小保信箱

孕妇不能胜任工作，公司能否解除劳动合同

小保：

我是某公司高级销售经理，与公司签订有3年期的劳动合同，其中，约定我的绩效工资与月度销售任务完成情况挂钩；若连续3个月未能完成销售业绩，公司有权解除劳动关系。2021年7月，我怀孕，由于妊娠反应厉害、身体不适等原因，连续数月未能完成销售任务。2021年10月，公司以我不胜任工作，连续数月未能完成销售任务为由，提前30日通知我解除双方的劳动关系。

请问：公司可以解雇工作业绩不佳的孕妇吗？

胡凡

胡凡：

用人单位对工作业绩不佳的孕妇也不得单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定的解除劳动合同属于预告辞退。但《劳动合同法》第四十二条对用人单位适用预告辞退又作出了限制的规定，其中包括对“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工不得依照《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同。

本案中，虽然你连续几个月的销售业绩未达到要求，可以认定为不能胜任工作，但由于你处于孕期，因此不能适用“若连续3个月未能完成销售业绩，公司有权解除劳动关系”的约定，即公司不能直接解雇怀孕的你。即使公司对你进行培训或者调岗后，你仍然不能胜任工作的，公司也不能解除劳动合同。面对公司的违法解雇，你可以依据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求公司纠正错误，继续履行劳动合同。当然，如果你不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，则可以要求公司按应支付的经济补偿标准的二倍向你支付赔偿金。

小保

拒绝“996工作制”被解雇，可要求赔偿吗

小保：

我入职某快递公司时，双方订立的劳动合同约定我的试用期为3个月，试用期月工资7000元，转正后月工资为8500元，工作时间按公司的规章制度执行，即工作时间为9时至21时，每周工作6天。上班2个月后，我身体难以承受，就以工作时间严重超过法定上限为由拒绝超时工作，快递公司即以我在试用期间被证明不符合录用条件为由，将我解雇。

请问：快递公司实行“996工作制”是否合法？我能否要求快递公司给予赔偿？

王贵发

王贵发：

一方面，快递公司实行“996工作制”违反了法律的强制性规定。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”上述两种工时制度分别称为“标准工时工作制”和“延长工时工作制”。对于有些因生产特点而不能实行标准工时工作制的企业，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。“其他工作和休息办法”主要是指综合计算工时工作制和不定时工作制。

本案中，快递公司规章制度中规定“工作时间为9时至21时，每周工作6天”，这既不属于综合计算工时工作制也不属于不定时工作制，因此严重违反了法律关于标准工时工作制和延长工时工作制的强制性规定。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”据此，快递公司有关“996工作制”的规定，以及在劳动合同中与你约定的工作时间条款，均应认定为无效。

另一方面，快递公司应向你支付赔偿金。《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而你拒绝超时工作，系维护自己合法权益，不能据此认定你在试用期间被证明不符合录用条件。所以，快递公司与你解除劳动合同构成违法。你可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，要求快递公司按你应得的经济补偿标准的二倍支付给赔偿金。具体而言，你在快递公司工作不满半年，应得的经济补偿金为半个月工资，赔偿金按经济补偿金的二倍计算即为7000元。

小保

劳动者违背公序良俗，用人单位可以解除劳动合同吗

小保：

柴某是我公司的员工。上个月，柴某为迫使同事小贺与妻子离婚，采用发短信、发送不雅照片的方式持续多次骚扰小贺，还在公司内散布小贺作风败坏的言论，诋毁小贺的名誉，结果被公安机关行政拘留4日。我公司职代会通过的《员工奖惩制度》中规定：“劳动者违背公序良俗，损害公司名誉的，公司可以解除劳动合同。”该奖惩制度已载入“员工手册”之中，柴某签收了“员工手册”。因此，我公司现准备根据《员工奖惩制度》的规定，解雇柴某。

请问：如果我公司这样做，会存在违法解除劳动合同的风险吗？

岑有江

岑有江：

《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”公序良俗，即公共秩序与善良风俗。公序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序,良俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。民事主体从事民事活动应当遵守公共秩序，符合善良风俗。据此，用人单位可以在其制定的规章制度中规定“劳动者违反公序良俗的，可以解除劳动合同”的内容。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。你公司的《员工奖惩制度》中有关“劳动者违背公序良俗，损害公司名誉的，公司可以解除劳动合同”的内容与上述第二项规定相吻合，具有合法性，而且该《员工奖惩制度》是民主制定的，并告知了柴某本人，其制定程序也合法，对柴某具有约束力，因此，可以作为处理劳动关系的依据。

本案中，柴某持续多次骚扰同事小贺，散布不实言论，胁迫小贺与妻子离婚，其行为严重影响了小贺的正常生活，损坏了小贺的名誉，干涉了他人的婚姻自由，构成严重违背公序良俗，且已受到公安机关的行政处罚。因此，可以认定柴某的所作所为对你公司的名誉造成了损害，严重违反了《员工奖惩制度》。你公司可以根据合法有效的规章制度，在通知工会后，作出解除与柴某解除劳动合同的决定，并不存在违法解除劳动合同的风险。

小保

遭遇责任不明的交通事故伤害，可以认定为工伤吗

小保：

我骑电动自行车下班途中，与王某驾驶的小轿车发生碰撞，我被撞伤住院治疗。由于此次交通事故原因无法查清，故交警部门没有出具《交通事故责任认定书》，只出具了《道路交通事故证明》。我要求公司给我申报工伤，公司却说在事故责任不清的情况下不能申报工伤，即使申报了，人社局也会不予认定。

请问：公司的这种说法对吗？我所受到的伤害能认定为工伤吗？

桂林

桂林：

《交通事故责任认定书》只是人社局认定工伤的重要依据，但并非工伤认定的前提条件，人社局不得以交警部门无法认定事故责任为由不予工伤认定。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。该规定只是将在交通事故中负主要责任和全部责任的受伤职工排除在工伤之外，并没有排除事故责任无法认定的情形下可以构成工伤。而且，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”据此，没有《交通事故责任认定书》，并不妨碍受伤职工申请工伤认定。鉴于交警部门都无法查清事故成因和区分事故责任，显然你公司也无法拿出证据证明你应承担事故的主要责任或全部责任。

你可在自事故伤害发生之日1年内直接向人社局申请工伤认定。在你提出工伤认定申请后，人社局应依法作出事实认定，然后作出是否认定为工伤的决定。如果人社局作出了《不予认定工伤决定书》，你对此不服的话，可以向法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”即在行政诉讼中，人社局应当提供你符合不予工伤认定条件即你本人承担交通事故主要或全部责任的证据。如果人社局无法拿出证据证明，就应当承担举证不力的法律后果，法院会判决撤销《不予认定工伤决定书》，并责令人社局重新作出行政行为，也就是要求人社局作出认定工伤决定。

小保