法益抑或财产权利？

沈浩蓝

摘    要：《民法典》關于“数据”的规定是其对大数据时代的响应，彰显了《民法典》的时代性与前瞻性，具有重要的价值宣示功能。然而，《民法典》对其具体意涵、法律性质等均未明确，无法为数据要素领域的后续规则建构提供切实指引。长远观之，这无疑将阻滞我国数据产业的发展。鉴于《民法典》采取了“个人信息”与“数据”二分模式，可以推知其规定的“数据”仅指具有财产属性的市场主体数据而非主要体现人格利益的个人数据。在此基础上，可以通过利益成权的理论正当性、受保护利益的独立性和利益成权的现实影响三个标准考察《民法典》规定的“数据”在法律性质上是权利还是法益。洛克劳动理论证成了市场主体数据成权的理论正当性;数据条款保护的利益具有区别于其他接近利益的独立性;市场主体数据成权将积极助推我国数据产业发展。因此，《民法典》规定的“数据”应当被认定为财产权利而非法益。

关键词：《民法典》;数据;市场主体数据;数据权;法益

中图分类号：D 923         文献标识码：A      文章编号： 2096-9783（2021）03-0017-09

一、问题的提出

根据主体性质的不同，数据可以分为公共数据和私人数据。前者属于公法的规制范畴而非民法的调整对象，不在本文讨论之列。后者可进一步区分为自然人拥有的个人数据和数据要素市场主体拥有的大数据集合（简称“市场主体数据”）。市场主体数据是指以互联网企业为代表的数据要素市场主体在向用户提供网络服务的过程中合法收集的大数据集合，其生成建立在海量用户个人数据的基础上1。市场主体数据与大数据产业发展密切相关，其经济价值就如漂浮在海洋上的冰山，而我们目前所见不过冰山之上的一角[1]。我国已进入大数据产业发展的黄金期2，但数据领域立法这一上层建筑的构建却存在滞后性，这也加剧了数据纠纷的频发3。

2017年，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并由国家主席习近平签署主席令予以公布。《民法典》延续了《民法总则》对“数据”的这一总括性规定，对其具体内涵和法律性质仍未予明确4。调整对象是后续规则建构的起点，对相关制度设计将起到根本性影响。构建与我国市场定位和发展趋势相匹配的数据领域规则体系，是助推我国数据产业发展、实现我国经济转型的需要，也是重塑国家竞争优势、构建数据强国的需要。《民法典》对“数据”的规定为数据要素领域的规则体系构建提供了法教义学上的正当性。但由于对其内涵和法律性质并未明确，该规定将仅起到价值宣示作用，而无法提供切实指引。长远观之，这无疑将阻滞我国数据产业的发展。2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次明确了数据的生产要素地位，并对理论界提出了“研究根据数据性质完善产权性质”的时代要求5。基于此，本文将以《民法典》的数据条款为考察对象，结合该条款的形成过程、产权正当性经典理论和域内外司法和行业实践，阐释《民法典》规定的“数据”的法律性质。

二、《民法典》数据条款的形成

（一）数据条款的时代背景

技术的发展和利益的驱动共同助推大数据时代的全面到来。当前，我国进入了大数据产业发展的黄金期，大数据的经济价值得到了市场的普遍认可和重视6。为“全面推进我国大数据发展和应用，加快建设数据强国”，我国于2015年发布《促进大数据发展行动纲要》，在国家层面上肯定了大数据是“推动经济转型发展的新动力”，大数据产业“正在成为新的经济增长点”7。2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次明确了数据的生产要素地位，提出为构建更加完善的要素市场化配置体制机制，应当“加快培育数据要素市场”8。

然而，由于我国大数据产业是“在权属未明的前提下做大了蛋糕”[2]，数据利益的归属和保护规则这一上层建筑的构建至今仍存在滞后性，致使数据权属纠纷频繁发生9。产业的勃兴和纠纷的频发共同倒逼立法对此进行回应。在这一背景下，我国在2017年颁布的《民法总则》第五章“民事权利”中对“数据”保护进行了总括性规定，并在2020年5月通过的《民法典》中延续了这一规定10。当前，我国数据产业勃兴，在全球数字市场中居于领先地位11。在当下及可以预见的未来，数据已然并将长期成为我国国家基础性战略资源。《民法典》作为一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”12，其对数据的规定，是对大数据时代的响应，彰显了《民法典》的时代性与前瞻性，具有重要的价值宣示功能。

（二）数据条款的形成过程

2016年6月，我国《民法总则（草案）》首次提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议。《民法总则（草案）（一次审议稿）》将“数据信息”列为知识产权客体13。这表明在立法者的认识中，数据在我国的经济价值已不容忽视，确有必要通过立法赋权提供保护和激励，以回应我国现实需要。立法者选择知识产权模式以保护数据，理由在于数据是一种“公共物品”，其与知识产权有天然契合性。公共物品，是指具有使用上的非竞争性和收益上的非排他性的物品，其能够同时为多人共同使用，且一部分人对这一产品的消费和利用不会影响其他人对它的消费和利用。知识产权客体是一种典型的公共物品，因此立法需要更加注重衡平各方主体利益。数据与知识产权客体的相似性，使得将其纳入知识产权体系能够充分利用现有法律资源，在不突破既有法律框架的前提下为其保护寻求一席之地，最大限度地节约立法成本，符合立法的经济性考量。

然而，这一条款在二审稿中即已删去，此后的三审稿和最终颁布的《民法总则》《民法典》中均未再现该条款。立法者最终并未采纳知识产权模式保护数据，而是将其与网络虚拟财产并列，单独规定。立法者的踌躇反映出其对数据的内涵和法律性质在认识上的不确定。调整对象是后续规则建构的起点，对相关制度设计将起到根本性的影响。《民法典》对“数据”的规定为数据领域规则体系的构建提供了法教义学上的正当性，但由于对数据的内涵和法律性质并未明确，该规定将仅起到价值宣示作用，无法为数据要素领域的后续规则建构提供切实指引。长远观之，这无疑将阻滞我国数据产业的发展。因此，理论界有必要对《民法典》所规定的“数据”的法律性质在学理上予以明晰。

三、《民法典》规定的“数据”是财产利益

（一）数据的内涵与外延

“数据”并非一个法学术语，而是信息科学领域的基础术语。在信息科学领域内，数据被认为是原始的，是一种存在或事实，其本身并不具有任何意义，一切事实、概念或指令经编码后均可被称为数据。2020年7月出台的《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》对“数据”亦作此解释，规定“数据是关于客体（如事实、事件、事物、过程或思想）的描述和归纳，是可以通过自动化等手段处理或再解释的素材”14。依据主体性质的不同，数据可以分为公共数据和私人数据。公共数据是由行政机关或公共部门在行使行政职能或提供公共管理和服务过程中获取、生成的数据集合，属于公法领域的规制范畴而非民法的调整对象，不在本文的讨论之列。私人数据又可进一步区分为自然人拥有的个人数据和数据要素市场主体拥有的数据集合（简称“市场主体数据”）。

个人数据，也称个人信息，是指可以对主体身份构成识别的数据，其能够指向特定主体并用以识别其身份。不同法域立法由于表述习惯的不同，对此种存在于互联网环境中的具有人身识别性的数据有“个人数据”和“个人信息”两种不同的表述15。对二者的细微差别的详细解读将偏离本文讨论的主题，本文将不再对此加以区分16。个人数据具有人身识别性，能够指向特定主体，与其指向的主体的隐私、尊严等人格利益息息相关，其体现的主要是人格利益，所具有的财产价值非常有限。域内外立法对个人数据的规定也主要集中在对主体人格利益的保护，而未涉及个人数据的财产内容。

市场主体数据，是指以互联网企业为代表的数据要素市场主体在向用户提供网络服务的过程中合法收集的大数据集合，其生成建立在海量用户个人数据的基础上，以个人数据作为原材料。由于体量的巨大，市场主体数据在实践中主要体现财产价值，其财产属性可以从以下角度论证。

其一，市场主体数据具有稀缺性。稀缺性是财产的基本属性，是某一事物成为财产权客体的基本前提。数据是一种公共物品，具有使用上的非竞争性和收益上的非排他性，但这并不意味着其不具有稀缺性。大数据时代的信息爆炸现象引发的消费者“注意力贫乏”决定了其稀缺性。“注意力贫乏”概念由诺贝尔经济学奖获得者赫伯特·西蒙（Herbert Simon）于1971年最早提出。西蒙认为信息时代的到来使信息受众陷入信息洪流中，造成注意力的贫乏。信息受众必须“在过量的、可消费的信息资源中有效分配注意力”，因此，“随着信息的发展，有价值的不是信息，而是注意力”。[3]尔后，“注意力经济（the economy of attention）”一词被心理学家沃伦·桑盖特（Warren Thomgate）首次提出，又为经济学家米歇尔·高德哈伯（Michael Goldhaber）所发展，注意力被认为是在网络时代中的“一种珍贵的财产”[4]。在这个信息过剩的时代，市场中的经营者和消費者都非常容易陷入“注意力短缺”的局面。信息过多反而将提高经营者和消费者的搜索成本，增加其挑选和决策的难度[5]。在这种情况下，谁能够控制其他市场主体的注意力，谁就能影响其做出符合自己预期的经济活动，进而从中获利。因此，那些能够迅速抓住信息受众注意力的信息就成为大数据时代的一种稀缺资源。市场主体数据是体量巨大的大数据集合，具有“4V”特点，即Volume（大量）、Variety（多样）、Velocity（高速）、Value（价值），对其进行分析所得到的信息能够抓住受众注意力，具有驱动决策和产品智能两方面价值。其可以帮助企业了解现阶段的行业趋势，从而在运营监控、产品改进、营销分析和商业决策四个方面优化决策。此外，企业可以借此精准定位产品的目标消费者，向特定消费者推送个性化服务信息，及时进行产品改造和体验升级等，以提高用户黏度。在流量红利逐渐消失的今天，互联网企业如果无法向用户持续推送其感兴趣的内容，用户将迅速流失17。因此，市场主体数据在大数据时代具有稀缺性这一财产的基本属性，有望成为财产权客体。

其二，市场主体数据的财产属性得到行业认可。当前，市场主体之间的数据交易实践已不罕见。以贵阳大数据交易所为例，该交易所在数据需求方和数据供应方之间扮演中间人的角色，为双方提供交易磋商服务、大数据清洗和数据建模分析技术，协助数据供应方从市场主体数据中提取数据价值，生成满足数据需求方购买需要的处理结果，并从中收取服务费用。在《贵阳大数据交易所702公约》中载明，“在数据买卖双方之间，交易所可以充当交易做市商，协助双方进行数据定价，交易结算等”18。可见，在数据行业实践中，已经将市场主体数据作为买卖合同的标的物，而这一交易实践也得到了我国司法解释的认可。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第五条规定了标的物为“无需以有形载体交付的电子信息产品”时的交付方式的确定，在制度上突破了买卖合同标的物的范围，为市场主体数据成为买卖合同标的物提供了制度空间19。市场主体数据的交易实践凸显了市场主体数据的财产属性。

其三，市场主体数据的财产属性得到司法确认。法院对涉及开放平台数据利益的纠纷裁决结果体现了司法实践对市场主体数据的财产属性的认可。开放平台（Open Platform）是当前重要的市场主体数据授权模式，是指网络平台“通过开放自身的接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得该应用能够统一运行在这个平台之上”的网络服务模式[6]。该模式通过平台服务与第三方应用互利互惠，提高用户对于平台的粘性和使用程度，达到平台服务与第三方应用的“循环刺激”而产生“滚雪球式”的获利增长[6]。因此，不少平台愿意向第三方免费开放自己的数据接口，这一行为被称为Open API（应用程序编程接口）。当第三方超出授权范围抓取平台数据时，在司法实践中，该行为会被认为侵害了平台对市场主体数据的独立财产权益。以“新浪诉脉脉不正当竞争”案为例，在该案中，法院肯定了平台用户数据的财产价值和第三方通过Open API获取用户数据时应遵循的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则的合理性，确认了平台对于其投入资金、精力收集到的用户数据享有竞争法意义上的财产权益，可以自己利用或许可他人利用该数据20。最终，法院援引《反不正当竞争法》第二条第二款对被告超越平台授权范围抓取平台用户的个人数据的行为作出反法上的否定性评价21。?

（二）《民法典》规定的“数据”的实际意涵

《民法典》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该规定中的“数据”与我们通常理解的“数据”在内涵和外延上并不相同。《民法典·总则编》（以下简称《总则编》）第五章“民事权利”章节在不同条文中分别规定了“数据”与“个人信息”，对个人数据与市场主体数据这两类私人数据采取了区别立法模式。

《总则编》“民事权利”章延续了《民法通则》的模式，对民事权利的保护起到宣示作用。该章节包括从第一百零九条至第一百三十二条，共24个条文，虽名为“民事权利”，但规定的内容包括各类民事权利和法益、民事权利的行使与限制等内容。民事权利与法益可以合称为受民法保护的民事利益。从该章节的编排来看，其整体而言是按照先人身利益后财产利益的顺序进行，并以第一百一十三条对民事主体财产权利的整体规定作为分界22。?“个人信息”被规定于第一百一十一条，并在《民法典·人格权编》（以下简称《人格权编》）对其专门规定，其作为一种受民法保护的人格利益应无疑义。与此同时，《民法典》第一百二十七条将数据与网络虚拟财产并列，据此可以推测，立法者试图将可受保护的“数据”限定在财产层面，只保护作为财产利益的数据。联立上述两个条文可推知，在立法者的认知中，《民法典》所称“数据”并不包含体现人格利益的个人数据，而仅针对主要体现财产利益的市场主体数据。2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次明确了数据的生产要素地位，亦是对《民法典》规定的“数据”的财产属性的回应23。?

四、《民法典》规定的“数据”是权利而非法益

在明确了《民法典》规定的数据的实质是财产利益后，本文继而需要明确的是该种利益的法律性质是权利还是法益。民事权利和法益均为受民法保护的利益。法益是在民事权利之外存在的、民事主体享有的间接受民法保护的利益。与民事权利相比，法益具有“主体资格判断缺失性”、“表现形式不明确性”、“能动性缺失性”、“法律消极承认性”、“法律保护弱势性”、“弱稳定性”等特点[7]。对市场主体数据的法律性质的确定将直接关系到对其保护模式、保护范围、保护强度的确立，是市场主体数据保护规则构建的基础。《民法典》并未明确“数据”的法律性质是法益抑或权利，这使得数据要素市场主体在寻求数据利益的保护时可能缺少完整请求权基础，面临数据利益侵害救济规则模糊的困境。

《民法典》采取的民事利益保护模式有三。其一是立法明确规定该种利益为权利，如物权、知识产权等，这是《民法典》采取的最主要的民事利益保护方式;其二是立法明确规定某种利益受法律保护，但并未将其上升为权利，如对胎儿利益的保护24;?其三是立法并未明确某一利益是权利抑或法益，例如个人信息、数据等。对于此类《民法典》并未明确其法律性质的民事利益，可以从以下三个标准进行考量，即利益成权的理论正当性、受保护利益的独立性和利益成权的现实影响，理由如下。

首先，权利正当性问题是市场主体数据权创设的核心问题。权利是主体要求自身利益得到实现的手段，在利益实现的过程中必将涉及和影响到他人。正如马克思所指出，所有权不是人与物的关系，而是人与人通过物发生的关系25。?康德也认为，所有权包含着个人与集体双重意志的占有内容。对物的物理控制并不能证成其所有权，只有对物的所有得到社会的普遍认可，物之所有人的利益才能得到尊重和保障[8]。此时，即使物权人暂时无法对物现实占有，亦不会失去物之所有权人的身份。因此，社会公众的“普遍同意”是财产权正当性的基石。所谓“正当”，包括三个层面。首先，“正当”不等于“应当”。“正当”不是财产拥有者对社会公众的一种命令，而是社会公众认为某种行为无“损他性”，从而对其表示同意;其次，“正当”包含着评价者为自我设立道德义务的含义。当评价者将他人的行为或要求评价为“正当”时，就必须自我要求对他人的正当行为或要求予以尊重，不得干涉阻碍他人的正当行为或要求;基于上述两点，对“正当”的干涉和阻扰是就错误的，“正当”意味着不可侵犯。只有社会上的评价者对某一财产做出了“正当”评价，该财产才能对评价者自身形成一種束缚[9]。

其次，从立法技术角度看，《民法典》规定的每一项权利应当存在唯一对应的利益，各项权利保护的利益之间应当是界限分明的。换言之，如果某种利益可以同时由两项权利提供保护，则这两项权利中必然有至少一项没有独立存在的价值。具体到数据问题，如果数据要素市场主体对其数据利益可以归于既有的某一类财产权客体受到保护，立法就没有为其创设数据产权的必要。因此，如果数据要素市场主体的数据利益可以成为一项独立的权利，该种利益必须具有独立性，而不能为既有的权利所涵盖。

再次，《民法典》作为一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”，其关于市场主体数据的法律性质的确立，将对数据产业发展起到重要立法导向作用。现阶段《民法典》对市场主体数据的法律性质避而不谈，反映了立法者对新兴权利确立的谨慎态度，是一种权衡选择。但近年来，数据要素市场主体之间的利益冲突日益浮出水面。在可以预见的未来，必将涌现出更多数据纠纷。立法的不确定性可能带来同案不同判的风险，长远观之，这无疑将阻滞我国数据产业的发展。基于此，立法者对市场主体数据的法律性质的选择，应当建立在充分认知该选择可能带来的现实影响和立法的前瞻性要求之上。

综上，如果市场主体数据权具有理论上的正当性，且主张的利益独立于现有权利指向的利益存在，并将对我国数据产业发展形成正向助推，则应当将《民法典》所规定的“数据”认定为一种财产权利。

（一）市场主体数据权的正当性证成

在证成无形财产权的诸多理论中，洛克劳动理论最适于用以证成市场主体数据权的正当性。洛克劳动理论由十七世纪英国著名政治哲学家约翰·洛克（John Locke）提出，认为“劳动是与自然权利相符合的唯一占有财产的资格”[10]。该理论被用于证成无形财产权正当性可追溯至十八世纪英国文学财产争论。文学财产兴起之初，作品的非物质性使其不能为作者所现实占有，作为财产所有权基础的先占原则无法成为文学财产权的正当性基础。文学财产权支持者为了为其正当性辩护，试图推翻先占的财产权基础地位，将洛克劳动理论引入无形财产权领域，以“劳动”取代“先占”作为为文学财产权正当性辩论的基础[11]。该理论假定上帝将地球上的资源赋予全人类共有，且人人都拥有对自己身体的所有权。因此，个人运用自己的身体和双手劳动在自然之物中掺入了自己的劳动，使物脱离自然状态，他就可以成为该物的所有权人。同时，为避免人与人之间由于劳动能力的差别带来的贫富悬殊等严重不平等现象的发生，洛克为该理论设置了两个限制条件，即为他人留下足够多同样好的东西和不得浪费。

洛克理论由于较好地回应了无法被现实占有的无形之物何以能成为产权客体的问题，且其限制条件之一“为他人留下足够多同样好的东西”也与无体物的非竞争性、非排他性特点相契合，因而成为了证成无形财产权正当性的重要基础理论工具。其关注重点在于个人要对外在之物倾注何种程度的劳动后方能为其对该物的所有权进行辩护。具体到市场主体数据产权问题上，则需要讨论数据要素市场主体对个人数据施加影响达到何种程度后，其对生成的市场主体数据拥有产权能够被认为是正当的。在未经数据要素市场主体收集之前，分散的个人数据是一种原始的存在。个人数据的价值在于其具有人身识别性，与其指向的主体的隐私、尊严等人格利益息息相关。与个人数据相比，市场主体数据由于体量的巨大已经发生了质变，具有经济价值。这一价值来自于对其分析所得的能够抓住受众注意力的信息。与此同时，市场主体数据的价值密度低，意即其中的单个个人数据本身所具有的财产价值非常有限，其主要体现人格利益，域内外立法对个人数据的规定也主要集中在对主体人格利益的保护，而未涉及财产内容。在此过程中，数据要素市场主体最重要的贡献正在于，其投入的实质性劳动，将分散的个人数据汇集成为一个体量巨大的数据集合，使个人数据脱离了原始的自然状态，从而实现了从分散到集合、从人格利益到财产价值、从“小数据”到大数据的的转变。

对洛克劳动理论在市场主体数据领域的适用，有质疑的观点认为，市场主体并不能当然因为对数据集合产出投入的成本而成为市场主体数据产权人，对“劳动”的理解差异将导出不同的新兴权利所有人[12]。“视数据为劳动”理论认为，把平台用户个人数据视为平台所积累的资本对待的做法忽略了数据的生产功能和平台用户在数据创建中作出的贡献，应当将平台用户的个人数据视为一种劳动，肯定平台用户的数据生产者地位，通过平等分配数据经济收益以保障用户的数据创建激励和对自己数据的处分能力[13]。这一理論通过强调个人数据在大数据利益创造过程中的重要价值，为平台用户争取在与互联网企业交易中的更高的议价能力，以保障用户个人对其个人数据的控制权利并基于此获得相应的对价，不失为在用户隐私受到剧烈冲击的大数据时代的一项具有启发性的倡议。但是，将个人数据视为劳动超出了劳动概念的涵射范围。根据马克思劳动价值论的定义，劳动是一种“借助劳动工具事先计划好的有目的的并且实现对世界的改造的物质生产活动”26?。平台用户在使用平台服务的同时留下个人数据的过程难以作此认定。更为重要的是，“视数据为劳动”的观点事实上忽略了在洛克劳动理论之下，分散的用户个人数据事实上是为市场主体数据的生成提供了培育的“养料”这一事实。“养料”的存在对于市场主体数据的生成而言必不可少，但其实质上是作为洛克劳动理论之下的所有权占有对象而存在，“对象”无法与主体一同成为所有权人[14]。这一观点误解了洛克劳动理论范式下的主客体关系。

与此同时，由于个人数据具有非竞争性，某一市场主体对其用户的个人数据进行收集并不会限制或妨碍其他市场主体对其用户的个人数据的收集和利用，符合“为他人留下同样多同样好的东西”的要求。此外，市场主体数据具有极高的经济价值，市场主体不会将其投入大量实质投入所得的大数据集合束之高阁，相反，赋予市场主体数据财产权将会激励平台等数据要素市场主体向第三方互联网企业开放用户数据。正如前文所述，开放平台模式通过平台服务与第三方应用互利互惠，提高用户对于平台的粘性和使用程度，达到平台服务与第三方应用的“循环刺激”而产生“滚雪球式”的获利增长。第三方互联网企业将据此推出新的业务服务消费者，为消费者带来更为多元的消费选择，由此带来新的产业模式和消费者福利的增加，这也是对洛克劳动理论中的不得浪费要求的呼应。故而，市场主体数据权利的生成过程满足洛克劳动范式，具有理论上的财产权正当性。

（二）数据条款保护利益的独立性

欲阐释《民法典》数据条款保护的利益是否具有独立性，应当首先考察在既有民事权利所指向的利益中，与市场主体数据最为接近的利益，明确市场主体数据与该利益的边界何在？市场主体数据能否由该权利涵射、受其保护？正如前文所述，由于市场主体数据的“公共物品”特点，使得其与知识产权天然近似，尝试将市场主体数据纳入知识产权范围保护，符合立法的经济性考量。我国《民法典》采取“列举式+概括式”的模式对知识产权客体予以规定，以应对层出不穷的新技术的出现带来的新的知识产权客体出现的可能27?。其中，“作品”概念的开放性28?、著作权自动保护原则、较为成熟的著作权制度，使得当技术发展带来某一新型无形财产时，立法者往往考虑其是否能够被归为某一类作品而受到著作权法保护。

在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定的作品类型中，数据与汇编作品的关系最为接近。根据《著作权法》的规定，汇编者对不构成作品的数据进行汇编，如果其内容的选择或者编排上体现独创性，则可以获得对该汇编作品的著作权29?。汇编作品受著作权法保护的正当性基础在于选择、编排上的独创性，至于被编排的对象本身是否具有独创性，则不在考虑的范畴。基于这一定义，数据库如果能够满足该实质性特点，就可以作为汇编作品受到著作权法保护30?。数据库与市场主体数据均为数据集合，但区别有三：一是市场主体数据体量巨大，包含的数据量是数据库无法比拟的，这是二者的根本区别，也直接导致了二者价值来源的不同;二是数据库的价值来自于对数据库整体或部分内容的利用，而市场主体数据的价值来源于对其进行分析能够得到一定的反映目的内容或规律的分析结果;三是数据库是经过系统或有序的安排得到的作品、数据、材料的集合，如果这种选择或安排中体现独创性的话，可以作为汇编作品受著作权法保护，而市场主体数据是一个纯粹的海量个人数据的汇集，未体现独创性劳动。基于以上区别，市场主体数据无法作为汇编作品受到著作权法保护，该利益的存在具有其独立性。

（三）市场主体数据成权的现实影响

市场主体数据成权的现实影响可以从消极不成权角度与积极成权角度分别考察。从消极角度看，由于立法并未明确市场主体数据的财产权客体地位，出于市场经济的逐利性，其他市场主体同样渴望就其所能带来的巨大利益分一杯羹。市场主体数据的积累和扩充需要平台付出较多的前期投入，但第三方对平台用户数据的抓取却不必付出多少成本。与平台有直接竞争关系的互联网企业由于节省了积累用户个人数据所需的固定成本，获得了一定的市场竞争优势，将对平台的利益造成冲击。在当前司法实践中，市场主体数据的财产属性已得到确认，法官通常适用《反不正当竞争法》第二条来保障数据要素市场主体的利益。然而，这一一般条款的适用具有较大的不确定性，赖于法官在个案中的自由裁量。尽管法律不完备这一事实的必然存在使得法官被赋予了一定的自由裁量权，但自由裁量的行使在一定程度上将激化当事人矛盾，增加当事人因不服而上诉的可能，而这种“脱离既有的法律条文”的裁判可能受到二审法院推翻，这对我国法官而言，将是一种不幸。因此就法官个人而言，往往宁可不运用这一权力[15]。即使法官愿意援引反法第二条保护市场主体数据，在可以预见的未来，必将不断涌现出更多的市场主体数据利益纠纷，此种一般条款适用的不确定性可能带来同案不同判的风险，令数据要素市场主体的利益保障受到较大的威胁，难以实现对数据产业的有效激励，也令法官面临着“知识产权法官造法”的诘难[16]。长远观之，市场主体数据有必要通过立法上升到权利层面加以保护。

从积极角度看，对数据要素市场主体的数据利益赋权将带来相应的经济效益和公共福利。亚当·斯密（Adam Smith）在《国富论》一书中阐述了“国富原理”，即“以产权激励机制为核心、效率最大化为目的的社会经济体的制度设计原理和方法”[17]。斯密认为，劳动分工能够降低边际成本。在此前提下通过清晰的产权配置、权责明确，能够激励社会上的成员为其个人私利的最大化而努力，最终实现社会效用的最大化。具体到数据领域，赋予数据要素市场主体以数据产权将会带来以下激励。第一，鼓励以互联网平台为用户提供更多更为优质的服务或向用户适度让利。平台所拥有的用户数据是在经营活动中积累的。如前文所述，市场主体数据的价值来源于通过对其分析得到能够抓住受众注意力的分析结果，而分析结果的准确性很大程度上取决于分析样本的规模。在赋予平台对自己收集到的数据集合以财产权后，平台为了能够积累更多的用户数据以扩充数据集合的规模，提高其财产价值，平台将倾向于提供更多优质服务或向用户适度让利以吸引更多的用户。第二，促进平台向第三方互联网企业开放用户数据。作为市场主体数据的产权人，平台将更为积极向第三方开放用户数据以实现权利的变现。第三方互联网企业将据此推出新的业务服务消费者，为消费者带来更为多元的消费选择，由此带来消费者福利的增加，且有望基于此发展出新的产业链以提供更多的就业岗位，促进就业。第三，通过保护平台对其积累的市场主体数据的权利以保护用户个人隐私。当第三方互联网企业未经用户知晓和同意利用其个人数据、侵害其个人隐私时，用户个人可能难以获知或需要较长时间才能获知自己的个人数据被非法获取和利用的事实，且由于数据算法的专业性、复杂性等都远超出普通用户的理解能力和认知范围，难免在举证上力有不逮，对此进行维权需要耗费其较高的成本。与之相比，平台更有能力对第三方进行监督和追责[18]。当平台对积累的市场主体数据享有权利时，平台将有权对请求利用的第三方获取和利用平台用户数据的行为进行审核和监督，对非法获取平台用户数据的第三方进行追责，通过平台对自身市场主体数据权利的维护将对用户个人隐私间接加以保护[19]。因此，通过在立法上明确平台大数据的财产权，不但能够定分止争，实现平台大数据的外部性内在化，更将成为未来平台大数据财产关系的给定要素，成为社会公众理性算计与行为选择的依据，也为平台用户的数据隐私提供了更高的保障。

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Legal Interest or Property Right？

—Recognition of the Legal Nature of "Data" Stipulated in the Civil Code

Shen Haolan

（Civil and Commercial Law Department， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： The provisions on "data" in the Civil Code are its response to the era of big data， demonstrating its modernity and forward-looking nature， which has an important function of value declaration. However， the Civil Code is not clear about the meaning and legal nature of "data"， and cannot provide practical guidance for the construction of subsequent rules in the field of data elements， which will undoubtedly hinder the development of China's data industry. In view of the dichotomy of personal information and data adopted by the Civil Code， it can be inferred that the data stipulated by the law only refers to the data of market entities with property attributes rather than personal data that mainly reflects personality interests. On this basis， three criteria can be used to examine whether the data stipulated in the Civil Code is a right or a legal interest： the theoretical legitimacy of interest-making rights， the independence of protected interest， and the actual impact of interest-making rights. Locke's labor ownership theory proves the theoretical legitimacy of market entities' data rights; the interests protected by data clause are independent from other close interests; market entities' data rights will actively promote the development of China's data industry. Therefore， the data stipulated in the Civil Code should be recognized as property right rather than legal interest.

Key words： Civil Code; data; data of market entities; data right; legal interest