民间文学艺术专有权及其实现机制

邓社民，相里六续

（1.新疆大学 丝绸之路经济带法律研究中心，新疆 乌鲁木齐 830046；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；3.西安交通大学 管理学院，陕西 西安 710049）

一、民间文学艺术法律保护模式及我国的选择

“民间文学艺术是指一定地域的群体集体创造，或传承人维持、使用、发展、表现的过程中作出的创造性贡献被群体所认可，并代代相传，相对稳定，承载着该地域内群体成员共同传统习惯、价值观念、心理特征和文化底蕴的传统典型元素或固定程式。该传统典型元素或固定程式具有集体性、传统性、变异性、口头性、类同性等特征。其保护范围包括：1.民间文学①包括民间故事、民间诗歌、民间传说、民间谜语、民间歌谣、民间谚语等。和其他口述或记述性表现形式；2.民间艺术，包括以动作、姿势、表情表达的舞蹈、歌舞、戏曲、曲艺等和以平面或者立体为表现形式的民间绘画、图案、雕塑、造型、建筑等；3.其他民间文学艺术形式。如我国戏剧中，秦腔、京剧和昆曲，表演者在舞台上表演各朝各代的剧目时，穿戴的蟒袍玉带、冠帽盔巾和头饰髯口都是一样的，不因剧种的不同而有差别，这是我国戏曲形成了固定的表演规范以后，就变成了一种传统或者文化元素，便成为民间文学艺术法律要保护的真正客体。”[1]103

目前国内外关于民间文学艺术法律保护的模式主要有两种：一是著作权模式或者特别著作权模式，即将民间文学艺术作为特殊作品，主张改造著作权法律制度，坚持作品思路以专章或散见的形式规定民间文学艺术；二是特殊权利模式，即彻底脱离作品思路，在著作权法之外制定专门法或单行法保护民间文学艺术。

由于民间文学艺术的集体性、传统性、变异性等特点，以著作权模式保护不仅与著作权制度相互冲突，而且只能保护以民间文学艺术传统元素或者固定程式等为素材创作的作品，不能切实保护民间文学艺术本身。因此，笔者认为，我国立法保护民间文学艺术应该采取特殊权利模式。

第一，民间文学艺术的特殊权利保护模式是指在著作权法之外另行制定专门法，即以单行法的形式对民间文学艺术进行类著作权特别保护的知识产权制度，如同《计算机软件保护条例》将计算机软件作为特殊作品进行特殊保护的模式。“特殊权利模式是为了解决传统文化传承和发展和高科技发展成果保护问题而进行的制度创新。对于前者主要是解决传统部族对其传统知识、民间文学艺术、遗传资源等的法律保护问题；对于后者主要是解决非独创性数据库、植物新品种、计算机软件等法律保护问题”[2]204。民间文学艺术作为一定群体成员或社区集体智慧的创造成果，一般具有知识产品的非物质性、创造性和价值性。在私法保护模式的基础上授予民间文学艺术权利主体专有权，可以激励群体成员或社区保存、传承和发展以及合理利用民间文学艺术，防止群体或社区以外的人进行歪曲、诋毁或商业性使用。但其特殊性不具备知识产权保护的条件，需要根据自身的特性构建其特殊权利体系。

第二，民间文学艺术的特殊权利模式已得到国际社会或地区的认可。1982 年WIPO 与UNESCO共同颁布的《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法》（以下简称《82 年示范法》）、1997 年菲律宾颁布了《原住民权利法案》、2000 年《巴拿马特别知识产权法》、2002 年太平洋共同体秘书局通过的《太平洋地区示范法》、2003 年阿塞拜疆颁布的《民间文学艺术表达保护法》、2007 年中国台湾地区颁布的《原住民族传统智慧创作保护条例》、2012年WIPO-IGC《保护传统文化表现形式：条款草案》等，鉴于民间文学艺术的特殊性，在著作权法之外都以专门法的形式保护。

第三，著作权法不能为民间文学艺术本身提供保护。因集体性、传统性和变异性等特点，民间文学艺术不能充分满足著作权的保护条件，无法受到著作权法的保护。尽管已有世界知识产权组织和联合国教科文组织共同制定的发展中国家《突尼斯版权示范法》和非洲知识产权组织成员国范围内的法律文件《班吉协定》，以及许多发展中国家，包括我国《著作权法》第6 条将民间文学艺术作品列为著作权法保护对象。但在我国司法实务中，法院只能依法保护民间文学艺术的演绎作品或者汇编作品，但对具有传统元素和固定程式的民间文学艺术不予保护。“事实证明，著作权法不能直接保护民间文学艺术。因此，除专门保护制度之外，仍然可以在知识产权体系内寻求保护。例如，民间文学艺术作品作为一般作品可以受著作权法保护。此外，民法、反不正当竞争法、文物保护法等也均可给予提供保护。”[3]126

第四，属于“公共领域”，不能得到知识产权保护。民间文学艺术在某一群体或社区流传上百年，依现行知识产权法原理均属于公共领域，任何人都有权使用。“知识产权法一方面给予创作人排他权利，另一方面在防止公共领域的资源被人据为私用。所以依现行知识产权法逻辑，传统知识或传统文化表现形式不应给予任何排他权利。”[4]141-142对于民间文学艺术的保护，不可能调整现有的著作权法从宽解释各种要件或降低各种要件之门槛，只能建立崭新的原则给予新的权利。

二、民间文学艺术专有权

（一）国内外立法例

关于民间文学艺术专有权目前在国内外有两种立法例，一是专有权模式，即赋予民间文学艺术主体经济权利和精神权利或者只赋予精神权利和禁止权等专有权；二是非专有权模式，即法定许可或获酬权保护模式。

大多数国家对民间文学艺术赋予经济权利和精神权利等专有权保护。在权利性质上，采取事先许可型的专有权。事先许可型专有权通过赋予当地社区或群体成员以精神权利和经济权利，如突尼斯、喀麦隆、科特迪瓦、阿尔及利亚、尼日利亚、加纳、马拉维、坦桑尼亚、摩洛哥、纳米比亚、巴布亚新几内亚、萨摩亚、印度尼西亚等国家的版权法将许可制度规定为权利，其中马拉维、莫桑比克和印度尼西亚的版权法将这种权利称为版权。WIPO-LGC“保护传统文化表现形式：条款草案”第3 条规定：传统文化表现形式受益人的经济权利和精神权利，应以合理和兼顾各方利益的方式，并按照各自国家的法律予以保障。2000 年巴拿马《特别知识产权法》赋予传统群体习惯法法律效力，赋予民间文学艺术事先许可型专有权，以此控制各类使用行为。《82 年示范法》第3 条规定，如果以营利为目的并在传统或者习惯法背景之外，传播、复制和发行民间文学艺术表达形式复制品或者公开吟唱、表演、以无线或者有线或者其他任何形式向公众提供民间文学艺术表达形式，都应获得国家主管部门或者有关社区的授权，并且人们在使用民间文学艺术时需要指明来源、标明出处。

2007 年中国台湾地区颁布的《原住民族传统智慧创作保护条例》规定，原住民族或部落对其传统智慧创作享有专用权，但该专用权的取得必须经过向主管机构申请核准。申请人以原住民族或部落为限，并选任代表人予以申请。经主管机关核准登记的申请人和全部原住民族，自登记之日起，共同取得智慧创作专用权，包括人格权和财产权。传统智慧创作人格权包括发表权、表示专用权人名称权、禁止他人歪曲、割裂、篡改损害其名誉等。财产权包括使用收益权，财产权人授权他人使用的地域、时间、内容和方式由当事人约定，约定不明确的推定为未授权；授权契约应由各当事人署名，并经主管机关登记生效。

部分国家赋予精神权利和禁止权专有权保护，如墨西哥和马其顿版权法明确规定，在遵循精神权利保护规则的前提下，对民间文学艺术的各类型商业使用都是自由的。

2003 年的阿塞拜疆《民间文学艺术表达保护法》以专门法的形式对民间文学艺术进行特别保护。其没有规定任何可积极行使的权利，只规定了表明来源的精神权利和防止歪曲使用的禁止权利。如该法第1 条规定民间文学艺术表达的法律保护是免受任何非法利用及其他损害行为。在第二章民间文学表达的使用规则中，规定了正常情形下自由使用的规则和指明来源规则。其第6 条规定：在阿塞拜疆境内，对民间文学艺术表达的传统与正常的商业使用可自由进行；但在非传统与非正常的商业使用过程中，可以改变民间文学艺术表达的目标、用途与艺术形式，但不得在出版、复制、发行、公开朗诵与表演、有线或无线广播以及其他面向公众的传播方式中损害民间文学艺术表达的原始要素与内容。其第8 条规定了使用民间文学艺术表达指明来源的义务，即在任何出版作品中、公开表演以及其他公开传播过程中，应准确指明相关民间文学艺术表达的来源、其来源地名称和所属的相关民族的名称。

非专有权保护模式，主要是法定许可或获酬权保护方式，通过“公有领域付费”制度提供保护，民间文学艺术主体仅有权获得合理报酬，而无权控制相关使用行为。如1999 年修订的《班吉协定》适用于喀麦隆、中非共和国、贝宁、刚果共和国、多哥、布基纳法索、加蓬、几内亚、科特迪瓦等17 个成员国家。

（二）我国的专有权设计

保护民间文学艺术的目的主要是促进其传承、发展和防止歪曲使用。因此，笔者认为，我国民间文学艺术法律保护的权利内容应当借鉴2012 年7 月WTO-LGC 第22 次会议讨论通过的《保护传统文化表现形式：条款草案》实质性条款第3 条保护范围、2003 年阿塞拜疆《民间文学艺术表达保护法》、2000 年巴拿马《特别知识产权法》和2007 年中国台湾地区《原住民族传统智慧创作保护条例》的规定进行专有权设计。只吸取其精神权利的设计内容，抛弃其经济权利设计的内容。

2014 年我国国家版权局向社会公开发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）采取的是专有权模式，明确规定了民间文学艺术主体享有精神权利和经济权利①2014 年国家版权局版权司发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第6 条（权利内容）民间文学艺术作品的著作权人享有以下权利：（一）表明身份；（二）禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改；（三）以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。第8 条（授权机制）使用民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。。这个专有权设计妨碍了文化交流，不利于民间文学艺术的传承和发展。因为任何国家的文化发展都需要吸收人类先进文化，以便促进本国文化的发展。如果为民间文学艺术主体设计许可使用权，就会阻碍文化的正常交流，不利于其传承和发展。民间文学艺术是一个国家或民族文化的根本，即使群体外的人商业性使用，也要聘请民间文学艺术传承者展示其传统元素和程式，为民间文学艺术的传承和发展创造市场化条件。如果借口外国人借助其先进传播技术利用发展中国家的民间文学艺术获取不当利益，而其拥有者得不到任何好处的观点，只看到他人获取利益，而没有看到民间文学艺术因此而发扬光大，可以为民间文学艺术拥有者带来更大的利益。民间文学艺术的繁荣也是一国文化软实力的体现。

另外，“在我国司法实践中，只承认了民间文学艺术主体的精神权利，即表明来源的权利，而没有直接承认其经济权利，但间接承认了民间文学艺术作品享有禁止他人未经许可而使用的权利。在《乌苏里船歌》侵权案中，法院承认民间文学艺术主体——赫哲族享有对《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》表明来源的权利和禁止他人未经许可使用的权利，但驳回了损害赔偿的请求。在《千里走单骑》侵权案中，虽然法院驳回了安顺市文体局请求“安顺地戏”署名的权利，因为，“安顺地戏”并非主体，也非客体。但并不否认“安顺地戏”具体剧目的民间文学艺术作品的性质，地方戏中的具体剧目才是民间文学艺术作品，受著作权法的保护，安顺地区人民有权在“安顺地戏”的具体剧目上署名的权利和禁止他人未经许可使用安顺地戏具体剧目的权利。因此，从我国已经判决的两个涉及民间文学艺术的案例来看，法院虽然根据《著作权法》第6 条对民间文学艺术予以保护，但在权利方面仅承认了精神权利——表明来源的权利，在经济权利方面承认了禁止权，而没有承认专有权——许可权”[1]215。

因此，笔者认为，我国民间文学艺术法律保护专有权制度应包括以下内容：

首先，应规定民间文学艺术集体权利的确认制度，即该集体权利必须经过向主管机构申请注册或登记。申请人以群体或者社区为限，并选任代表人予以申请。如果无法选任代表的，传承人代表群体申请专有权，经主管机关核准登记的申请人取得民间文学艺术专有权。

其次，该集体专有权的内容只有精神权利，即维护民间文学艺术传统和习惯权、标明来源权和保护完整权。

维护传统和习惯权是指禁止超出传统或习惯的范围使用民间文学艺术，造成对民间文学艺术专有权人的精神伤害的权利。在中华人民共和国境内，任何人和单位自由使用民间文学艺术，有利于民间文学艺术的传承和发展。不论是群体内外，还是商业性或非商业性地使用，都应当遵循其传统和习惯方式。

标明来源权是指在出版、表演以及以其他形式公开传播民间文学艺术时，应指明其主体和产生地名称。

保护完整权是指防止对民间文学艺术歪曲、篡改或者减损其对群体成员或者社区集体的文化意义，在市场化过程中对民间文学艺术开展虚假的或误导性的商业活动。

最后，专有权的限制。赋予专有权的目的是促进传承和发展，防止歪曲及其他损害行为。为了防止过度保护，妨碍民间文学艺术的传承和发展，应对专有权进行严格的限制。因此，应该规定，下列利用民间文学艺术的行为不视为是对民间文学艺术专有权的侵犯：1.任何注明来源主体和来源地名称利用民间文学艺术的行为；2.遵循传统和习惯，对民间文学艺术进行使用、传播、交流和发展等正常的商业和非商业目的自由使用；3.家庭成员聚会娱乐使用；4.为了新闻报道和评论、教学或科学研究的使用；5.民间文学艺术专有权不得为让与、设定质权及作为强制执行之标的。

三、民间文学艺术专有权保护

根据民间文学艺术法律保护的理论基础——发展权与文化多样性理论[1]32-48。民间文学艺术法律保护的宗旨应该是：传承和发展民间文学艺术，促进文化多样性发展和尊重民间文学艺术及其集体身份以及防止不适当利用。

（一）保护的意义

第一，继承与发展民间文学艺术，促进文化多样性发展。多元文化是人类社会不断发展的根基，也是各民族间彼此尊重和进行交流的介质。经济全球化背景下文化霸权的盛行，伴随着文化全球化和文化趋同化的危险。“多年来，唱片、广播、电视、电影技术的发展使民间文学艺术商业化利用的规模达到了全球化的程度，但却对创作民间文学艺术社群的文化或经济利益缺乏合理的尊重与应有的重视，也没有任何商业利用的收入贴补民间文学艺术的创作者。在互联网和数字化条件下，以民间文学艺术为基础的创作者们以非常低廉的成本在世界范围内传播其作品。另一方面，旅游业的发展和消费者们对‘原始艺术’日益增长的需求也促使民间文学艺术在形式上和强度上都有了相当大的增长。”[5]313在此情况下，一些原住民社区的传统文化逐渐失去生存和发展的基础。很多文化元素包括民间文学艺术出现了消亡的局面。“在当今世界，文化创作和传播行为往往披着知识产权的外衣，不当利用传统族群的文化表达，不仅阻碍了传统部族文化的传承和发展，而且损害了文化多样性。”[6]13一方面，伴随着经济社会的发展，我国目前许多民间文学艺术面临着后继无人和失传的窘境；另一方面，其潜在的文化价值和商业价值逐渐凸显，滥用传统文化的现象也随之而来，且有越来越严重的趋势。因此，在经济全球化和旅游业发展对民间文学艺术造成冲击的形势下，就应鼓励民间文学艺术的传承和发展，为世界文化的多样性作出贡献，并丰富我国各民族的精神家园。

第二，尊重集体身份和价值。民间文学艺术是传统社群或者群体成员的历史、文化和社会身份及其价值的体现，承载着群体成员的精神价值、社会意识和文化功能。因此，应当赋予其主体反对歪曲使用和标明来源的权利，这样，以法律手段促使传统社群以外的人群商业使用民间文学艺术必须尊重传统社群，在传统背景下使用民间文学艺术。另外，“原住民提出民间文学艺术保护的正当性首先在于保持其集体身份。……民间文学艺术表达不仅仅是供娱乐消遣，而是反映社群中的每个成员与其赖以生存的土地、祖先和整个周围环境或者社会的联系”[5]316。

第三，防止不当利用民间文学艺术。民间文学艺术作为由个人或群体创作，代代相传，以传统为基础，反映社群文化和社会身份的表现形式，通过口头或者模仿或者其他方式传播的知识产品，承载着群体成员共同传统习惯、价值观念、心理特征和文化底蕴。保护民间文学艺术是增强民族文化自觉和文化认同的必要手段。商业化使用民间文学艺术，一般都会歪曲或者背离传统背景，甚至诋毁或滥用，使外界对其来源地、内容和特征发生错误认识。这不仅割裂了特定群体与自己独特文化的身份联系，而且会给社会留下负面文化印象。因此，在传统社群或者习惯法之外的任何使用都应当得到传统社群的控制，防止商业化使用歪曲、诋毁或滥用民间文学艺术，以知识产权之名侵犯传统社群的精神权利。

（二）专有权保护原则

根据民间文学艺术特点，传承自由原则、集体性原则、依传统或习惯使用原则等应作为立法的基本原则。

传承自由原则，是指人们在民间文学艺术传承过程中对其进行不断继承和发展、使用民间文学艺术元素或者依程式进行创作的原则。现代文学和艺术的创作和发展源于民间文学艺术，它始终为其创作提供着丰富的土壤或营养，其得不到传承和发展，现当代文学和艺术就成了无源之水，会失去文化根基。保护民间文学艺术，就应鼓励传统群体成员或其之外的社会成员在传统背景或习惯的基础上利用民间文学艺术进行创作，使民间文学艺术不断适应时代发展的需要，为人类社会精神生活提供丰富的文学艺术形式。

集体性原则，是指民间文学艺术主体的确认、权利归属和利益分配突出集体性的原则。因为民间文学艺术的集体性特点，决定了民间文学艺术是由群体及其成员共同创作完成的，并体现了该群体的思想情感倾向，反映群体长期以来逐渐形成的集体审美意识、审美意愿和审美期待以及思想道德观念和价值观等，并被该群体代代相传。因此，民间文学艺术的主体只能为集体——群体或社区或民族，民间文学艺术的权益归属该群体。

依传统或习惯利用原则，是指民间文学艺术的保护是以传统元素为条件，对其商业或非商业性利用都必须按照传统或习惯法的要求使用的原则。传统性是民间文学艺术的本质特征，民间文学艺术中有关主题、故事情节、人物及艺术形式等传统元素经过代代相传逐渐被群体所认同而固化或不断完善，逐渐积淀为有关群体或民族的传统文化要素和文学艺术传统。因此，民间文学艺术的传统性是法律保护的前提条件，在传统或习惯法背景下任何使用民间文学艺术的行为都是合法的，非传统或习惯法背景的使用就可能造成对传统文化或群体价值观念的违反。同时，是否依传统或习惯利用民间文学艺术也是判断民间文学艺术的利用行为合法性的判断标准。

（三）侵犯民间文学艺术的类型和法律责任

民间文学艺术，特别是经典名著和经典名剧，是在长期传承和发展中经过历史的选择和积淀的，承载了特定文化精华，潜移默化影响着一代又一代人的价值观、人生观和世界观，以至于影响着后世的社会思潮、社会风气、政治生态变化。近年来，对于经典剧的翻拍日益成风，为了取悦观众，翻拍者不顾经典名著中的事实，不忠于原著，不尊重历史文化和事实，胡编乱造，造成了对经典名著和名剧的亵渎。如“不分敌我的三国，不分人妖的西游，不分忠奸的水浒，不分主仆的红楼；放大西游的人妖矛盾，放大水浒的官民矛盾，放大红楼梦的男女矛盾，放大三国中的区域矛盾；捏造戏说《水浒传》中的替天行道，捏造戏说《红楼梦》中的男盗女娼，捏造戏说《三国演义》中的霸道军师，捏造戏说《西游记》中的美妙仙境。”①梅子笑、黄杰《广电总局叫停四大名著翻拍 批穿越剧不尊重历史》，https://news.qq.com/a/20110402/000116.htm.根据网络调查，广大网民对于歪曲、篡改和贬损民间文学艺术的行为支持禁播的达48.40%，见图1 所示。

图1 国家广播电视总局2011 年六大禁令网友支持率排行榜

再比如，某歌手在2016 年10 月28 日央视《叮咯咙咚呛》综艺节目中，与“渔鼓道情”②花腔渔鼓是一种流传于安徽省萧县的汉族曲艺艺术形式，也称“渔鼓道情”，是萧县最古老的汉族戏曲剧种。由萧县艺人薛本信吸收当地民歌号子和其他曲种音乐，自创多种花腔，丰富了花腔渔鼓曲调，故又称做“薛派花腔渔鼓”；主要在皖北、豫东地区流行。2008 年被列入安徽省第二批省级非物质文化遗产名录。具体见https://baike.baidu.com/item/%E8%8A%B1%E8%85%94%E6%B8%94%E9%BC%93/1467096?fr=aladdin (2019-09-20).非物质文化遗产的传承人苗清臣以自己填词的法语歌曲《夜之缪斯》共同表演了《三国演义》中的《要荆州》片段，遭到李谷一和广大网民的一致谴责。将中国曲艺艺术用法语演唱当然是对中国民间文学艺术的歪曲，不符合其传承的传统和习惯。因此，应当将下列行为规定为侵犯民间文学艺术专有权的行为：1.使用民间文学艺术时未以适当方式标明出处的；2.以歪曲、篡改或其他贬损方式使用民间文学艺术的；3.超出传统习惯的范围使用民间文学艺术；4.其他侵害民间文学艺术专有权人利益的行为。同时，对于侵犯民间文学艺术专有权的行为应追究以下法律责任：1.民事责任。对于上述侵权行为，群体或代表性传承人可以要求侵权人承担赔礼道歉、消除影响、停止侵害和赔偿损失等民事责任；2.行政责任。对于歪曲、篡改或贬损民间文学艺术的演绎作品进行审查，对不符合要求的作品进行限制立项或传播，尤其是对于翻拍剧不予批准上映。如果是故意或过失进行非传统与非正常使用或不指明来源或错误表明来源，歪曲民间文学艺术，损害国家文化利益的，行政机构可以对其进行罚款，该罚款纳入民间文学艺术保护基金；3.临时边境措施。海关对来自外国的模仿土著社群的民间文学艺术演绎作品，应禁止进口，并对商业性使用人处以罚款，纳入民间文学艺术发展基金。

四、民间文学艺术专有权实现机制

关于民间文学艺术专有权的行使问题，目前立法上有不同的立法例。如WTO-LGC 第22 次会议讨论的《保护传统文化表现形式：条款草案》实质性条款第4 条规定，民间文学艺术专有权由国家主管机构按受益人的授权行使；《突尼斯版权示范法》也规定相关的主管机构作为民间文学艺术专有权的行使者；《82 年示范法》将传统群体与国家并列为民间文学艺术专有权的行使主体。在有关国家的立法中，也规定由国家相关主管机构行使，如科特迪瓦规定为作者集体权利管理机构，尼日利亚规定为国家版权委员会，加纳规定为总统，并由总统授权设立一个国家民间文学艺术委员会负责具体事宜，突尼斯规定为文化部，阿尔及利亚规定为国家版权与邻接权局，坦桑尼亚规定为国家艺术委员会。巴拿马规定原住民行使集体权利的机构是社群的代表会议或土著传统管理者，是经国家认可的，由土著民族依据其传统、土著规则以及群体组织章程而设立的具有最大代表性的议事、决策、咨询与管理机构[7]342-343。

在我国，有的学者认为，“民间文学艺术来源主体不是权利人而是受益人或者民间文学艺术的持有人，因此，民间文学艺术的权利由国家版权行政主管部门或者文化行政主管部门具体行使”[8]458-459。有的学者认为，“可以实行半官方的著作权集体管理信托模式，由国家知识产权管理机构会同、协调相关族群或者地区的代表成立集体管理组织代表权利持有人行使权利”[9]233。有的学者认为，“应该引进并适当改造民事代理制度中的法定代理制度，由国家文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定代理机构代表民间文学艺术群体行使具体权利承担相关义务”[10]207。有的学者认为，“由民间文学艺术来源群体自己行使权利，并借鉴美国保护印第安文化的做法，即成立部落议会性质的组织，任何希望进入民间文学艺术来源地和研究其生活方式的人有义务向部落议会申请，由部落议会审查并以许可使用合同的方式授权使用”[11]84。

在我国的司法实践中，《乌苏里船歌》和《千里走单骑》案中，认为国家机构作为公共利益的维护者，将赫哲乡政府和安顺文体局作为民间文学艺术专有权的行使主体。

由于群体是范围不确定的集体，如果法律规定由缺乏确定性的集体行使权利就会造成无人管理或行使民间文学艺术专有权，导致民间文学艺术集体主体享有权利，但无法行使权利的尴尬局面。因此，国际或地区性协定以及有关国内法大多规定国家有关机构行使民间文学艺术集体主体的权利，达到保护目的。虽然目前有关民间文学艺术专有权行使的立法例或者学者的建议以及司法实践的做法都有一定的合理之处，但忽视了民间文学艺术集体性、传统性和变异性特点，不利于民间文学艺术集体利益的维护，使民间文学艺术拥有者感受不到私权的存在，只有参与其中，才能真正成为权利人，达到保护民间文学艺术的目的。

况且，我们之所以为民间文学艺术建构私权，目的就是要让民间文学艺术群体能够享有自己的权利，并促进其积极地进行集体创作，不断传承和发展民间文学艺术，使优秀的传统文化不断适应时代的发展，为发展变化的社会提供强大的传统文化基础和土壤，从而降低由国家机构行使权利造成外溢的社会成本。如果一项权利的维护只依靠公权力，在成本方面是高昂的，也是不可持续的，当对其保护成本大于效益时，其权利的保护就会受到社会的普遍质疑。只有为民间文学艺术群体赋予私权，才能充分调动其传承和发展民间文学艺术的积极性，才能使民间文学艺术的传承和发展具有造血功能。“所有的权利建制都会制造一定的成本。绝对权本质为所有人都对权利人负有一定义务，这会产生一定外溢的社会成本。绝对权制度，如果经过了时间的检验，肯定包含了实现效率的条件，但交易者未必能够控制。绝对权内含的条件是因其专有性可以创造社会效益，而不仅仅是维护权利人的利益，如物权保护带来的资源效益，知识产权保护能够促进科技进步或文化的发展等。但绝对权保护需要支付一定的成本，如确认、核实权利的存在，以及保护、实现权利的成本等。如果成本大于效益，该权利的保护就不能长久”[12]502。

综上所述，笔者认为，我国民间文学艺术专有权的行使主体，应设计传承人代表制度，由传承人代表群体行使该权利，不仅可以控制其保护成本的外溢，也可以鼓励传承人传承和发展民间文学艺术的积极性，也符合民间文学艺术的集体性、传统性和变异性的特点。主要理由有：第一，传承人代表是指熟练掌握其传承的非物质文化遗产，并在一定区域内具有代表性或者较大影响，并积极开展传承活动的人。该人由文化部认定，无正当理由不履行义务或者丧失传承能力的，可以取消或者重新认定①详见《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第29 条和第31 条。。这就为传承人代表行使民间文学艺术专有权提供了法律依据。第二，传承人代表在传承民间文学艺术的过程中起着非常重要的作用，有的民间文学艺术，如民间故事和民间技艺就是个人进行传承，面临着失传的危险，赋予传承人权利行使主体，不仅符合现实，更重要的是传承人是民间文学艺术真正的知情者和行家能手，只有他才能将民间文学艺术程式最准确地进行表达，并为人们所认可。因此，代表性传承人作为民间文学艺术私权的行使主体既有法律依据又有群众基础，是解决民间文学艺术私权行使主体最有效的途径。第三，将传承人代表规定为民间文学艺术的权利行使主体，与《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》相衔接，降低选任民间文学艺术专有权行使主体的成本。第四，有的民间文学艺术没有被认定传承人代表的，由群众推举或由当地的文化部门指定，无法指定的，当地文化部门作为代表人行使民间文学艺术的权利。第五，建立传承人代表制度，有利于解决司法实践中维护民间文学艺术权益的诉权问题。如果他人利用民间文学艺术不标明来源主体或来源地，或者歪曲使用民间文学艺术，传承人代表就可以群众的名义，代表群众进行诉讼，维护民间文学艺术的合法权益。第六，传承人代表，可以是自然人、法人或其他组织。文化部认定的代表性传承人基本都是自然人，但民间文学艺术的传承人代表不能局限于自然人，比如我国新疆的“木卡姆”是由一个组织传承和发展的，又如我国各地的戏曲艺术，大多都是由各地的戏剧团体传承和发展。

同时，在建立传承人代表制度时，也应建立民间文学艺术创作和发展基金。如果在区域旅游开发中，商业性地利用民间文学艺术取得的收入，或者区域以外的他人商业性使用民间文学艺术取得的收入，应当纳入区域综合发展基金，用以促进民族民间文学艺术的发展。