中医医疗损害的特点及防控对策研究*——以109例典型案件为例

赵 敏 夏雨桐 姜锴明 剡园红 孙映雪 朱青华 白玉琨

1 资料与方法

在中国裁判文书网、无讼网、北大法宝、判例网中，进行“高级检索”，分别输入关键词“中医”“中药”，案件类型选取“民事案件”、案由确定为“医疗损害责任纠纷”、文书类型选定“判决书”，搜集到2000年1月1日～2019年8月31日共160例案件。通过案号剔除重复案件，逐一研读，将争议焦点是否集中于中医药诊疗活动作为筛选标准，即侵权损害发生是否与中成药、中药材、中药饮片、中药制剂的使用或针灸等中医治疗手段有关，排除了在中医医疗机构或由中医药专业人员作出诊断后又实施西医治疗的案件，最终筛选出109例关于中医医疗损害赔偿纠纷的典型案件作为研究样本，实际时间跨度为2003年11月6日～2019年4月25日。运用个案分析实证研究方法，对裁判文书所载基本情况进行统计与概括分析，进而归纳分析中医医疗损害纠纷的独有特点及处理中存在的问题，并提出针对性措施。

2 典型纠纷案件的描述性统计

109例中医药损害案件年均6.4起，自2010年后逐年增加，年均10例左右，其中2013年为14例,见图1。发生在一级、二级医院的有65例(占比59.6%)，发生在设置中医科的三级综合医院的有44例(占比40.4%)。医方一审胜诉28例，患方一审胜诉78例，和解3例；上诉20例。

图1 2003年～2019年中医医疗损害赔偿纠纷典型案件数量统计

就发生原因看，51.4%与使用中药导致的损害有关，23.9%为中医非药物治疗方式导致，病历问题(书写不规范、篡改、丢失)占比8.3%，医生不具备医师资格及超范围行医等占比12.8%，违反诊疗规范占比3.6%。从具体治疗措施看，大多使用多种治疗方法，仅使用中药未使用其他治疗方法的占比31.2%；服用中药并配合中医或西医其他疗法的占比28.4%；针灸治疗的占比18.1%；中医火罐占比11.3%；正骨牵引占比5.5%；中医推拿占比4.6%；其他疗法为5.3%。从鉴定主体看，经过鉴定的案例中，有34例为医学会鉴定；43例为司法鉴定中心鉴定，其中有中医药专家参与鉴定的仅有3例。

2.1 中医医疗损害多集中于东部地区

典型案件在地域上共涉及26个省和2个直辖市。其中河南、上海最多，分别为15例和14例，北京、浙江各10例，其余省份审结案例数平均在3.5例。从地区划分来看，东部地区55例(占比50.5%)，中部地区30例(占比27.5%)，西部地区14例(占比12.8%)，东北地区10例(占比9.2%)。

可见，中医医疗损害纠纷案件主要集中在我国东部沿海地区，其次为中部地区，西部地区与东北部地区占比最少。纠纷高发的省(市)有河南、上海、北京、浙江、江苏。而根据袁迎春[1]对9市1 712份关于普通医疗纠纷的调查问卷数据分析可知，中部地区和西部地区的居民遭遇医疗纠纷的几率分别是东部地区的1.94倍、1.72倍。而中医医疗纠纷多发生于东部地区可能与下列因素有关：根据国家中医药管理局官方主页中的《全国中医药统计摘编》，以2018年为例，在“中医医疗机构运营与服务”项下“政府办中医类医院按地区分医院医师工作效率”中，比较各地医师人均担负年诊疗人次数据可知，上海为4 631.1人次，居全国最高，即东部地区的中医医疗服务量较大，公众接受度较高，中医师人均担负年诊疗人次数较高，发生中医医疗损害纠纷的几率相对增加。同时，东部地区经济、文化较发达，居民自我保护意识强，一旦对医疗后果不满意，就容易发生医疗纠纷[2]。

2.2 中医医疗损害多集中于低层级医疗机构

发生在综合医院(中医科)的47例(占比43.1%)，发生在中医院的35例(占比32.1%)，发生在中医个体诊所的12例(占比11.0%)，发生在中西医结合医院的11例(占比10.1%)，发生在社区卫生服务站的4例(占比3.7%)。从医院层级上看，发生在一级、二级医院的比例为56.9%，发生在含中医科的三级综合医院为43.1%。与此不同，根据林伟等[3]对719例医疗纠纷案件的统计研究数据分析发现，二级医院的纠纷数量最多占41.7%；三级医院次之占31.7%；一级医疗机构占4.5%；其他医疗机构共占21.9%。

中医医疗损害多集中于低层级医疗机构，这受到了中医异于西医的特点的影响，不同于西医标准的诊疗规范和临床路径，中医学术流派繁杂，诊断用药主观性较强，难以形成统一的临床标准，对中医师个人医疗能力要求较高，而一级、二级医院医师学历及技术水平普遍低于三级医院，易导致纠纷的发生。如“夏某某诉北京某连锁药店中医诊所医疗损害责任纠纷案”，北京某司法鉴定中心认为，该诊所医疗行为存在过失：(1)接诊医师对育龄期妇女停经，未详细询问病史，未考虑妊娠的可能，误诊为脾肾两虚、月经不调、血府血瘀等。医方未尽到必要注意义务。(2)三次门诊的中药方剂中，均含有活血、祛瘀、通经、镇痛、清热等药理作用的中药，为孕妇慎用。该诊所存在误诊等医疗过失与胎死宫内有一定程度的因果关系。

2.3 执业资格缺乏是中医医疗损害发生的特殊原因

据统计，有行医资质的为98例(占比89.9%)，无医生执业资格而从事诊疗活动的为11例(占比10.1%)。首先，典型案例中诊疗医师有行医资质的占绝大多数；其次，有一小部分“中医”无医师执业资格而从事诊疗活动。究其原因主要有：(1)中医药理论具有高度专业性，且辨证施治的理论学派众多，治疗同样的疾病可能基于不同辩证理念，一般没有统一的治疗路径，医疗效果高度依赖于医师的个人经验、能力与水平。县乡镇一级的卫生院和中医院的优质中医医疗资源明显不足，诊疗过失时有发生。(2)中医成长存在多元化路径，实践中不可避免地存在盲目相信他人口碑相传，忽略中医执业资格或者不良人士借此混淆个人身份的现象。

3 造成医疗损害的中医治疗方式的类型化分析

3.1 中药药物治疗所致的中医医疗损害

有56例为中药药物治疗导致的损害。其中，中药用药不当占比最多，为44.6%；其次为中药中毒和中药过敏，分别占17.9%、8.9%，其余16例为其他原因的药物损害。

因中药用药不当导致损害的案件有25例。中医师在开具处方时明显违背中医医理，忽视患者个体特殊情况、用药不符合辨证论治原则等，具体可表现为漏诊、误诊，就会导致药物不良反应乃至损害的概率增加。如“陈某某诉某中医院医疗损害责任纠纷案”，被告忽视患者已妊娠的事实，使用了在临床上应避免对孕妇使用的天花粉、射干，导致胎儿死亡。“杨某某等诉上海某附属医院医疗损害责任纠纷案”，被告对患者病情认识不足，在患者已有痰中带血的情况下使用了多味活血化瘀中药，以至对患者病情起到反作用造成严重后果。此类损害占比最高，可见中药致害纠纷的原因多为中医师的过失或过错诊疗，与中医师的个人执业水平、素养具有极大关联性。

因中药中毒导致损害的案件有10例。大多与中药本身的有毒性以及医生处方剂量过大的过错有关，中医学有“药不对症,偏性即毒性”“善用,毒药可以沉疴痼疾；误用,补药亦能伤人害命”的说法。此外，由于中药材的质量受产地、气候、采收季节及加工炮制等多种因素的影响,因而同一种中药材的成分、含量及毒性也会有差异[4]。如“霍某诉重庆某药业有限公司某药店医疗损害责任纠纷案”，该药店不具备行医资质的“医生”给原告诊断并开具含马钱子的中药处方，患者服药后出现中毒症状，经司法鉴定确认与马钱子中毒直接相关，被告药店存在超量使用药物的过错，且与中毒后果具有直接因果关系。在案例中常见的毒性中药有：(1)乌头类药物：川乌、草乌、附子、天雄等；(2)洋地黄类：夹竹桃、万年青等；(3)马钱子；(4)鸦胆子；(5)雷公藤及多苷片；(6)含朱砂、轻粉、红粉等中成药。

因中药过敏导致损害的案件有5例。大多与患者的过敏体质或与中成药药味多、组成成分复杂有关。患者个体由于遗传基因、体内代谢酶、免疫系统的差异，即使相同药物也会发生不同反应，特别是过敏体质或体质弱的患者[5]，严重的会发生过敏性休克甚至死亡。如“艾某等诉宋某等、西华县某医院医疗损害赔偿纠纷案”，“患者按照处方要求吃药和敷药半小时后，发生药物过敏反应，造成喉水肿，且呼吸困难、心跳加速、面色潮红而后死亡”。河南省医学会鉴定认为“由于被告的不当治疗导致患者发生过敏性喉梗阻是导致其死亡的根本原因”。

3.2 中医非药物治疗方式所致的中医医疗损害

有26例由中医非药物治疗方式导致的损害责任纠纷。其中，针灸治疗致损的纠纷占比最多，为50.0%；正骨牵引占比23.1%；中医按摩推拿占比19.2%；其余2例分别为中医灌肠和小针刀微创手术。

因中医针灸治疗导致损害纠纷的案件有13例。应用针灸疗法，要求医生必须以扎实的中医基础理论作为诊病、配穴、针灸的指导，同时贯彻中医辨证论治的整体观。如每根针都掌握准确，可以消除疾病，若用之不当，就容易对患者造成人身损害，如气胸。如“孙某某诉上海某附属中西医结合医院医疗损害责任纠纷案”，鉴定意见表明“连续在尾骨旁针灸治疗20天，与并发肛旁脓肿有一定因果关系”，又如“陈某某诉谢某某等医疗损害责任纠纷案”，“被告查看原告双足病情后，当即用针在火中烧热后在原告右脚肿胀处扎了数针，不符合诊疗规范”，表明医生不严格按照针灸治疗规程操作导致不良后果。“吴某某诉张某等医疗损害责任纠纷案”，患者因颈椎增生到被告处进行浮针治疗，由于被告进针位置角度偏差，“不排除由此造成脑血管痉挛，导致相关部位出现缺氧症状体征”，则表明在颈椎等人体上的脆弱部位针灸，若不谨慎控制针法、辨清穴位，极易对患者造成伤害，产生纠纷。

因正骨牵引导致损害纠纷的案件有6例。中医正骨牵引，指用推、拽、按、捺等手法治疗骨折、脱臼等疾病。作为一种医疗手段，其应用力道和手法对治疗医师的经验技术要求很高，如用力过猛或手法不对，很有可能产生韧带拉伸、骨折或神经损伤。如“陈某等诉深圳某医院医疗损害责任纠纷案”，被告首先对患者进行颈椎按摩、针灸、电针等诊疗，又对其进行牵引，在做牵引过程中被告工作人员操作不当，严重拉伤患者致其当场脸色发白胸痛，差点处于休克状态，当场放弃做牵引。鉴定意见表明，被告在诊疗过程中存在过错，其过错与患者死亡之间存在一定因果关系。值得注意的是，6例因正骨牵引导致损害的典型案件中有3例与颈椎有关，可知颈椎处解剖结构复杂且脆弱，相较人体其他部位更难施展手法，医师应格外谨慎注意，在遵守医疗规范的前提下积累正骨实践经验。

因中医推拿导致损害纠纷的案件有5例。中医推拿，指用手在人体上按照经络及穴位用推、拿、捏、提、揉等手法进行治疗，以达到疏通经络、推气行血、扶伤止痛、调和阴阳的疗效。但若按摩不当，就可能会有瘫痪的风险。如“李某某诉上海浦东某医院医疗损害责任纠纷案”，“由于被告未对患者做全面检查，在不明病因的情况下，盲目粗暴地进行推拿致患者当即脊椎骨折和瘫痪”，医学会鉴定认为，医方推拿与患者双肢截瘫存在一定的因果关系。推拿虽然是一种自然疗法，但毕竟是将外力直接作用于人体之上，如果操作错误，不仅达不到治疗效果，还可能导致患者发生瘫痪等严重后果。

4 中医医疗损害鉴定的实践难题

鉴定意见作为专门性问题的鉴定结果是诉讼案件得以正确处理的重要依据，其对诉讼结果的影响不言自明。医疗领域的诉讼因裁判者囿于知识的局限，鉴定意见的作用更为突出，鉴定意见也成为法院依法判决的重要依据，长期以来极大地影响着司法裁判的效率与公正[6]。

4.1 中医医疗损害鉴定缺乏专门机构和鉴定专家

《民事诉讼法》第七十六条规定了当事人向法院申请鉴定的权利。就中医医疗损害纠纷而言，进行专门的医疗损害鉴定对案件而言尤为重要。医疗损害鉴定主要包括医学会鉴定(其具体又可划分为医疗事故与医疗损害鉴定)和法医司法鉴定。典型案件中进行医疗损害鉴定的有77例，其中有34例为医学会鉴定；43例为司法鉴定中心鉴定，而聘请中医药专家参与鉴定的仅有3例。

医疗损害鉴定一个重要的原则是同行评议。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款的规定，要求鉴定人员是由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员构成。若主体不适格则鉴定结果的科学性不复存在，目前我国司法鉴定机构中专业人员的学科背景几乎均为西医，尚无专门的中医医疗损害司法鉴定。即使在鉴定中有同专业的中医师参与，在多数为西医师的鉴定组中能多大程度影响最终鉴定结果也尚且存疑；更何况中医流派众多，对同专业的要求更为狭义。

与西医循证医学下症候规范化、诊断标准化的原则相比，中医最主要的特点就是个体化和整体性，西医鉴定中医医疗损害，其实是评价中药西用的疗效，而不是中医辨证论治的疗效[7]，中西医之间巨大的医理差距，造成了鉴定结果科学性、公正性存疑。缺乏专门的中医医疗损害鉴定机构或专家，成为目前确定中医医疗损害责任中存在的最大问题，甚至在偏远、不发达地区很可能会出现因为鉴定主体缺位导致医疗鉴定根本无法进行的难题。“王某某诉某社区卫生服务站、乔某某医疗损害赔偿纠纷案”，“原告申请对被告给原告开出的中药与原告流产有无因果关系进行司法鉴定。法院委托某鉴定所进行鉴定，该所以无中药药剂科鉴定专家不能完成该司法鉴定工作为由退回鉴定。又委托另一法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所以鉴定案件已超出该鉴定机构技术条件和能力鉴定，不能完成本案的司法鉴定工作为由不予受理。由于目前司法鉴定机构不能对被告开出的中药与原告流产有无因果关系进行司法鉴定，被告的责任无法确定。”该案最终结果只能是等待司法鉴定机构明确后，再次提起诉讼或采取其他方式予以解决。

4.2 中医医疗损害鉴定缺乏统一的鉴定标准

目前，中医医疗损害的鉴定标准与普通医疗损害的鉴定标准相同，要么依据国家卫生行政部门关于医疗事故鉴定的系列法规，要么依据法医鉴定的系列法规。但由于中医学科的特殊性，仅适用一般的西医标准，如药理学标准，会陷中医医疗鉴定于尴尬境地。然而，中医医疗损害鉴定的标准化问题本身也一直是一道难题。

第一，在中医医疗损害鉴定中缺乏权威统一的中医诊疗规范。中医有“同病异治，异病同治”之说，而且门派众多，用药风格各不相同，难以形成统一的诊疗规范，如寒凉派与温补派在风格上就形同水与火。虽然我国已在中医药数字化、标准化方向上取得了一些成果，但对于构建完整统一的诊疗规范化体系还有一定距离。所以，鉴别中医药诊疗中哪些差异属于正当的学术流派之争，哪些属于医师技术失误，是中医医疗损害鉴定的困难。

第二，中医药理论与西医部分理论相分歧的问题。中西医在理论体系上的差异，导致在很多疾病的治疗上有着明显分歧。如骨伤之后，西医主张手术治疗，对中医某些传统复位手法予以否定；还有一些经方、药物被西医学彻底否定。面对中西医的这些典型分歧，应该以何种理论作为鉴定标准和依据，也是亟需解决的问题。另外，中医理论来源的确极为复杂，既有来自于正式的教科书、古代典籍、学术论文的理论，也有来自祖传秘方、民间验方，还有依据基础理论的随证加减。怎样确定合法、权威的理论依据，对中医医疗损害鉴定的标准化建构具有重大意义。

4.3 中医医疗损害法律因果关系认定困难

因果关系认定的复杂性是中医医疗侵权行为的特点之一。“侵权责任上的因果关系”是指不法行为与损害结果之间的关联性。在西医领域的侵权案件中，由于西药中的化学成分和服用剂量有明确的标准，不良反应在经过反复的科学实验后有明确标注，因而服用其导致的损害往往显而易见，在因果关系的认定上也比较容易。但在中医领域的侵权案件中，由于中草药的临床应用记载模糊、药效缓慢，在因果关系的认定上存在不少困难。如很难认定服用乌鸡白凤丸和服用者出现雌性激素分泌过度、月经紊乱的结果之间存在因果关系，因为乌鸡白凤丸本身以调节女性身体为目的，其并没有确切的治疗范围和不良反应[8]。

认定诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，在诉讼中主要依靠鉴定机构进行确认，然后由法官进行推定。在典型案件中，认定为存在因果关系的原因主要有两种：一是依据《民法典》第一千二百二十二条规定的几种情形推定医疗机构存在过错，与损害结果之间存在因果关系，承担赔偿责任。如“孙某雅诉德州市某中医院医疗损害责任纠纷案”，一审法院认为被告病历书写不规范，且与答辩状中穴位针刺深度的陈述有出入，故推定被告在原告的治疗过程中存在过错，对原告的损失应当承担赔偿责任。二是在医疗过程中，的确存在用药不合理等行为导致损害结果的发生，存在因果关系，医疗机构承担赔偿责任。如“北京某医药连锁有限责任公司与张某医疗损害责任纠纷案”，司法鉴定认为被告对原告的医疗行为存在过失，与原告的损害后果间因果关系不能排除。后该鉴定机构在复函及鉴定人出庭接受质询时发表的意见为：被告的医疗行为存在过失，其与张某的损害后果间有因果关系。

5 中医医疗损害的防控对策

5.1 促进中医药医疗资源在区域、医院层级均衡配置

国家中医药管理局印发的《关于在区域卫生规划中做好中医药规划工作的意见》指出，中医药是区域卫生规划的重要组成部分。典型中医药损害纠纷案件的发生在区域上、医院层级上有较大差异，要减少纠纷的发生，应坚持好卫生工作方针，使中医药事业与卫生事业同步发展甚至优先发展。《中共中央 国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》也明确指出要筑牢基层中医药服务阵地。合理配置中医药资源，坚持分级分类管理，对区域内不同地区、不同类型、不同级别的医疗机构及其中医药资源(如床位、人力、技术和设备等)、布局和数量进行合理科学地安排和部署，制定与其功能相适应的中医药配置标准，满足居民对中医医疗的需求[9]。

5.2 加强中医诊疗行为的专业性

5.2.1 临床科室加强医疗用中药管理

医疗机构是药物获取和使用的主要场所，中医亦然，因而想要减少中医医疗纠纷的发生，一要规范医疗机构临床科室的用药管理，严格遵照中医医理和《中华人民共和国药典》(以下简称《药典》)、《医疗用毒性药品管理办法》的规定，特别是针对毒性中药的使用，应当采取多种措施加强用药监管，确保用药安全，如毒性中药与其他中药连用时应“十八反”“十九畏”；二要加强医师处方的审核，基于目前电子处方已经比较普及，可以在处方系统内增添审核处方的程序，对是否开具毒性药物及其剂量、有无药性相冲或不适用于特定患者的情况进行审核，对毒性中药应用应严格把控在《药典》的指导剂量内，对根据患者具体情况确实需要调整的，应设定特定程序，如科室讨论、科室主任批准通过等；三要将药物进行分级处理，早在《黄帝内经》中，就将药材分为四类——大毒、常毒、小毒、无毒，对于毒副作用越大、管理级别越高的药物，加强管理审慎适用，如对于处方中含毒性比较强的中药材，可以规定只能由医疗机构自行制作，以消除患者煎药的随意性；四要加强对患者用药的示教，对于需要使用有毒中药的患者，一定要履行好知情同意程序，告知患者用药方法、用药剂量、用药实践、相关禁忌证，并明确中药材并非等同于自然无害。

5.2.2 科教部门加强中医师的再教育

中医的高度专业性和经验科学属性充分说明，一名合格的中医师仅凭在大学教育中学到的专业知识去治病救人是远远不够的，中医的许多经验理论以及方法是需要在毕业后的再教育中去获取，并通过临床实践不断融会贯通。此外，随着科学的发展，医学知识更新速度较快，进行职业再教育也显得尤为重要，这就要求中医师自身要树立好终身学习的理念。科教部门在考虑中医相关特点的基础上，也应建立起科学合理的中医再教育管理体制，因材施教、因需施教，切实要求中医师学习中医经典、中医学术前沿以及卫生法制知识，强化在职培训，跟师学习，锻炼中医师辨证施治和遣方用药的能力，从根本上降低医疗损害发生的可能性[10]。

5.2.3 畅通中医(特有专长)获得资格的通道

根据《中医药法》的规定，畅通中医(特有专长)获得资格的通道，对符合条件的民间中医特有专长者及通过师带徒学习中医的人，通过考核应授尽授相应医师资格，挤压打着中医旗号进行中医非法行医的空间，避免缺乏执业资格而致的中医医疗损害事件的发生。

5.3 完善中医医疗损害的鉴定程序

5.3.1 成立试点中医医疗损害鉴定机构

进行中医医疗损害专业鉴定机构和模式的研究，可依法成立试点机构。典型案件中有3例涉及中医药专家鉴定，可知中医药专家已有所参与或主导此类医疗损害的司法鉴定。可以在条件成熟的地区，如根据上文的数据分析，在我国中医医疗纠纷多发的、经济发达的东部沿海地区，成立试点中医药医疗损害鉴定专门机构，建立尽量广泛的中医医疗损害鉴定人员库，强调中医同行评议制度，以提供专业客观评判、公平公正处理中医药医疗损害纠纷案件的条件。

5.3.2 建立专业中医药鉴定人的相关制度

培养中医药鉴定专家，建立中医药专家库。目前，我国尚没有一所中医药大学设立中医领域的法医专业，科班出身的法医全部来自西医院校，懂中医药的法医鉴定专家存在缺口，这对于构建中医药领域的鉴定体系而言是一大障碍[11]。可以考虑在现有法医专业教育中增加中医药理论课程、在法医专业人员中选取热爱中医药的人才进行集中培养，并在司法鉴定业务中单独设立中医临床损害鉴定科目，让有中医药知识的鉴定专家以及中医药研究专家在符合条件的情况下登记成为鉴定人或专家库专家，并实现跨区域专家的流动和协同，来从事中医医疗损害鉴定工作。还可建立中医药鉴定人出庭质证制度。在诉讼过程中，当事人对鉴定意见有异议的，经过人民法院依法通知，中医药鉴定人应当出庭作证[12]。

5.3.3 厘清中医药损害行为与结果间的因果关系认定

可以运用史尚宽教授[13]提出的判断因果关系的公式原理，结合中医医疗的特点，适用盖然性因果关系理论。主要遵循以下方法：第一，作为原因的违法中医医疗行为必定在前，作为结果的患者损害后果必定在后；第二，违法中医医疗行为与患者损害后果之间存在客观的、合乎规律的可能性。中医有“同病异治，异病同治”之说，这对某种中医诊疗方案进行判断就比较困难，也最终导致因果关系认定存在困难。针对这些特点，可以考虑患者只要证明自己接受中医诊疗行为受到损害，且该诊疗行为与其损害结果之间具有因果关系的可能性，就可以起诉，由法官实行推定，不必证明行为与损害后果间因果关系的高度盖然性[14]。

5.3.4 完善中医药法律法规体系

《中医药法》第五十一条规定，“开展法律、行政法规规定的与中医药有关的评审、评估、鉴定活动，应当成立中医药评审、评估、鉴定的专门组织，或者有中医药专家参加并主导”，鼓励建立中医药专门鉴定机构，明确中医药专家参与中医医疗损害鉴定。但想要建立全国范围内专业的、统一的中医医疗损害鉴定制度，仍然缺少具有针对性的法条基础，有必要在《中医药法》的框架下制定和完善相关法规。