非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分认定

徐之乐

摘要：从客观上，非法吸收公众存款和集资诈骗是一种包容的关系，集资诈骗行为就是以“诈骗”的方式吸收公众存款，事实上二者在客观行为上区分不大。从主观上，集资诈骗罪的构成要求在行为中包含非法占有的目的，而非法吸收公众存款罪则没有该要求，因此非法占有目的成为二者区分的关键点。传统观点认为非法占有应该被还包含在故意之中，这种观点没有认识到非法占有目的的独立性，将非法占有独立于目的之外，并且它的内容认定为既包括排除意思，也包括利用意思才是符合其性质的做法。

关键词：非法占有;非法吸收公众存款;集资诈骗;诈骗罪

中图分类号：D914 文献标识码：A   文章编号：1003-2177（2021）10-0030-04

非法吸收公众存款罪和其他经济犯罪不同，它的高发生率并不意味着刑法需要加大惩戒力度，降低其发生率应该从其他角度思考。那么非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪密不可分的关系要如何区别呢？本文拟从二者的关系出发，指出二者其实都包含于非法集资的集合中，处于同一位阶，接着介绍关于非法占有认定的三种学说，对其进行分析同时借鉴日本的理论来反思现有不足，最后提出非法占有目的应该包括排除意思和利用意思，并且指出在其在区分非法吸收公众存款和集资诈骗行为中的应用。

1非法吸收公众存款和集资诈骗行为的关系

非法集资是指单位或个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为[1]。非法集资是非法吸收公众存款罪等集资犯罪的上位概念，其外延十分广泛，它包括了仅违反行政法规的集资行为和构成犯罪的集资行为[2]。非法吸收公众存款和集资诈骗都属于非法集资行为的一种，这点从现有司法解释全都是以非法集资命名的文件也可以看出。关于非法集资活动，现有刑法规定了三个罪名：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。非法集资是最大的集合，其中又划分为两个小集合;构成犯罪的非法集资活动和仅构成违法的非法集资活动（只需采取行政执法措施），在构成犯罪的非法集资活动又包括“使用型”非法集资和“占有型”非法集资。前者包括非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，后者则指集资诈骗罪[3]。也就是说，非法吸收公众存款和集资诈骗都属于非法集资活动中的第二阶层，二者只是在行为方式有区别，但并不是完全对立的两方。尽管有观点认为非法吸收公众存款和集资诈骗在客观行为有巨大不同：前者是行为人不具有合法主体资格而吸收公众存款，或者虽然具有主体资格却采用非法的方式吸收公众存款，后者则表现为骗取数额较大的公私财物。事实上，对这两句话进行分析就可以发现，二者只是措辞上有轻微不同，表达含义基本一致，都是吸收公众数额较大的资金（非法吸收公众存款事实上也要求达到一定的数额才會被追究刑事责任），集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为[4]。集资诈骗就是在非法吸收公众存款行为的基础上做了一些“升级”，采用诈骗的手段进行吸收公众存款或者物品。而认定诈骗手段最主要的方法就是认定是否具有非法占有的目的，因此，无论用什么样的句式去描述非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的行为差别都是没有意义的，最终都是要回到区分主观上：是否具有非法占有的目的。如果仅从字面含义来理解 ，所谓“非法占有目的”无非指非法掌握控制财物的目的[5]。

2非法占有的现有学说

2.1排除意思说

非法占有的目的是将自己作为财物所有人，因此对其进行支配，排除他人对其利用、处分的权利。这种支配不仅仅包括按照财物本身的经济价值进行利用，也包括以毁坏、隐匿的意思进行利用的行为。如日本学者团藤重光认为：所以，非法占有目的的内容应是作为所有人 进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要是所有人，就有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思[6]。并且这种毁坏、隐匿的意思不仅包括占有他人财物才以该种意思进行的行为，也包括一开始就以这样意思取得他人财物，但是事后却没有按照这种意思进行处分行为。如日本福田平教授指出：如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，以毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人， 其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为不可罚，但这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样 进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯废弃的行为，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的[2]”。

2.2利用意思说

该学说认为非法占有目的是指遵从财物的经济用途进行利用，这种利用不仅包括实行行为，仅有利用意思也成立。这种学说还指出，只是他人财物并不一定构成非法占有，要看这种使用是否对原权利人的所有权造成侵害以及侵害的程度。因为非法占有主要强调的不是简单的转移占有权，而是占有后对财物进行的利用和处分。该种学说十分强调实际的使用的行为，强调这种行为对他人所有权究竟侵害的什么样的程度，如果只是而没有使用行为其实不构成非法占有。并且这种使用还必须是按照财物本来的性质进行使用，取得财物后进行毁坏、隐匿的行为并不构成非法占有的目的。

2.3排除意思+使用意思学说

这种学说其实是综合前两种学说，也可以说是折中说，对于构成非法占有内容要求较高，既要求行为人以自己所有物对财物进行占有，也要求行为人利用和处分财物时还需按照财物本来的性质。例如，大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思则是责任要素。既然财产罪的本质是侵犯所有权及其他本权，那么，作为其主观要件，仅有侵害的意思还不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思[7]。这种排除意思的判定首先要看行为人是否具有归还的意思，单纯只是一时使用他人财物，过后有归还行为的当然不构成非法占有。但是如果一开始就以不归还的意思使用他人财物，如吸收大量资金时许诺一定期限内附带高利息归还，但事实上行为人当时根本没有归还的力量，如公司已经破产等，那么尽管之后出于逃避法律追究的责任而归还，也要认定其行为构成非法占有。而认定利用意思时，除了包括按照财物本来用途利用的行为，利用财物产生的效用而去满足其他目的也可以认定为具有该意思。

2.4单一标准的不足之处

2.4.1排除意思说难以区分动机和目的

这两种学说分别介绍了非法占有的内容和适用范围。之间的分歧主要是围绕一个问题：诈骗罪和故意毁坏财物罪应该如何区分？

当行为人一开始就以毁坏财物的意思取得他人财物，最后也确实实施了该行为，应该如何认定？按照排除意思说，这种行为却可能构成诈骗罪，因为行为人首先实施了欺诈行为，并且该行为引起了对方的错误认识以至于对方作出财产处分，行为人获得财产的支配权，并且排除了原权利人的使用、处分。行为人是否出于毁坏财物的意思对于这个占有的过程来说并不重要，行为人获得财物后的行为也不影响非法占有的认定。这里可以说把毁坏财物的意思当成了行为的动机而不是目的，目的是非法占有，动机可以是很多种：毁坏、废弃、利用，都不影响行为的认定。如果按照第二种学说即利用意思说则不同，此时这种行为成立故意毁坏财物罪。行为人没有按照财物的本来性质进行使用，而是抱有毁坏的目的占有财物并且也实施了相应的行为，根据主客观一致的原则，显然是构成毁坏财物罪，不具有非法占有的目的。该种学说把毁坏意思上升到目的，认为只有行为人以按照财物性质的方式去利用财物才构成非法占有的目的。

那么毁坏意思究竟是动机还是目的呢？犯罪目的最本质的属性在于其与犯罪结果的直接关联性，即犯罪目的是犯罪结果在行为主观上的反映，而犯罪结果都是可以外化为客观的社会危害，因此，犯罪目的的内容具有客观性和危害性。与此不同犯罪动机的本质属性在于其是一种纯主观的心理需求，它不能直接观察测量，只能根据刺激或反应去推测[8]。譬如，寻衅滋事罪中的流氓动机，是行为人“寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐”等纯主观的内心倾向[9]。因此物质层面的主观心理和精神层面的主观心理是划分犯罪目的与犯罪动机的根本标志[10]。根据这样的标准，毁坏财物可以说是一种物质上的心理，与结果（财物遭到毁坏）直接相连。并不是将其作为纯粹主观的心理有些牵强，毕竟毁坏要求的是看到结果而不是一种单纯的情绪发泄（如嫉妒、害怕）。因此，毁坏意思是目的而不是动机。以毁坏的意思占有他人财物并且实施了该行为应该构成毁坏财物罪。事实上，按照第一种学说还将无法区分诈骗罪和故意毁坏财物罪，因为行为人在毁坏财物的必然是将财物作为自己的所有物进行支配，排除了他人的利用，所有的利用行为都是要在转移占有的基础上才能实施，这样看来似乎所有的财产犯罪无论是挪用型还是毁损型犯罪（因为都是建立在利用财产的基础上）都可以认定其具有非法占有的目的。这样的结论与法理上对财产犯罪的分类内容完全不符，刑法中也只规定在侵占型犯罪中需要非法占有的目的。

2.4.2利用意思说过于扩大可罚范围

按照利用意思说，行为人取得财物后的所表现出来的利用意思就已经证明了其具有非法占有的目的。那么在此又出现一个问题：行为人只有一时使用的意思，此时应该如何理解？由于行为人已经表现出了利用的意思，甚至也实施了该行为，但是只是短时间的使用，并且这种使用行为并没有给原权利人的权利造成严重侵害，财物还是可以继续使用。利用意思说的观点认为在这种情况下也构成了非法占有的目的。这种观点相比排除意思说，将非法占有的范围扩张的更大，将生活中很多不具有可罚性的行为都列入考虑，只要有利用行为就认为达到标准而不是看这种利用行为实际上造成什么样的侵害。的确，保护财物不可随意遭到侵犯的权利主要是保护处分权，但是不是任何一种处分都会对财物的价值造成破坏，并且由于时间过短的原因也不会对原权利人的权利造成破坏。另外，这种处分行为并不一定排除他人对财物也实施支配行为，有可能二者同时进行。

财物的价值也是需要考虑的内容，价值过于微薄的财产即使被他人占有也不具备可罚性，毕竟构成非法占有首先行为人要做出“非法行为”，这个行为并不是通常使用的社会学概念，而是指法律上的行为，并且行为需值得法律对其进行评价合法或非法。举个例子，一块橡皮也是财物，行为人拿走同桌的橡皮后擦掉纸上的字，这个过程仅持续了几十秒，而且后来没有返还，对行为人的目的认定为非法占有未免有些小题大做。行为人如果只是短暂的使用他人财物，并且具有返还的意思，按照利用意思说的观点，因为行为人已经有了使用行为而认为构成非法占有的目的，但是又该如何考虑行为人具有的返还意思呢？如果确实有返还的实行行为，还可以认定为非法占有的目的随着返还行为而消失，那么在做出行为之前仅具有返还意思的时候应该如何考虑行为人的目的呢？完全忽视返还意思就认定行为人已经具有非法占有目的对于行为人来说显然不合理，返还意思的存在甚至否定掉占有意思。因此，处分行为是否达到了可罚的程度，必须要考虑时间、财物价值受侵害程度、他人是否也能支配该财物，是否具有返还意思。

3非法占有目的包括排除意思和利用意思

3.1折中标准能更好发挥两种意思的功能

可以发现，无论是排除意思说还是利用意思说，单一的标准都或多或少地存在一些问题，当然，并不是每个观点都能做到十全十美，解决所有困惑，但是仔细分析非法占有认定过程后就会发现，折中说的确相比前两种单独标准说，更能充分发挥两种意思各自本来的功能。

首先，排除意思的存在能够区分非法占有和短暂使用行为的区别。排除意思的含义在上文中已经介绍过，就是指当行为人具有排除权利者对财物的占有、自己作为所有者行动的意思时即构成非法占有的目的。那么短暂性的使用行为是否构成非法占有目的呢？例如，将他人放在特定场所的自行车私自骑走，办完事之后返还原处。这种一时使用的案件，在日本等大陆法系国家又被称之为“使用盗窃”，其性质应该如何认定，实际上成了非法占有目的问题的议论焦点，甚至可以说是有关非法占有目的的理论形成的出發点[11]。我国理论体系中并没有“使用盗窃”的说法，只有行为是否构成盗窃罪的讨论。还有一个不同之处在于一些大陆法系国家并没有在法律中要求非法占有目的是盗窃罪的构成要件，我国《刑法》没有明文规定盗窃等取得罪必须以非法占有为目的但理论上的通说一直认为应该要以非法占有为目的[12]。在承认非法占有的必要性后，排除意思的存在就能够为这个问题提供答案。非法占有目的是排除权利者对财物的占有、自己作为所有者行动的意思。如果严格贯彻这种主张非法占有目的应该以有取得所有权的意思为必要，只有一时使用的意思时，原则上不构成盗窃罪[5]。排除意思说认为，非法占有目的的核心在于取得所有权，只有在行使所有权时才会形成排除他人行使权力的状态，无论行使时出于何种意思。那么既然具有归还意思，当然不构成诈骗罪。即使在归还行为尚未发生时，仅具有归还意思，也不认为其具有非法占有的目的。这要做的原因就是一方面考虑到占有的含义就是“据为己有”，具有归还意思当然就不能认为是“据为己有”，都准备还回去了怎么还会自己绝对拥有，另一方面归还意思就否认了绝对支配的存在在使用过程中可能并不会阻止他人的使用，或者归还回去后他人依旧可以使用，总而言之是不能形成排除状态。如果行为人只是具有归还意思但并没有归还行为，比如行为人骗走单车使用，一开始具有归还意思但是在使用过程中主观心态发生变化，或者尽管没有发生变化，但经过较长时间仍没有归还行为，那么可以认定此时行为人具有非法占有的目的，原先的归还意思已经不能作为行为人减轻责任的理由。

其次，利用意思的存在说明了诈骗罪法定刑高于毁坏财物罪的原因。利用意思相对排除意思而言，它的作用体现在说明行为责任的轻重上。行为人具有排除他人使用的意思这只能说明意思的“非法性”，但并不是所有“非法”的意思都值得处罚，以排除意思取得他人财物时，并且没有给财物的价值造成任何侵害时，这种行为的可罚性其实较低。如果仅有排除意思这一个不标准，从主观危害性来看，毁坏财物的意思显然比仅仅是排除占有的意思要严重得多，客观行为上也是如此。但是诈骗罪的法定刑却高于毁坏财物罪。这就是考虑了利用意思的作用后的结果。利用意思不但包括按照财物本来性质利用，还包括按照任何按照其他用途利用或者只是简单的废弃的意思，“利用”这个范围非常大。并且产生利用意思往往需要从财物的实质出发，可以认为这种贪利的愿望更加强烈，对他人财物造成的危险性更大，值得社会对其施加更严重的刑罚。由此可见，盗窃等取得罪的法定刑比毁坏财物罪重的根本原因是主观方面的责任更重，这也是应该把非法占有目的作为盗窃等取得罪的主观要件的重要理由所在[13]。

最后，刑法修正案（十一）即将出台，集资诈骗罪的法定刑发生了巨大变化，数额较大的法定刑从五年以下调整为三年以上七年以下，取消了数额特别巨大的量刑。集资诈骗罪在调整过后的第一档法定刑正好与故意毁坏罪的最高档相对应。在集资诈骗罪中，数额较大处三年以上七年以下有期徒刑，而故意毁坏财物罪中，数额巨大才处三年以上七年以下有期徒刑。在毁坏财物罪的犯罪数额明显高于集资诈骗罪的情况下，并且毁坏对财物造成的损害要高于诈骗罪中的利用，毁坏财物罪的量刑幅度仍然低于集资诈骗罪，原因还是考虑到利用意思背后反映的是对他人财物利益的不正当追逐，公民进行谋利是理所应当的，但是因为自身能力较低，无法在社会竞争中取得优势就去采用不法手段非法占有他人财物，来满足自身的需要，法律认为这种心态的恶意比毁坏财物要严重得多。可以说，非法占有目的的背后隐藏的是对公平竞争秩序的维护，只有用合法手段取得财物后的支配和利用才值得法律保护。

3.2折中标准能更好地体现目的的价值

二者结合起来的标准能够体现非法占有目的的独立性。非法占有目的尽管和主观故意联系紧密，但是否是包含在故意之中的内容呢？而我国刑法理论界也有两种不同的认识，多数学者认为，盗窃等取得罪这“类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权[14]”，这也就是说非法占有目的是取得罪的故意内容。但也有学者认为，非法占有目的是目的犯的目的是故意之外的主观要件[15]。笔者认为非法占有目的应该独立于故意之外。一方面，从诈骗罪的性质来看，该罪为侵占型犯罪，和毁损型犯罪相同之处在于行为人都体现了排除意思，不同之处在于诈骗罪要求行为人具有利用财物的意思，如果没有则可能构成如故意毁坏财物罪等。故意只是体现了行为人具有强烈追求或者放任侵害发生的意思，是一个比较笼统的概念，并不能区分此罪与彼罪的差别。之所以要求非法占有的目的，就是看到故意心态作为区分标准在操作上的难度后才认为非法占有目的具有不可替代的价值，是为了给区分罪名提供更具体的标准，故意包括的内容很多，将非法占有囊括在故意之中，会使得非法占有的重要性降低，使它变成一个可选择的要件，因为在故意之中还有很多其他的要件，那么在区分罪名时究竟应该摘取哪一个要件呢？这样不是给区分带来更多的混乱吗？另一方面，故意在和过失进行比较时，故意犯罪的责任要重于过失这是肯定的，但是当都是故意犯罪时，如何认定罪名的责任不同呢？上文中提到排除意思是财产犯罪中的共同点，利用意思才是占有型犯罪责任高于毁损型的原因，这是非法占有目的的独有内容，如果将它放入故意中，事实上还是没有体现责任差别的原因。

将非法占有目的独立于故意之外后，非法占有目的的地位类似于犯罪动机，都是指引起行为人犯罪的某种内心起因，事实上并不是在所有犯罪中一定要区分犯罪动机和目的，尽管二者确实有差别，目的更强调的是为了什么而犯罪，用英语单词来解释相当于“what”，动机更类似于“why”，就算是在英语中“what”和“why”的指代物也可能完全一样。比如“why are you late？”也可以说是“what is the reason for your late”？两句话的意思完全一样。在实践中，行为人因为什么而犯罪和为了什么而犯罪事实上也很难分清楚。以诈骗罪为例，动机就是非法占有他人财产，不劳而获，目的也是非法占有他人财产，因此才会实施诈骗行为，骗取对方的交付，在这里区分动机和目的其实意义不大。所以认为将非法占有目的独立于故意之外后会造成目的和动机区分不开的理由不能成立，动机和目的本身的性质决定二者就是相伴相生，难以分辨的关系，另外在一些罪名中如诈骗罪区分二者也没有多少实际意义。

2010年出台的司法解释第四条明确规定了八种情形可以认定为具有非法占有目的。在第一第二种情形中，就体现了两种意思的联合。将资金用于生产经营活动、肆意挥霍体现了利用意思的存在，不能返还则体现了排除意思。第四种情形则是隐含了两种意思：将集资用于违法犯罪活动明显体现了利用意思，而违法所得按照法律规定是要予以没收的，这种情况下事实上还是不能返还，和前两种情形大同小异。第五六七种情形看似只体现了排除意思，没有看到利用意思的体现，但事实上这三种情形的出发点和之前的不同。抽逃和隐匿账目其实暗含了利用意思的存在，抽逃资金和隐匿账目的目的都是为了之后的利用行为做准备，也就是利用行为尽管发生时间较为靠后，但确实是肯定会发生的，没有人抽逃资金只是为了放在家里欣赏，那么抽逃资金时就不能否定其具有利用意思。而拒不交代资金去向一方面体现了行为人不想归还的意思，也就是排除意思，另一方面行为人不交代的原因也还是为了之后的利用。所以在此刻，认定行为人也具有利用意思也是可以成立的。第三种情形也是如此，携带资金逃匿的目的还是为了之后的利用，在逃匿之时行为人也具有对财物的利用意思。

司法解释目前只列举了以上七种情形，为今后可能出现的更多情况留下了空间。虽然只是说明以下八种情形可以认定为具有非法占有目的，并没有直接说明非法占有的含义，但是这八种情形无疑是给之后将会出现的情形提供了一个参考标准，只有和这八种情形类型相当的才可以被认定为具有非法占有目的。也就是既需要排除意思也需要利用意思的行为才能成立。

4结语

非法占有的存在，在很大程度上是为了把不可罚的一时使用行为与盗窃等取得罪、以及毁坏财物罪与取得罪区分开来[16]。从这个角度来看，折中说的综合性、全面度都要远远高于单一标准说。综上所述，排除意思和利用意思彼此单独存在时都有不可弥补的缺陷，同时也有不可忽视的独特的作用。那么出于全面、公正评价主观的目的的考虑，只能将二者结合起来，既要求排除意思存在，也要求利用意思。

参考文献

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（责编：赵露）