿制度的分别实施亦可相安无事，然而这两种制度的无意结合却产生了意想不到的后果。实际上，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（2019年10月31日）也只是要求“拓展公益诉讼案件范围”，“实行惩罚性赔偿制度”，并没有提出要将公益诉讼制度尤其是检察机关提起刑事附带民事公益诉讼制度与惩罚性赔偿制度嫁接。或许这亦是制度创新的边界所在。这意味着在公诉机关（检察机关）对同一行为同时或先后主张罚金与惩罚性赔偿时，两者并处的法理空间似乎并不存在，要么可能违反一事不再罚原则，要么可能与罪刑相适应原则相悖。当然，在私人当事人主张惩罚性赔偿时，对同一行为判处的罚金可以作为惩罚性赔偿金裁决的加重或减轻因素，只要所裁决的惩罚性赔偿金与罚金之和未超过报应与威慑之需。