共享经济下隐蔽雇佣关系的雇主责任——以滴滴平台为分析进路

何涵婧

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、问题的提出

共享经济冲击传统经济模式与用工模式，带来良好经济效应的同时，也产生了许多传统理论无法妥当解决的法律问题。概念与技术的运用只是手段，运用手段之际发生侵权则是常态性问题。此时，对法律关系的分析又将回归侵权责任法对行为的评价。但是，共享经济模式中的企业或者平台的职工侵害他人权益，能否直接运用我国《民法典》第1191条“用人者责任”之规定，以及采取何种解释论予以归责更为合理，尚待论证。

比较法层面探讨隐蔽雇佣关系，最典型的案例当属美国Uber司机集体起诉Uber Technologies Inc，前者要求认定双方成立劳动关系(1)Uber是一家以“Drive Your Car & Be Your Boss” 为广告词的互联网公司，Uber对入驻司机采取了高标准的管理，包括有权解聘Uber司机、有权收取司机收入的部分佣金、有权提出禁止向乘客索取消费以及索要号码、有权要求最低服务时间等。Uber司机认为如此严格管理限制，已经超出了原本追求自由、互利的平台合作关系，因此Uber司机多次以个人诉讼与集体诉讼方式要求法院认定Uber司机与Uber公司之间存在劳动关系。详见陆胤、李盛楠：《分享经济模式对传统劳动关系的挑战——美国Uber案和解的一些借鉴》,《中国劳动》2016年第16期，第45-51页。。该案法官、加利福尼亚州劳动行政长官以及加利福尼亚失业保险委员会都认定，在这件案件中，Uber司机是劳动者而非Uber公司主张的独立承包商[1-2]，最终，Uber公司考虑到最终判决下达的不利后果，主动提出和解方案[3]。

我国以滴滴公司为代表的平台也面临着其劳工者身份定位与劳工者工作期间实施侵权行为最终归责于何者的问题。然而，司法实践裁判结果迥异，直接或者间接导致受害人损失填补难度上升。本文对滴滴出行公司涉诉案件中案由排名前四的部分案件整理如下表1(2)本表格根据中国裁判文书网、企查查官网“滴滴出行公司”及其母公司“北京小桔科技有限责任公司”2016-2019法律诉讼情况整理，参考案例范围大约1 500件。，以期能说明问题。

表1 2016-2019年北京小桔科技有限责任公司、滴滴出行公司排名前四的诉讼案件案由及其判决结果

如此看来，滴滴专车司机、代驾司机等在履行平台派遣任务过程中经常过失乃至故意侵权造成乘车人受损，已有当事人开始主张滴滴公司的雇主责任了，要求在符合实质雇佣关系的情形下，滴滴出行公司应当承担雇主责任。较为遗憾的是，判决结果大多回避滴滴平台与司机之间的关系认定问题，即使判决滴滴平台对滴滴司机的侵权行为负责，判决理由也是含糊其辞，多处可见原《侵权行为法》第24条(已失效)“公平责任”的“和稀泥”身影，甚至有法院对此问题直接表示不予置评。上述法院判决结果，往往导致动辄上百万的损害赔偿只能由行为人承担，而行为人大多无力清偿或者所投保险不足以清偿债务，最终受害人索赔无望。因此，关于隐蔽雇佣关系的雇主责任认定与受害人权益保护等问题的司法现状是比较混乱的，不足以维护受害人合法权益。

如何认定企业或者平台与其劳工者之间的关系？这些获利巨型企业或平台是否应当对合作劳工者在完成平台提供工作之际侵害第三人权益的行为承担法律责任？满足什么条件可以成立雇主责任？解决好上述问题，才可避免受害人一方面因加害人经济窘困无法承担损害赔偿，而另一方面企业或平台又拒绝承担劳工者责任，以致出现不合理的“风险损害自担”。此即本文拟解决问题。

二、共享经济下隐蔽雇佣关系内涵与认定

共享经济(平台经济)是指个人或者组织以数字化互联网平台为依托，将闲置资源(包括劳动力资源)有偿或者无偿让渡给其他个人或组织，并以此获得物质性或者非物质性回报，从而达到盘活资源、提高资源利用效率且满足多元化需求的一种现代经济范式(3)“美国前劳工部长Reich和参议员Warren谈共享经济对劳动者影响”，详见http://uslaborlawob.com。。共享经济对于企业、平台更具吸引力，原因是共享经济中的劳工关系最大程度改变了传统劳动关系的人身依附性。对于企业而言，既可以依靠平台合作者为其创造盈利，同时这类劳动者招之即来、呼之即去，并不属于正式员工，无需为其行为负责，总体有助于降低企业运营成本，从而实现企业经营效益最大化[4]。

但是，法律公平属性不允许企业平台只享其利而免担社会责任，“利之所在，损之所归”。隐蔽雇佣关系下发生的侵权行为，企业或平台对劳工者构成侵权的行为承担侵权责任。因此，判断共享经济下隐蔽雇佣关系是否成立成为首要任务。

所谓隐蔽雇佣关系，即指对劳工者进行役使管理并且给予劳动报酬，但营造或者利用某种与传统劳动事实不同的表面现象，从而可限制或削弱法律所提供的保护或可避免承担其他法律责任的一种雇佣关系(4)《雇佣关系的范围》报告五，第91届国际劳工大会，2003年，日内瓦。。因此，这是一种隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予另一种使工人获得更少保护的工作形式[5-6]。在本文中，对隐蔽雇佣的定性包括但不限于故意或者恶意制造隐蔽雇佣，还包括雇主与雇员客观上自动形成的隐蔽雇佣关系。法律实务工作者和学者认为，雇佣关系目前“主要”但并非全部受劳动合同法的调整[7](5)《最高人民法院公报》，详见http://vip.chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33634441。“罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷”一案中，罗倩母亲为奥士达员工，罗倩仅为帮工，并非其员工。。

法律的适用过程，经常出现这样的窘境：(某条的)法律构成要件对应的解决方案，往往可能在某个具体的案件中，在一个非常关键的地方，前提变得不清晰了[8]。确认雇佣关系是否存在，首先关注的应当是具体工作中所呈现的客观事实，而非简单依据合同的名称来进行判断。也就是说，雇佣关系是否存在，取决于相关客观条件的符合情况，而不在于各方或双方如何描述这种关系，采用“事实优先原则”。同时，参考外国对这个问题的规定以及美国法院对uber案件的观点，雇员地位符合以下条件之一者，即可被假设为雇员(6)资料来源：S.83A，《雇佣的基本条件修订法案》，2002，Ss．21，详见《雇佣的基本条件法案》，1997(BCEA)。：此人工作的方式受到另一人的控制或指导；此人工作时间受到另一人的控制或指导；为某机构工作，且是该机构的一部分；过去3个月内，此人曾为前述“另一人”平均每周至少工作40小时；此人在经济上依赖于他/她所为之工作或服务的另一人；此人用于此行业的工具或工作设备由另一人提供。

将上述国际做法与我国确立劳动关系的凭证标准、业务标准、接受管理标准的规定(7)我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。 ”相比照，即可认定企业或平台与劳工者双方之间雇佣关系是否成立，而排除雇主的单方面否认雇佣关系的存在，也可避免本来就不是雇佣关系但劳工者错误认为存在雇佣关系的现象发生。在此基础上，对隐蔽雇佣关系存续期内，劳工者在完成工作任务之际，侵害第三人权益的侵权责任进行判断。

当然，共享经济的另一面就是风险共享[9]。共享经济社会带来了包括灵活雇佣、实现人类更高层次的自由解放及各方价值最大化等利益，然而共享经济下的隐蔽雇佣关系造成的风险责任最终也可能是弥漫性的、难以全面救助的，而首先承担这一风险乃至有可能最终承担的就是受害人。从这层意义上说，既然要顺应共享经济下雇佣关系的自然存在，就必须规范相应风险，缕析其在现今侵权责任法下的法律地位与认定标准，以便雇主履职与法官裁判。

三、隐蔽雇佣雇主承担责任的理论基础

(一)相关的理论学说

1.替代责任说 我国《民法典》第1191条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。传统观点认为这是一种替代责任(vicarious liability )。此时，侵权行为人与责任人相脱离。直接行为人是工作人员或提供劳务的一方，而侵权责任由对他们具有支配关系的用人者承担[10]67。这意味着，受害人在要求用人单位承担劳工者侵权责任之前，必须能够证明：按照侵权责任法规定，劳工者的行为已经是侵权行为且当负法律责任。否则，用人单位无需对劳工者非侵权之行为而向受害人承担责任，即无需替代承担雇员责任。替代责任认为，雇主并非是对自己的行为负责，而是对与之有雇佣关系的雇员的侵权行为负责，其本身是不负责任的，因此，雇主一般也会向有过错的员工行使追偿权。这种雇主责任仍然是以自然人过错为归责基础的，只不过由雇佣关系中的雇主先行承担损害赔偿责任而已。

2.企业责任说 随着社会现实变化与理论精进，有较多学者提出，雇主替代责任或者过错责任已难以适用于风险时代对雇主责任的认定，毕竟过错责任主要是从单个行为个体的活动角度去考察主观层面的过错成立与否，再考虑侵权责任成立问题，而现代侵权责任主体很多是企业或者平台，因此对于《民法典》第1191条第1款“用人单位责任”，可以从比较法层面借鉴英美法的“企业责任理论”进行判断分析[11]。

企业责任理论与替代责任不同在于，认为无需先行证明侵权人之过错，或者企业、平台有过错，因为企业或平台有义务担保受害人不会因为使用了其产品或者服务而受损失。辅之以企业或平台，则更有能力实现分摊风险、分摊成本。因此，一旦受害者因为企业提供的产品或者服务受到损失，即可要求承担损害赔偿责任。

3.组织过错理论 企业责任说对于企业或者平台过于苛刻，不仅打击覆盖面太广，并且容易挫伤市场积极性，因此适用范围较为有限。德国法律的“组织过错理论”应运而生。组织过错理论是指企业经营者对企业的监管、安排必须保证企业处于井然有序的运行状态，未能达到该程度即视为组织缺陷，企业经营者理所应当为其过失监管行为所产生的损害承担赔偿责任。组织过错的判断以组织义务的存在为前提，而组织义务是指企业组织在其设立时就负有的保证企业能够有序运营以及能够对其人员进行持续督导的义务(8)资料来源：S．83A，《雇佣的基本条件修订法案》，2002，Ss．21，详见《雇佣的基本条件法案》，1997(BCEA)。。当然，组织过错是否成立、组织义务履行与否，并非直接依靠企业或平台内部管理标准进行评判，往往需要第三人居中审视[12](9)对组织义务和组织过错的判断，通常采取客观的标准，只有当企业能够证明损害乃不可避免时，才可能获得免责。，毕竟，这个审视判断涉及责任的最终落定，当然强调公允性。

(二)理论应用分析

共享社会隐蔽雇佣关系下的雇主责任，在确定雇主责任之时，采取不同的解释论作为归责基础，所需要的法律条件与所造成的法律后果各不相同。

1.关于替代责任理论 替代责任依赖于劳工者行为的先行否定性评价，即要求确认雇员对受害人的侵权责任，进而才能直接向雇主要求承担替代责任。而且，共享经济下隐蔽雇佣关系的特点之一就是，难以像传统劳动关系那样，可直接举证证明二者之间存在雇佣关系。也就是说，传统的替代责任对于隐蔽雇佣关系难以适用，因为有先行认定侵权的前置程序、雇佣关系认证的双重困难。张民安曾对原《侵权责任法》第34条的“用人单位责任”提出疑问：什么样的单位是用人单位，什么样的人是用人单位的工作人员[13]7？实践中，共享经济下多重形式的隐蔽雇佣关系常常被雇主以不符合传统劳动关系、仅为双方临时性合作等理由否认存在雇佣关系。因此，采取传统的替代责任解释，恐难保护受害人权益。

2.关于企业责任理论 以企业责任理论为视角，分析共享经济下隐蔽雇佣关系的雇主责任，可发现这个理论很大程度上可以解决受害人保护不充分的问题。受害人可以明确举证，正是由于使用了该企业或者平台提供的商品或者服务而发生了不应当发生的损害，即可要求企业或平台承担责任，此时的雇主责任是一种总括意义上的雇主责任。这是因为，该企业或者平台所提供的商品或者服务出现瑕疵或其他问题致人损害，必定是某一员工的行为导致的，雇主承担的正是这种企业义务或者是这种追求下的侵权责任。即使受害人难以证明他所接触到的侵权行为人与企业或者平台之间存在的不同于传统的且较为隐蔽性的雇佣关系，企业或者平台都必须为此承担责任。也就是说，只要能够确定其所受损害与企业或者平台所提供产品或者服务有因果关系，那么不问损害的起源点在哪位劳工者，企业或者平台都需要对此承担损害赔偿责任，更何况是已经得到确认的隐蔽性雇佣关系的雇主责任。因此，用企业责任理论来解释共享经济下隐蔽雇佣关系的雇主责任无疑对受害人更有利。问题在于，企业责任理论不免太过严苛，企业在法律上的负担随着天平倾向受害人，进而背负了更多责任，动辄面临巨额赔偿乃至破产。

3.关于组织过错理论 按照组织过错理论，企业或者平台对监管、运营这类与消费者密切关联的环节必须尽到遵守社会交往安全之义务。而共享经济下隐蔽雇佣关系发生的责任与企业或者平台对行为人(劳工者)疏忽管理有很大联系，经常表现为企业或者平台没有对劳工者进行严格的定期的资格审查(包括健康方面、技术方面、特殊违法犯罪记录方面等)，缺乏对其劳工者进行充分岗位技能培训而导致过失侵权，对企业或者平台运营环境与运营过程缺乏行之有效的管理与监督等。企业或者平台设立之初，只有对包括劳工者在内的个体行为积极、适当履行组织义务，才能最大可能性地避免对交易人的损害发生[14]。如果违反组织义务，则应当承担相应的雇主责任。平台或者企业内部治理要求其承担的风险与责任包括“平台或企业选任风险”和“平台或企业组织风险”，平台或企业对外运营中包含了“平台或企业管理风险”。一旦劳工者在职务行为中触发这些潜在风险，平台或企业应该为潜在风险买单。共享经济下的隐蔽雇佣关系，由于其灵活性、便捷性，且较少“面对面”审核劳工者履职经历，因而较易发生企业未能把控的劳工者侵权，这要求企业或平台应当定期、分层级地尽职履行组织义务、监管义务，避免承担过重法律责任。更为重要的是，共享经济很大程度上表现为平台经济，管理上更为复杂、难度更高，更需要企业或平台履行筛选、监管、组织的义务。

综上所述，组织过错理论比较中肯地解释共享经济下隐蔽雇佣关系的雇主责任。它首先要求企业或者平台严格履行组织义务，尽到责任，避免一旦发生劳工者侵权即告企业担责的窘境，因此大多数企业或平台较能够接受。此外，组织过错理论同样解决了替代责任要求对劳工者侵权责任先行认定的问题。企业或者平台承担雇主责任的依据在于其未达到设立管理标准所规定之组织义务，组织成员的过错已吸收于企业或者平台这个组织体了[15]。

四、隐蔽雇佣关系雇主责任认定

雇佣关系可以是隐蔽的，或者客观上是模糊的。这两种情况都会引起法律范围的不确定性，从而限制法律的保护作用(10)《最高人民法院公报》，详见http://vip.chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33634441。。共享经济下，特定合作者之间的关系一开始并非是雇主刻意追求的隐蔽雇佣关系，而是因为数据时代的具体发展难以料想的结果。这个结果在一定阶段趋近成熟，那么雇主就不能继续使雇佣关系隐蔽化，以逃避对雇员的社会责任以及对雇员侵权行为的雇主责任。隐蔽雇佣关系雇主责任认定的前提是雇佣关系的确立，应采取事实优先原则，以是否符合“依附性标准”“授薪性标准”“服从管理标准”等多重角度来认定雇佣关系，不可片面化认定，不可表面化认定，尤其要注意以民事或者商事合作协议等形式体现隐蔽雇佣关系。

以组织过错理论判断雇主责任是否成立，要基于以下要素及逻辑顺序：(1)实质雇佣关系成立；(2)企业或者平台承担具体化组织义务却未能妥当履行义务；(3)雇员(劳工者)在履行职务过程中使受害人致损；(4)雇员致损行为是由于企业或者平台的组织义务履行不当造成的，且不存在抗辩事由；(5)细节事实，结合具体企业或者平台运行范围与性质以及具体行为人关系等。因此，当事人应当证明受损原因来源于企业或者平台的组织义务包括但不限于设立、审核、监管等义务的未履行或者履行不当。

此外，应当注意的是，此种类型的雇主责任判定是必要却又艰难的，需要依靠法官的自由心证，要求其谨慎衡量受害人利益与企业责任轻重，既避免企业或平台以“非员工，仅为使用者”为由而拒绝损害赔偿，同时妥善考虑企业避免动不动就对“擦边”行为人负责，以致承担过重责任，违背共享经济的效率性价值以及打击企业或者平台参与共享经济的积极性[16]，注重公平性与灵活性、适应性的协调取舍。

关于雇主是否享有追偿权，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。因此，雇员在企业或者平台履行职务时致人损害有重大过错，雇主享有追偿权；但是依照反向解释，如雇员在企业或者平台履行职务致人损害时没有过错或者是轻过错，应当享有“劳动者解放”请求权[17]，即雇主不享有对受害人损害赔偿之后的追偿权了，劳动者应当从侵权责任中解放出来，以便做更多的经济安排。这也是经济效率与相对公平的体现。

五、结论

共享经济正在改变我们的生活方式，提供了灵活性、高效性、尊重个性的劳工方式。但是，这不代表可以利用这种分享或者分散的形式来隐藏那些事实上就是劳动或者劳务关系的雇佣关系，即不允许以表面关系掩盖真实雇佣关系。侵权行为法只有当它避免了过分严苛的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行[18]1(11)这意味着，为了避免那些过于严苛的责任，《侵权责任法》实际上也常常作出这样的决定——多数侵权行为无须负担法律责任。。本文并非一概认定，但凡劳工者与企业或者平台稍有关联即成立雇佣关系，所强调的是：应当避免企业或平台在任何条件下均主张其与雇员仅是平台使用合作关系，而非现实签约劳动关系，进而拒绝承担雇主应承担的侵权责任。本文认为，认定隐蔽雇佣关系应坚持国际同轨的“事实优先原则”，多角度、多层级确定雇佣关系，进而先行判断受害人损害是否缘自企业或者平台之设立、运行、监管等组织义务的履行不当，如果是的话，则要求雇主承担相应责任。