机构养老服务合同归责原则研究

袁浩为 苗越

[提 要]随着国内老龄化问题不断加剧，各类老龄产业也在加速发展。机构养老承担了当下国内养老服务的主要任务，但随之而来的机构养老服务合同违约纠纷不断。考虑到我国长期对合同违约责任的归责原则采取严格责任，而养老服务又具有高风险等特殊性，加之保险等配套行业的不完善，这不仅使刚处于起步阶段的国内养老机构承担过多压力，不利于老龄产业发展，而且养老机构还可能会通过间接方式将负担转嫁给老年人，从而陷入一种恶性循环。因此，亟需通过立法逐步确立养老服务合同的有名化，规定双轨制归责原则在该合同领域内的适用，从而更好维护社会公正、保障老龄产业健康发展。

[关键词]养老服务合同;机构养老;养老产业;违约责任;归责原则

[作者简介]袁浩为，上海海事大学法学院硕士研究生，研究方向社会法学;（上海 201306）苗 越，上海政法学院刑事司法学院硕士研究生，研究方向刑法与法理学。（上海 201701）

一、问题的提出

根据2021年5月公布的第七次全国人口普查统计数据，截至2020年11月1日，国内60岁及以上老年人口已经达到2.64亿，在总人口中所占比已经达到了18.7%。按照这一发展趋势，到“十四五”期末，老年人口规模将首次突破3亿，占比将会接近20%，我国将进入深度老龄化国家。①随着老龄化问题的加剧，加之计划生育政策的长期影响，独生子女的大量存在导致原本的大家庭模式趋向小型化，传统的居家养老体系不堪重负，难以承担巨大的养老年人口负担，而社区养老体系尚在建立过程中，短期难以形成规模效应。机构养老可以承担起对独居、失能、监护人缺失、身体状况较差、高龄老年人的养护，并且通过政策扶持和市场经营形成规模效应。国内养老服务机构目前正处于一个刚刚起步且快速发展的时期。据调查，2020年中国的养老服务机构总数量已经高达3.8万家，较2019年增加了0.4万家，同比上年增长11.8%。②鉴于法律规定与交易习惯，养老机构和被照顾的老年人与其监护人之间必须签订一份养老服务合同。这是一个机构开展养老服务的法律出发点，也是法律责任划分与认定的重要依据。[1]

根据“裁判文书网”上检索的数据，从2013年至今，关于养老服务合同的纠纷已经达到了786个。从案件当事人角度看，在单纯违约之诉中，原告方为老年人及其家属时，诉讼请求往往要求养老机构返还预定金、福利补贴，以及承担违约赔偿等，其中涉及到举证责任、违约方式、赔偿范围等，都与违约归责原则的适用密切相关。如果发生侵权之诉与违约之诉的竞合，当事人根据《民法典》第186条的规定，可以自主选择违约之诉或侵权之诉维护其合法权益。如当事人选择违约之诉，由于养老服务合同并非属于“典型合同”，缺乏立法的特殊规定，而一般合同违约适用严格责任归责原则，其责任划分往往以当事人意定为主要标准，而非以过错或损害后果为责任构成要件。合同违约责任免责的唯一可能性仅在于证明存在法定或约定免责事由，且法律不允许违约人以无过错进行抗辩。[2]这一原则保障了一般性合同的履行与效率，属于英美法的创举，并为我国当前民事立法所推崇，其体现一定合理性，但易于忽视公平，在某些特定领域容易显失公平，在学术界也有争议。崔建远教授认为应采用“过错责任原则与严格责任原则的双轨体系”，这为机构养老服务合同违约责任归责原则的适用提供了新思路。

二、理论概述：合同违约责任的归责原则

归责原则指“基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的准则。”[3]在合同法领域中，“违约责任的归责原则是指合同当事人在未履行合同义务或者未完全履行合同义务时，该依据何种标准来确定违约当事人承担违约责任的原则。”[4]归责原则预示着法律责任归属，对举证责任的划分具有重要影响，是国家通过法律手段间接维护社会稳定、保证公民合法权益的重要方式。合同法领域内的归责原则主要分过错责任原则和严格责任原则，本文将分别予以说明。

（一）严格责任原则

严格责任对违约方有无过错在所不问。只要其不履行或未完全履行合同义务，并且因为该不履行给对方造成了损害，就应当承担合同责任。具体来说，“在严格责任归责下，违约方有过错时应当为其过错承担责任;无过错时，仍由其承担责任。”[5]我国《民法典》第577条③关于违约责任的规定并未提及关于当事人“过错”的内容。因此主流观点认为，我国民事合同违约归责原则为严格责任，而非过错责任。支持合同违约适用严格责任的主要依据在于，因为违约责任是由合同义务内容所转化，而非法律规定所强加，所以应当严格遵照当事人约定内容，适用严格责任原则也就更加契合违约责任的本义。这有利于尊重契约精神、维护合同本身的严肃性，避免主观因素给合同关系带来的不稳定影响，从而保障社会秩序稳定的现实诉求。

梁慧星教授认为同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则，因此在国内司法实践中应严格遵循立法所规定的严格责任原则，以保证法律的权威性。[6]聚焦到机构养老服务合同，由于其并不属于任何一种典型合同，如果司法严格遵循严格责任原则，势必要求养老机构承担更多的举证义务，这提升了法律责任承担的风险，不利于社会和谐稳定，更不利于老龄产业的正常发展。

（二）過错责任原则

过错责任原则要求合同违约不仅需具有债务不履行之前提，且归责的核心构成要件为当事人的主观过错。我国合同立法曾继承前苏联的法律主张，认为违约责任具有教育作用，因而采取过错责任原则。但之后的《合同法》第107条及现今施行的《民法典》第577条规定实行严格责任原则。实际上，我国立法者及司法实践者没有完全放弃过错责任原则，包括《民法典》第580条对免责事项的规定，以及对部分“有名合同”的特殊规定等，体现了对过错责任的适用。可以认为，过错责任在我国立法与司法中起着重要的补充作用，并未被完全抛弃。另外，违约责任虽非法律强加，但不论是从社会道德还是现代案件的复杂性来看，严格责任过于看重合同约定，而合同的约定内容并不一定符合社会道德的期望，且对于私人间约定内容的遵循，可能与社会整体发展需求相悖，因而过错责任原则具有充足而合理的适用空间。不少国家的法律虽然尊重当事人间的合同，但仍未放弃过错责任原则，例如法国民法典虽然将合同视为当事人间的法律（第1134条），但是法国民法典并未因此实行严格责任原则，仍适用过错责任原则。

对此，以崔建远教授等为代表的国内专家主张，“违约责任的归责原则该是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，并将严格责任限定在特定领域。”[7]他认为过错责任原则在合同法领域实际存在，并且认为这种存在具有现实需要和法理依据，应当对严格责任和过错责任混合适用，采用一种二元体系或者说双轨制的归责体系，从而针对具体情形适用相对应的归责原则。这也是现代社会关系与交易形式愈加复杂、违约种类愈加多样化所导致的，从而为机构养老服务合同归责原则的重新规定提供了理论支持。

三、正当性求解：适用特殊归责原则的必要性

机构养老服务合同具有特殊性，不应直接参照其他服务合同或委托合同适用。一律适用严格责任原则是不合理的，应将其列入新型“有名合同”，对其予以特殊规范，这有利于在维护法治的同时促进老龄产业健康发展。且国内立法事实上也认可过错原则在合同法领域的适用。这为机构养老服务合同归责原则的变革提供了基础。

（一）契合机构养老服务合同本身特殊性

机构养老是一种具备法律条件的特殊性民营组织对老年人提供日常生活照料、日常饮食、起居管理，甚至有时候提供部分医疗服务等养老服务的行为模式。[8]根据文义理解，大多数人认为养老服务合同属于服务合同，民营养老机构为老年人提供合同所约定的各类养老服务，而那些接受服务的老年人则为其提供相应对价。[9]这契合了服务合同的本义，即“全部或者部分以劳务为债务内容的合同。”[10]但事实上，养老服务合同往往体现出委托合同性质。老年人或其代理人为合同委托方，养老机构为受托方，双方通过受托的方式设定义务与养老内容。[11]委托合同对当事人资质一般不作要求。《老年人权益保护法》规定养老机构必须具备一定资质条件，且须签订要式合同。各地政府有各种“养老服务合同范本”，且养老服务合同履行期限不具有固定性。另外，鉴于机构养老服务合同所包含内容极为综合，加之服务对象与履行方式的特殊性，单纯的服务合同难以体现其特点，机构养老服务合同应属于一种新型的有名合同，兼具服务合同、委托合同等特性，其违约归责原则也应不同于一般类型的服务合同与委托合同。

（二）现有立法未完全排斥合同适用过错责任

如果仅在文义上对违约责任进行解读，《民法典》言及违约责任及其适用规则时，并未过多使用“过错”等词语和字句（如第577条），所以主流观点认为我国适用严格责任的归责原则。但是《民法典》中涉及违约责任归责的内容并未完全排斥过错责任的适用，例如将不可抗力看作免责事由，以及对赠与人责任，承租人、承揽人、客运合同承运人、一般保管人、仓储保管人保管责任，受托人和居间人责任的特殊规定等。考虑到养老服务合同具有特殊性，本文认为应参照其他有名合同，将其作为典型合同特殊规定，分情况适用过错责任或者严格责任。例如在《民法典》的实际应用中，运输服务合同、保管服务合同、委托合同等有名合同都可以适用过错责任。在司法实践中，法官虽会参照《民法典》第577条的规定，但其内心的价值考量具有主观性，势必会根据法律的特殊规定考虑过错的因素，并结合当事人提交的证據达到内心确信。综上所述，现有立法未完全排斥合同违约适用过错责任的归责原则，而是将过错责任作为一种特殊规定，用来补救严格责任的漏洞。针对机构养老服务合同的特殊性，部分情形也可以考虑适用这种特殊规则。[12]

（三）符合养老服务机构产业发展现实

近些年中国老龄事业的蓬勃发展意味着人口老龄化问题的加剧，乃至现在人口老龄化已经呈快速增长趋势。然而，严格责任的归责原则不问过错，只谈结果，只要有了行为、损害结果、因果关系等，就要承担不利后果。[13]这种准则对于目前尚未成熟的养老事业来说难言公平，也不利于产业发展。老年人自身机能不断退化，可能会发生各种意外，特别是身体受到伤害的危险和概率上升，这些都是不能回避的事实。老年人入住养老机构，无论他们在养老机构中是否有过错行为，只要发生了伤害性的事故，就可以适用严格责任制度来进行补救或者赔偿，这样将伤害和风险直接转移给养老机构。例如在老年群众中普遍出现的老年疾病，养老机构即使做到充分履行义务，也难以避免意外摔伤等情况发生。我国的各类养老服务机构处于建设初期，若对养老服务合同一律适用严格责任原则，这对我国养老服务机构是一个巨大的考验。高风险老年人是一个庞大的数字，适用无过错责任原则对养老服务机构要求过于苛刻。毕竟，我国现阶段的各种养老服务机构即便受到国家税收、政策的倾斜，得到诸多方面的大力支持，但如果发生意外，则很有可能引发一系列财务问题，乃至企业破产。

四、具体划分：严格责任和过错责任双轨制归责原则的适用

过错作为归责事由的习惯已成为公众潜在的法律意识，正常人往往都会要求有过错的一方承担部分责任。如果不能正确归责，势必与一般法律意识、道德价值概念和传统习俗截然相左。《民法典》合同编明确规定了若干过错归责的情形如：供电人的过错责任;承揽人的责任规定;建设工程项目承包人的过错责任等，说明在合同违约时适用过错责任的情形已实际存在，且涵盖不同领域。[14]由于以往单一适用严格责任归责原则并不适合养老服务合同，对于该种合同违约应适用过错责任与严格责任原则相结合的双轨制归责原则，如此更贴合当下国情，也具有法理依据。可以先在条例与司法解释中对养老服务合同的“有名化”予以落实，逐步将其发展为“典型合同”，[15]在《民法典》中划分具体情形，适用相对应的归责原则。具体而言，可以划分为以下两种情况适用：

（一）过错原则的适用情形

如果入住老年人属于完全行为能力人，这种情形应当适用过错责任原则。过错责任原则其实就是把过错与否作为合同违约归责的重要衡量尺度。在履行合同过程中，如果存在过错，则不构成违约责任，也不会出现追责或者赔偿;如果违约方存有过错，则违约责任成立，违约方可能需要对相关损失承担赔偿责任。养老服务合同的履行是一种具有继续性的服务，入住老年人在养老机构进行住养，接受由养老机构及其工作人员给予的饮食、照顾等，但老年人本身无可避免地具有心理健康脆弱、身体条件较差等特性，在这样的情形下，对老年人进行持续性照顾或者看护服务存在着不可预测的风险。如果发生意外事故，此时要求追究养老机构是否违约，作为完全行为能力人的入住老年人对于自身意外事件的发生全过程具备正常的记忆和思维，有完全的意思表现能力。依据过错责任“谁主张、谁举证”的原则，该入住老年人完全可以通过自己的表达来证明养老机构是否具有过错及所应当承担责任的大小。因此，针对具有完全行为能力的老年人，应考虑适用过错责任的归责原则，这样的好处在于，即使合同相对方提出合同违约之诉，也可以减轻养老机构不必要的举证责任，防止出现错案、冤案。

（二）严格责任的适用情形

针对无或限制行为能力的入住老年人，考虑到部分老年人属于弱势群体，应保障他们的特殊权益，采取无过错的严格责任。严格责任往往适用举证责任倒置，当违约方存在违约的实际行为、损害的实际结果、因果间的关系后，就完全可以认定其应承担法律责任，并且要求违约方进行民事赔偿，而违约方与当事人的任何过错都不会被询问，这也是出于一种对弱者的倾斜性保护，防止强势一方利用先天优势隐藏证据，以维持社会的实质公平正义。入住老年人为无或限制行为能力人，其自主意识与自我保护能力较弱，信息难以传出且表达力欠缺，对于发生的意外缺乏正常的认知与表达能力，而这类老年人的代理人、监护人又一般因为工作繁忙、无力照顾老年人等原因才选择机构养老，难以有精力帮助老人维权，所以“谁主张，谁举证”不适合这类老年人，而应实行严格责任中的“举证责任倒置”，要求养老服务提供方自证清白，否则直接推定其具有过错，承担违约赔偿责任[16]，以保护好弱势群体老年人权益。

五、结语

养老服务合同具有典型合同的特征，不能将其作为一般合同看待。这不仅是针对老年人合法权益的保障，还考虑到当下我国老龄产业的发展现状。我国立法对于合同违约一贯适用严格责任，严格履行“契约原则”，按照合同条款内容承担责任与义务。但违约责任在养老服务合同中的适用应考虑到实际公平因素，要考虑到整个社会层面的需求，放眼养老产业的未来发展。因此，考虑适用过错责任与严格责任相结合的双轨制尤为重要，但这样的改革也必然是长久、反复论证与修改的过程，并非一蹴而就，需要逐步对养老服务合同进行“有名化”，在立法上适用更适宜的违约责任归责原则，从而在保证社会公平的同时保障老龄产业健康发展。

注释：

①《第七次全国人口普查主要数据情况》，载国家统计局网，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202105/t202 10510_1817176.html？utm_source=zhihu&utm_medium=social&utm_oi=796295139365650432.

②《2020年中国养老机构行业发展现状及未来发展趋势分析》，载行业频道，https：//www.chyxx.com/industry/202104/945899.html.

③《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

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[责任编辑：熊文瑾]