论民法典视阈中标准必要专利停止侵害请求权

黄运康

摘    要：通说认为，知识产权停止侵害请求权的绝对性导因于《民法通则》第118条，受该条文的影响，实践中知识产权侵权停止侵害救济采用“类物权”的认定范式。新颁布的《民法典》未保留该条款，并且侵权行为是债权请求的成因，民法典中民事责任的规定采用开放式的立法模式。为防止权利的异化倾向，知识产权侵权不停止侵害，而代之以债之给付实现对民事权利的充分救济，符合民法典的社会本位。在公平、合理、无歧视（FRAND）承诺约束下的标准必要专利侵权停止侵害请求的正当性，受制于专利劫持和反向劫持，对侵权停止侵害请求的限制之后，持续性许可费可以正当化对专利权救济方式的限制，实现对专利权人的充分救济，契合《民法典》对知识产权侵权救济体系的设计。

关键词：民法典;公平、合理、无歧视原则;停止侵害请求;社会本位

中图分类号：D 923.4          文献标志码：A    文章编号： 2096-9783（2021）03-0074-09

一、问题的提出

对受公平、合理、无歧视承诺约束的标准必要专利侵权停止侵害请求（美国法上称为“禁令救济”）的性质界定，直接关系到标准必要专利纠纷的裁决，决定标准必要专利停止侵害救济行为的认定范式。针对标准必要专利持有者的侵权禁令限制，学界对该问题一直存在争议，虽然“有限的禁令论”在实践中逐渐得到认可，但对限制的理由莫衷一是，有学者认为在FRAND承诺的条件下主张禁令救济构成反垄断法下的垄断行为，因此主张利用反垄断法规制，但在专利权的合法行使构成市场支配地位以及滥用该种支配地位的规范要件认定上遇到了困境，标准化市场上可能只有极少数的标准必要专利持有者寻求禁令的行为需要承担反垄断责任;也有学者认为，作出FRAND承诺可构成合同法项下的要约/要约表示行为，主张“要约/要约表示+默示许可”的规制路径，但默示许可没有排除權利人获得停止侵害救济的能力。实践中随着该类案件的增多，受制于理论发展以及案件的复杂性，法院在“完全限制”与“禁令的同等对待”之间摇摆，而受非司法机关制定的知识产权法律政策1的影响则使对该问题的解决趋向复杂化。

从法的实施效果来看，针对标准必要专利的禁令救济既要防止权利人利用禁令实施劫持的行为，又要考虑到实施者采取拖延或者策略性谈判引发的反向劫持问题。对专利权人施加过大的反垄断责任可能会导致对创新的激励不足，甚至会破坏市场的自由竞争秩序，使得法律的干预适得其反。虽然反垄断法和合同法没有理论上的适用障碍，但从规范的范围来看，两者仅能在各自的有限范围内发挥作用，仍存在法律规制的拓展空间。因禁令的排除效应对消费者自由选择权的损害，法院在决定是否授予禁令时，应在对权利人的适当救济与授予禁令的关系链上重新考量社会公共利益，而《民法典》正是肩负着这样的使命。

《民法典》作为公民权利的基本法，担负着促进公民行动自由与经济发展的双重社会目标，专利权作为一种典型的民事权利，围绕专利权的设立、使用、许可等事项均属于《民法典》的调整对象。在标准必要专利侵权救济中，法律的调整沿着权利的充分救济与限制展开，权利的充分救济调和《专利法》牺牲专利权短期垄断导致的无谓损失与激励发明创造输出的长期稳定性制度利益，而权利救济的限制属于权利救济手段的限制，为了调和不同价值间的冲突，在个案中通过限制某种救济方式以实现整体救济目标的实现，其目的仍然是实现权利的充分救济。《民法典》对知识产权的救济体系做了如下安排：一是在《民法典》的第123条中，对知识产权的权利范围作了定义，与人格权、物权、债权、数据权等同属于民事权利的对象;二是将侵权行为列入民事主体的债权请求中，通过债权请求权建构侵权救济体系;三是在《民法典》的第844条作了订立技术合同应有利于知识产权保护的规定，强化了权利利用的知识产权目的。在标准必要专利语境中，《民法典》的最新安排回应了权利保护确保公民行动自由与限制权利救济方式以促进经济发展的双重社会目标。基于此，本文的主要目的是，在梳理《民法典》视阈中专利侵权救济理论的基础上，廓清侵权停止侵害请求上的绝对权请求、民事责任及侵权责任请求不同学理之间的争论，厘清FRAND承诺与专利侵权救济限制的结构性关系，并以此为线索，在我国《民法典》的规范语境下，修正传统的标准必要专利侵权停止侵害请求理论，并对侵权停止侵害请求的限制与权利的充分救济进行全面地探讨，以期丰富和发展标准必要专利侵权救济理论。

二、FRAND承诺约束下标准必要专利停止侵害救济之正当性困境

在“原权—救济权”的二元权利构造中，救济权的功能在于恢复权利受侵犯前的初始状态，除非权利人以明确的方式表示放弃行使此种权利，否则在发生侵权行为时，行使救济权就具有正当性。在可选择的救济措施中，停止侵权和赔偿损失都是专利权利人可利用的救济方式。美国法院在以往判决中认定，专利权的经济意义在于其财产属性，因为专利固有的期限性，在权利受到侵害时并没有特别延长专利的失效期限，在填补式的救济理念下，权利人因此遭受无法弥补之损害。在该推定下，禁令更可能在涉及专利纠纷的案件中被授予，甚至有时法院无须考量禁令救济可能给被控侵权人或者公共利益造成的损害而自动授予。

在标准化语境中，对受FRAND承诺约束的侵权停止侵害请求，如果采用传统的无法弥补损害之推定自动获得，则具有矫枉过正之嫌;相反，如果绝对禁止专利权人获得停止侵害救济的权利，又会把专利权人推向另一个极端，对权利人保护不足同样会阻碍技术创新，下文分别从专利劫持和反向劫持的角度论证必要专利侵权停止侵害请求正当性面临的困境。

（一）专利劫持

技术产品的互联互通助推了标准化需求，标准技术因满足产品的互操作性使其能够大规模实施。因为专利的排他实施权，必要专利可能使对标准技术的使用造成阻碍。通常标准的成功取决于两方面：一是确保最先进的技术纳入到标准当中;二是降低标准实施者获取标准中技术的成本。标准的开放性降低了实施标准中技术信息的搜索成本及交易成本，标准实施的一对多、多对多方式超越了传统单一的专利实施模式，有效地增进了实施标准中技术的效率。对此，无论是对专利持有者还是实施者，标准都有巨大的经济吸引力。与医药领域的离散型创新方式不同，累积型创新模式的演进式发展特点使得技术在市场的激烈角逐中逐渐聚集于少数大型跨国公司，技术创新与演进也由对创新主体的依赖进而演变成对技术标准的依赖。一旦一项技术被纳入标准，由于高转换成本，进行研究开发的企业很难绕过标准重新开发出一项更先进并且成本更低廉的替代技术，实际上标准实施方已被锁定在标准之中。高转换成本以及可能导致的产品质量下降使得绕开标准独立开发技术变得经济上不可行，由此导致对标准的经济依赖。

标准中的“技术依赖—经济依赖”现象使得必要专利持有者在许可磋商中获得与专利的技术价值不相称的议价能力，如果利用这种议价能力去攫取经济利益就导致专利劫持的发生。在“华为诉IDC”案中，原被告双方未能就必要专利的许可达成FRAND合同，华为公司认为IDC要价过高，随即在中国法院请求许可费裁决，但随后IDC公司突然向美国贸易委员会（以下简称“ITC”）提起禁令之诉，要求华为公司停止使用其专利，试图让华为接受其不合理要价。在禁令威胁之下，华为公司被迫在关闭门店、停止产品销售与接受高额报价之间做出妥协。

一种观点认为，标准必要专利所有者不应有权获得禁令救济，在专利权人已经做出FRAND承诺的情况下，就已经表明金钱救济是必要专利权人的适当补偿[1]，通过自愿作出FRAND，必要专利权人已经合约地放弃其获得禁令救济的能力[2]。鉴于专利劫持的破坏力，其主张在标准市场中应禁止必要专利权人获得禁令。但有学者认为该观点过于狭隘，并指出专利劫持仅是理论上的推测，所举的例子并不能说明专利劫持在标准市场上广泛存在。相反，信息技术市场的繁荣发展表明专利劫持被高估了[2]。但在“Microsoft v. Motorola”案中，Motorola公司称根据公平、合理、无歧视原则向Microsoft公司主张收取802.11和H.264标准的必要专利基于整个终端产品的2.25%费率，并提起禁令救济，但最终法院经过审理认定仅支持H.264标准的每单元0.555美分和802.11标准每单元0.8美分的许可费率。这实际上是Motorola公司利用拥有必要专利的议价优势地位向实施者收取高额的许可费，因此法院否决其请求进而裁定远低得多的许可费率。不可忽视的是，现实中很多案件通过和解结案，并且当发生纠纷时诉诸法院被认为是缺乏效率的不经济手段，实际上禁令威胁下的专利劫持对涉及技术标准交易的破坏力被低估了。

（二）反向劫持

对于绝对禁止侵权停止侵害救济，则會引发另一种风险，即专利实施者的反向劫持，在许可谈判中采取拖延或者策略性战术以实现非正当目的。谈判中的不诚信行为主要包括：恶意磋商，一方当事人并非为达成最终的标准必要专利许可协议而谈判，而是将谈判视为一种实现其他不正当目的的手段;故意隐瞒与许可协议订立有关的信息，而该信息对协议的达成有重要影响;其他不诚信的行为[3]。由于权利人缺乏侵权停止侵害救济的能力，实施者将不愿意支付许可费，因为适用的专利侵权裁判规则是一样的，实施者的最坏的结果也仅是在侵权诉讼中支付侵权赔偿费，但有时法院的裁决并不是完美的，由于侵权诉讼中证据举证难、材料遗失等问题，将导致权利人在诉讼中处于不利地位，并因此得不到充分赔偿。专利反向劫持同样会阻碍技术创新，因为用于投入创新研究的支出得不到充分回报，影响发明人的积极性，导致创新激励不足，因此有必要与专利劫持同等重视。

在“Apple v. Motorola”案中，前美国首席法官Randall Rader表示，“‘反向劫持在可能性和破坏性上同‘劫持一样2。同样，ITC的Essex法官也已经在具有3G或4G能力组件的某些无线设备的案件中认识到专利反向劫持的风险。他指出，通过在获得许可之前使用标准必须专利，实施者“对知识产权所有者施加压力去解决问题，因为所有者在无许可方利用知识产权期间没有得到赔偿。”3实施者可以通过强制专利所有者采取法律行动，来将专利谈判涉及的风险转嫁给标准必要专利持有人。标准必要专利权人“可能会失去他认为拥有的知识产权，但如果专利持有人获胜的话，其也只能得到一个FRAND解决方案，也就是最初依据协议他应该得到的赔偿。4”机会主义的侵权人认为没有什么可怕的，即使专利权人胜诉，也只是可能达成支付合理许可费的强制许可。对涉及电子通信标准必要专利的法庭程序耗时较长，也增加了实施者的机会主义风险，增大了 “反向劫持”的概率。为此，Lemley和Shapiro（2013年）曾提出具有约束力的“棒球式”仲裁作为争议解决机制。

三、民法典视阈中的专利侵权救济论

（一） 知识产权侵权与知识产权停止侵害请求权

《民法通则》第118条规定了知识产权侵权的停止侵害、消除影响、赔偿损失等救济形式。关于该条款性质的争论，理论界有绝对权请求权说、民事责任说及侵权责任请求权说[4-5]。绝对权请求权说的确立得益于知识产权与物权的部分共同属性，通过攀附物权请求权理论，奉行“拿来主义”的方法，主张知识产权请求权应与物权具有相同的救济形式，缺乏对知识产权特性的关照;民事责任说认为责任是一种特殊的义务，在绝对型法律关系中，侵害行为意味着义务被违反从而引发权利义务的相对性转化，由于行为的可责性、法律的否定性评价，原义务转为责任[6]，直接由义务人承担法律规定的不利后果;侵权责任请求权说建立在现代侵权责任法体系的基础之上，为应对风险型社会损害发生的多样性与复杂性，侵权责任法在补偿功能之外还开发出预防、惩罚功能，侵权救济也从损害赔偿向“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等多元化转变，侵权责任承担方式与知识产权、物权、人格权保护方式日渐融合，让侵权责任法承担更多的社会职能。

之于知识产权请求权概念的具体内涵，研究中习惯比照物权请求权在知识产权的“类物权”概念下作具体阐释。“按照一些国家知识产权法或民法的表达，《民法通则》第118条不但规定了侵害知识产权的民事责任，而且还肯定了知识产权上的请求权及形成侵权损害赔偿之债的请求权等几类请求权。” [7]故此，权利人行使停止侵害请求权、消除影响请求权、赔偿损失请求权目的在于使权利保持或者恢复圆满的状态，在侵害行为发生时授予停止侵害请求权，这是绝对权的应有之义。上述观点在我国不乏支持者，“根据知识产权的请求权制度，知识产权可以受到防卫性保护和进取性保护，一旦知识产权权利人的权利受到不法妨害或存在妨害之虞，不需考虑行为人主观上是否存在过错以及是否有损害后果，法院可以责令行为人停止侵害、排除妨碍等。”[8]对于停止侵害救济的当然论，也有比较法上的支持。较具有影响力的是美国法上在专利侵权案件中对权利人遭受的无法弥补损害之推定，美国作出该推定的理由是基于专利的财产属性，认为在侵权发生时专利权人在侵权期间内专利的有效期间得不到延长，会危及专利的排他性利益，因而法院会给予权利人衡平救济。日本1999年修订的专利法第100条第1款规定，“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。” [8]我国专利法第11条规定了专利的所有权性质，与日本在专利法中明确规定侵权构成停止侵害请求的因果性要件不同，《专利法》第11条仅规定构成侵权的行为，对于停止侵害请求的侵权救济借由《民法通则》第118条去实现。

在《民法典》颁布之前，《民法通则》作为适用民事法律的一般法，对知识产权侵权停止侵害的救济方式作出了规定，在结构上与人格权请求权（《民法通则》第120条）并列，强化了知识产权停止侵害请求权“类物权”性质的印象。但在司法实践中，仅依据民通118条和专利法11条就作出专利使用方停止使用专利的判决无法胜任依靠经验直觉和逻辑推理对司法理性的要求，容易掉入法律教条主义的束缚之中。因为在适用《民法通则》和专利法时，还要实现《民法通则》第7条维护“社会公共利益”和《专利法》第1条“推动发明创造应用”促进科学进步的社会目标。

（二）《民法典》中知识产权停止侵害请求权限制的性质厘定

《民法典》在总则中的第179条中规定了民事责任的十一种方式，这十一种方式统摄整个民法典，在物权编、合同编、人格权编、侵权责任编都不再对民事责任作出具体规定的情况下，这十一种责任方式就成为民事主体在物权侵害、合同毁约、民事权益侵害的保护方式。对于绝对权请求权的确认，《民法典》第995条排除了人格权受到侵害时的停止侵害等适用诉讼时效、第997条的行为禁令的规定，确立了人格权的绝对权性质，从法律上保障了权利人恢复权利圆满状态的能力不受时效的限制，间接否定了停止侵害请求权的侵权责任说。“人格权编确立了人格权请求权，停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、 恢复名誉、赔偿损失的救济方式，为权利人事先预防、事中救济、事后赔偿提供可靠的手段，这些都是 ‘人格+侵权责任的人格权保护模式无法作为或难以作为的。”[9]

同为绝对权的知识产权虽然没有在《民法典》中独立成编，但《民法典》在第123条的总则编中对知识产权的民事权利地位予以确认，《民法通则》第118条未保留，转由知识产权各单行法规定，表明《民法典》对知识产权停止侵害请求权的审慎立场。在《民法典》“原权—救济权”的权利构造中，对停止侵害、排除妨碍、消除危险，侵权责任编的第1167条以及物权编的第238条5、人格权编的第995条都进行了规定，亦即停止侵害等责任形式即是承担侵权责任的方式也是绝对权请求权的救济形式。申言之，《民法典》承认了停止侵害等责任形式在履行侵权责任和绝对权保护方式可以聚合或竞合使用。其中，作为绝对权请求权的停止侵害请求权目的在于恢复权利的圆满状态，作为侵权责任的停止侵害请求权体现的是《民法典》侵权责任的预防功能。在物权或者人格权的场合，权利都有明确的边界或界限，当“物权”或“人格权”受到侵害或有侵害之虞时，恢复权利的初始状态给权利人继续支配、控制权利就有明确的意义，因为权利人行使物权时，如果权利的状态不圆满，比如住宅的所有人被陌生人非法闯入的情形，就不可能行使物权或者行使物权的目的无法实现。但是在知识产权情境下，由于知识产权保护的是智力成果，知识产权客体与自然存在的物存在明显区别，客体的无形性不存在客观实在地控制知识产权客体一说，知识产权客体是法律拟制的物，这种‘物仅具有法律意义，没有物理意义。无论知识产权是否受到侵害或有侵害之虞，都不能阻碍权利人行使权利，仅能影响权利人行使权利目的的达成。更确切地说，在狭义使用的场合，因为侵权者使用知识产权仅可能造成权利所有者销量减少、价格下降，即使在影响商誉的使用情形中，侵权者影响的也仅是凝结在商誉下的稳定性财产利益。质言之，知识产权停止侵害请求权体现的是物质性的财产利益，给知识产权权利人配置停止侵害请求权目的是预防侵权者的财产无法补偿权利人的利益损失时的行为担保，可以通过事前的债之给付实现。因此，知识产权停止侵害请求权的实质是为权利人实现经济利益的手段，与物权请求权、人格权请求权旨在保障的精神利益、人格利益有明显区别。

从实现权利圆满状态的意义上看，《民法典》虽没有保留《民法通则》第118条，但在总则编的第118条将侵权行为纳入债权的定义中，完全可以通过侵权责任编和总则编中的相应条款实现。具体而言，侵权责任编第1167条规定“被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”《民法典》第444条认可了知识产权的财产属性，《民法通则》第118条是知识产权“类物化”的具体规定，虽然著作权也蕴含着人格利益，但知识产权的财产权本质体现的是“无形财产”的经济价值，除去著作权实现人格利益的场合，停止侵害请求权的实质是债之给付请求权。“知识产权停止侵害请求权被金钱救济措施替代，不等同于对知识产权的限制，知识产权的限制会使权利人利益受损，但金钱的救济目的仍是充分的救济，此时权利人行使的是停止侵害请求权而不是损害赔偿请求权。”[10]

知识产权停止侵害请求权采用“类物权”的处理方式会违背立法的本旨，对于知识产权“侵权—类物权—停止侵害”的认定范式的强烈质疑来自实定法应然层面的解释，对知识产权侵权不停止侵害的判定转而由债之给付实现权利人拥有“权利”的圆满状态，可以通过民事理论权利推演的检测，保障市场主体的行动自由和权利实现的双赢。《民法典》肯定了知识产权的这一特殊性质，《民法通则》第118条不再保留，由《民法典》中的债权规范调整知识产权的救济，体现知识产权的经济本质。

（三） 必要专利停止侵害请求权的限制依据

《专利法》第11条确定了专利权的排他权权利性质，未经权利人同意使用专利的行为构成侵权。在构成侵权与停止侵权救济的必然性之间，《专利法》第60条规定了专利侵权行政保护和司法保护的双轨模式，行政管理专利工作的部门认定侵权成立的，“可以”责令停止侵权，侵权成立并不构成获得停止侵权救济的充分条件，即在作出停止侵权的决定时，还需要考虑其它因素。

在因素的考量上，费恩塔克（Fein tuck）认为，法律规范应当依据“对私人财产权的规制常常通过公共利益而得以正当化” [11]的评价方式，特别是在对全体社会成员具有普遍性利益的“公共品”领域，法律的供给应秉持社会的共同利益论，而非个人利益上的占优论。社会的共同利益论在《民法典》中通过权利的积极行使以及消极不作为的配置方式得以彰显，如《民法典》第844条规定技术合同的订立目的，“应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步”，通过有利于技术知識扩散的方式，即技术成果的使用应有利于“科技成果的研发、转化、应用和推广”，而非满足于个人利益最大化的垄断性使用;从消极的不作为角度界定民事主体行使权利的界限，《民法典》第132条规定行使民事权利不得滥用，不得 “损害国家利益、社会利益或者他人合法权益”， 运用了在社会共同利益中实现个人利益的立法技术，突出展现了《民法典》的社会元素。

如果说《民法典》和《专利法》民事特别法的基础规范是必要专利停止侵害请求权限制的内部确认，那么科斯的财产权配置定理则可以作为一种“外部控制”的理据。在科斯的财产权规则中，科斯奉行“把权利授予最需要的人身上”的理念，从交易成本最小化的角度出发，如果权利拥有者珍惜权利，那么就会披露与交易有关的信息，通过降低“信息的搜寻成本”和“谈判与决策成本”方式促成交易，如果这两方面的成本都很高，交易不易达成，就不应授予权利人绝对化的财产权利，转而运用让使用者先使用权利再通过经济补贴机制填补权利人损失的“赔偿法则”，即将权利赋予可能承擔较高交易成本的一方。有研究认为，《民法物权编》中，很少有明知或可得而知的规定，债法特别多，契约法尤甚，其原因在于，很多投资都会附着在不动产上面， 而变成“沉淀投资”，或是 hold-up的情况会变得很严重[12]。由是观之，在标准必要专利使用的场合，为避免必要专利使用方由于前期大量“沉淀投资”而易导致劫持（hold-up）的情况，则可以对持有者的绝对性财产权进行相对化处理，允许专利使用方通过金钱赔偿化解侵权，停止侵权请求。如果此时仍坚持权利人是自己利益和侵权事实的最佳判断者[13]的权利本位思路，则极易导致法律原旨主义的违背。

四、必要专利停止侵害请求权适用的具体展开

（一）合同法施加的义务

为了加入标准，标准组织要求其成员作出依公平、合理、无歧视FRAND许可专利的声明，针对FRAND承诺的法律性质，目前的研究主要从FRAND声明的法律后果和法律效果等角度对其性质作出具体界定，主要有以下几种认定标准：从标准实施者实施必要专利的角度把FRAND声明看成必要专利持有者作出的要约说;把FRAND视为必要专利持有者依诚实信用谈判义务的要约邀请说;从必要专利持有者与实施者的权利义务关系把FRAND声明视为必要专利持有者的单方法律行为说;把FRAND视为必须缔约的强制许可说;针对必要专利持有者不披露其专利信息的默示许可说。从必要专利持有者的角度来看，不同学说间该声明给权利人施加的义务呈递增的关系，合同成立的要约需要具备的实质条件仅作出FRAND声明很难满足，而要约邀请宽泛的适用条件具有更强的解释空间，从此次《民法典》的修订可见一斑。《民法典》第473条指出，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示”，将“意思”要件删除，表明只要存在客观的表示，包括书面的、口头的，均可以构成要约邀请，更加强调订立合同的外在表示，弱化了主观性要件。同时第473条将“债券募集办法、基金招募说明书、宣传等”加入到要约邀请的规定中，这种开放式的结构暗含着随着经济发展的变化出现的新的商业模式均有可能构成《民法典》中的要约邀请。也有学者认为，从提高纠纷解决的可预期性将FRAND声明视为对标准必要专利权人设立相关诚信谈判义务的要约邀请，可以合理地阐释FRAND的法律性质和法律效果[14]。

虽然要约说或强制缔约说也不同程度要求持有者的合同上的义务，但两说对专利权利人的限制过强，没有为权利人和专利使用者预留谈判的空间。而默示许可说认为，必要专利持有者应承担在加入标准时未履行信息披露义务的不利后果，该说仅对专利权人信息披露的义务具备约束力。从要约邀请说对必要专利权人停止侵害请求权的限制来看，要约邀请中的“发出要约的表示”表明权利人已自愿将专利权置于商业通道中，目的是获取经济利润，间接承认了在谈判失败的情况下适当的经济补偿也能实现权利人行使权利的目的，而非自动获得停止侵害的救济，此时依然符合“权利人是自己权利的最佳判断者”的权利内涵。

（二）禁止专利权滥用

《民法典》第132条规定了民事权利不得滥用，以维护他人的、社会的和国家的利益。作为民事权利的专利权滥用，是相对于专利权的正当行使而言的，在使用专利权的过程中超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为。为了维护专利法确立的促进技术进步、鼓励技术创新的公共政策目标，在专利侵权和合同诉讼中，专利权人如果构成专利权滥用，就不得强制执行其专利权，即无法获得权利使用费和损害赔偿，除非专利权人清除其滥用[15]。

在美国，专利权滥用导源于专利间接侵权，在“Wallace v. Holmes”6案中，专利权人拥有一种灯的专利，其组成部分包括灯口和灯罩，专利的发明点在于灯口部分，被告出售这种灯口，是原告的竞争对手。购买了被告灯口的顾客再去配原告的灯罩，由于没有直接销售灯罩，被告就避免了直接侵犯原告的专利权。法院认为专利权人可以针对竞争对手主张保护自己的权利，但不能追究直接侵权的消费者的责任，主审法官根据被告引诱侵权行为，第一次明确地认定，未经专利权人同意制造或者销售用于专利装置或者专利方法的非专利产品构成专利侵权行为[16]。由于美国专利强保护的政策，在之后的几个判决中，法院极大地扩张专利间接侵权的适用范围，为此法院受到诸多指责，美国开始反思专利间接侵权是否给予专利权人过度地保护了。在“Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg.Co”7一案中，法院修正了专利间接侵权理论，认为如果专利权人试图通过诉讼扩张其权利是滥用专利权的行为，为此专利滥用理论正式被引入到司法适用层面。在之后的“电影放映机”案中，原告拥有一种电影放映机设备的专利，其通过许可合同的方式限制被许可人只能将放映机放映特定的专利胶片上，在胶片专利到期之后，原告控告被许可人专利侵权，法院认为，专利权人试图通过销售放映机的方式延长胶片的专利权恶意扩张了专利权的保护范围，构成对专利权利的滥用。专利权利滥用违背了专利法的根本宗旨，损害社会公共利益，容易造成专利权寻租、机会主义，应受到法律的严格规制。

如果在必要专利权人作出FRAND承诺就已经表明许可费是对必要专利权人的充分补偿，而无须通过行使排他权。针对进行善意谈判的被许可人，如果专利权人能够从专利的许可中获得充分的回报，仍然发起禁令诉讼，企图达到非法目的，其行驶权利的方式已然超出法律授权的范围，构成滥用专利权行为，受《民法典》第132条的规制。

（三）民法典社会本位的规范作用

在《正义论》中，罗尔斯认为正义与真理不可妥协，将正义提升到了永恒自然法秩序进行建构的高度。亚里士多德则对正义进行了界分，正义的分类有分配正义和矫正正义，分配正义主要通过立法层面实现，对于矫正正义，他认为，“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”[17]。在面对权利冲突时，《民法典》的社会本位为解决问题提供了价值导向，以矫正可能产生的利益失衡。社会本位是相对于权利本位的一种民法理念，契约自由、过错原则和所有权的绝对性都是权利本位的体现，关注的是权利主体的行动自由，体现权利主体的自由意志，是“市场优先”原则的反应。但因个人理性的有限性，经济、社会地位的不平等性，形式上的契约自由并不能保全主体权利利益的实现，社会本位的理念正是对这种缺憾的补正与完善。他关照社会的整体价值，通过抑制强者达到保护弱者的目的，限制特定主体的自足决定防止行为的恣意，奉行社会的公益论排斥个人利益的占优论。

基于社会本位的理念，针对权利本位下“所有权的绝对化”，现代民法提出了“所有权的社会化”，以避免权利异化造成的社会矛盾。“所有权附有社会义务”是德国魏玛宪法以来所有权须社会化的法律思想，原因在于：私有财产制度系将社会物资，信托于个人，其目的原在使其利用，而不在使其所有，以发挥物资之效能，而裕社会公共福利[18]。民法典的社会本位体现在多个条款中，散见在总则和分则内，其一，在总则的基本规定中详尽描述了民事主体从事民事活动应遵守的规则，以期达到权利行使的社会效果。特别是规定了从事民事活动应遵循诚实信用原则（第7条），可谓是民法上的帝王条款，将市场经济活动的道德准则上升为法律要求，维护他人利益和社会公益作为权利行使的前提，修正权利异化倾向。其二，规定了民事权利的限制和例外，为了公共利益的需要，国家可以征收、征用物权（第117条、243条）、民事权利不得滥用（第132条）、人格权的合理使用（第999条）、名誉权的限制（第1025条）等例外情形，所有权的绝对化受社会公共利益的限制。其三，侵权责任的过错推定（1165）、无过错责任原则（1166），除了对侵权者的惩罚之外，还有为他人利益、社会利益的考量。民法典对知识产权侵权救济体系的设计体现的正是社会本位的思维，既要禁止法律对民事主体自由的过度干涉，又要预防民事权利的不正当行使损害社会公共利益。

民法典的社会本位取向对标准必要专利停止侵害请求起着约束作用，特别是诚实信用条款在规范权利行使方面作为兜底性要件，在利益衡量时必须考虑社会公益以实现权利的社会目标。标准市场中存在着创新主体、实施主体以及消费者利益三元叠加的利益冲突，标准的成功有利于在社会总盈余增加的基础上于标准成员间共享利益。法律干预的主要任务是以下两方面：一是确保标准市场的成功，此是实现社会长期、动态利益的根本，必须充分发挥以竞争为手段的资源优化配置，避免法律的过度干预，维护自由公平的市场竞争秩序;二是在标准成员间合理分配利益，确保标准成员参与标准的积极性。在必要专利权人禁令救济的限制上，民法典的社会本位考量了所采取措施的妥当性、必要性及三元利益衡量，首先法院要考察权利人提起禁令救济的手段是否能实现法律的目的，就此而论，专利权人在作出FRAND承诺时就表明其目的是为了从专利许可中获取许可费，如果禁令能够让专利权人实现更多的许可费收入，就能通过妥当性地检验。其次是考察必要性，在标准市场上专利权人能实现目的的手段有：（1）跟实施者继续谈判以达成交易协议，此手段在市场中是最经济的方式;（2）向法院提起许可费裁决的诉讼，受法院定价能力的限制，此手段可能不是完美的;（3）向法院提起许可费裁决的诉讼，并同时提起禁令，此手段可能会导致诉讼双方关系恶化，影响双方后续的合作，在诸多手段中法院需要综合考察，并衡量专利权人是在什么背景下提起禁令请求。最后是三元利益衡量，法院需要考虑授予禁令可能导致的实施者产品产量减少、被迫关闭门店等重大损失情形，还应考虑是否会影响消费者的产品选择权及产品价格上涨影响社会福祉等因素，如果禁令对专利实施者、消费者的利益损害过大，超出必要专利权人的可得利益以及拒绝禁令可能影响创新主体投入到标准的积极性等，法官需要充分发挥裁判的艺术作出恰当的平衡。

（四）标准必要专利侵权不停止侵害的适用规则

民法典视阈中的停止侵害请求权要实现防止专利劫持和反向劫持的双重目标，应坚持权利的创造与侵权责任承擔的二分法，为权利排他权的行使与禁令救济获得之间设置一道屏障。就此意义而言，民法典的社会本位作为法律技术提供了解决利益冲突的原则，在“授予为例外，不授予为原则”理念下，作为缓和必要专利权人利益失衡的手段，持续性许可费能给权利人提供充分的救济，坚持“权利的创造”和“侵权的补救措施”8之间进行区分的解决路径。它不仅是考验禁令授予规范的“第一指标”，而且在不断发展的知识产权市场中可以发挥灵活性以调整权利保护和智力成果的可获得性之间的适当平衡[19]。在民法典的侵权责任编中，采取了开放式的侵权责任承担方式，防御型责任承担方式与补救型责任承担方式并不冲突，有时两者可以合并适用，有时还可以互相转化，随着新型商业模式、新型侵权方式的不断出现，传统全有全无的责任承担方式已不能适应社会发展的需要。在FRAND条件约束下，根据公平责任的分配方式，除非特定情形中不授予停止侵害请求就使权利人丧失权利救济机会，否则就应驳回，随之裁定持续性许可费并不违和条件约束在先下的“公平责任”赔偿。因之，停止侵害请求的限制与持续性许可费补偿的二元构造是一种结构性规范，体现了法律的矫正主义，与正当化基本权利限制理念相吻合。

遵循“授予为例外，不授予为原则”的理念，有利于避免权力寻租、机会主义的不正当行为，有效地引导标准参与者遵守诚实信用的市场规则，弘扬民法典的立法宗旨，有力促进民事法律关系的和谐，推进市场竞争的深度、竞争的强度，从而实现创新资源的优化配置，激发市场参与者的积极性，实现民事主体的制度利益。

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The Limitation of the Right of Claim to Cease Infringement of the Standard Essential Patent from the Perspective of the Civil Code

Huang Yunkang

（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430000， China）

Abstract： According to the general theory， the absoluteness of the right of claim for ceasing the infringement of intellectual property originates from Article 118 of the General Principles of the Civil Law. Affected by this provision， the relief for cessation of infringement of intellectual property rights in practice adopts the identification paradigm of "quasi-real right". The newly issued Civil Code does not retain this provision， and the infringement act is the cause of the obligatory claim， and the provisions of civil liability in the Civil Code adopts the open legislative model. To prevent the alienation of rights， the infringement of intellectual property does not stop， instead， the full relief of civil rights is realized by the payment of debt， which conforms to the social standard of the Civil Code. The legitimacy of the right of claim to cease infringement of the standard essential patent under the restriction of the FRAND request subjects to patent hold-up and reverse hold-up. After the restriction on the request for cessation of infringement， continuous license fee can justify restrictions on patent right relief， realize the purpose of full relief to the patentee， which is in accordance with the design of intellectual property relief system of the Civil Code.

Key words： the Civil Code; principle of fairness; rationality and non-discrimination; claim to cease infringement; social standard