视听作品与录像制品二分立法模式的确立与坚守

【摘要】视听作品有两种不同的著作权立法模式，即视听作品一分模式和视听作品+录像制品二分模式。作为作者权体系国家，我国著作权法从一开始即采用二分模式，并一直沿用至今。随着视听产业的创新和发展，著作权法中电影作品和录像制品的概念与规则已不适应实践需要，急需修改和完善。我国著作权法应坚持视听作品与录像制品的二分立法模式，并通过重构视听作品独创性标准解决视听作品与录像制品的认定难题。

【关键词】视听作品 录像制品 著作权法 二分立法模式

【中图分类号】G220 【文献标识码】A 【文章编号】1003-6687（2021）1-081-06

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.1.012

2020年4月30日，全国人大常委会法制工作委员会对外公布《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（下称《著作权法》草案），向社会公开征求意见。根据草案说明，为了适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的新要求，解决现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法适应新形势等问题，草案将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时也恢复了之前删除的“录像制品”的规定，采用视听作品与录像制品的二分立法模式。2020年8月17日公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》以及2020年11月11日最终审议通过的《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）都采用视听作品与录像制品的二分模式。①《著作权法》草案关于视听作品的规定，尤其是录像制品的“先去后留”，反映出我国理论研究和立法实践中对于视听作品的著作权立法模式仍有较大分歧。在理论研究中，学者们关于视听作品和录像制品的概念解释以及是否保留录像制品等分歧较大;在司法审判中，法官对体育赛事节目、短视频、网络游戏动态画面等在著作权法上的客体定性仍持不同意见。这些问题都与视听作品的著作权立法模式相关。对此，笔者通过梳理和比较视听作品著作权立法两种模式各自不同的理论基础和制度价值，分析和考察我国视听作品著作权立法的发展历程，并结合视听作品著作权保护的实践问题，提出我国视听作品与录像制品二分立法模式的制度方案。

一、视听作品著作权立法的两种模式

从比较法的视角分析，因各国法律观念、历史传统和制度架构不同，关于视听作品著作权立法存在着两种不同的立法模式，有学者将其概括为视听作品一分模式和视听作品+录像制品二分模式。[1]（152-155）视听作品是狭义著作权客体，录像制品是邻接权客体。

1. 两种立法模式：一分模式与二分模式

（1）视听作品一分模式。在美國等版权体系传统的国家，版权法以“作品的本质系纯粹之财产”为法律观念基础，作品同实体物一样都是财产，版权法之目的在于合理地分配作品中的财产利益，表演、录音录像和广播节目等也被纳入版权保护范畴，不另设邻接权。因此，版权法通常采取一分模式，规定较为宽泛的视听作品概念，对视听内容产品给予统一保护。如《美国版权法》第102条使用了“电影作品及其他视听作品”的概念，电影作品被界定为宽泛的视听作品概念的一个下位概念。①同时，《美国版权法》第101条定义条款对视听作品和电影作品分别进行了界定。②尼莫教授认为，从法律定义来看，视听作品除了要满足独创性和固定的要件外，还应符合三方面要求，即必须由图像构成、图像须是相关且成序列的、相关序列图像须能用特定机器或设备放映。同时，从美国司法判例来看，幻灯片、卡拉OK也被视为视听作品。[2]

（2）视听作品+录像制品二分模式。在德国和意大利等作者权体系的国家，作品被视为作者人格的外化，著作权旨在对作者人格的外化形式进行保护。表演、录音录像、广播节目等都被视为技艺性劳动的结果，不是独创性劳动的产物，不符合作品要件，需采取专门的邻接权制度予以保护。因此，《著作权法》通常采取二分模式，在视听作品或电影作品之外，规定了活动照片或动态画面等法律概念，对缺乏独创性的视频进行相应保护。如《德国著作权法》第2条规定了电影作品，第95条则对电影作品之外的不具有独创性的动态画面进行了规定，将其作为邻接权的客体。[3]有关电影作品的制度稍加变更后即可适用于“不作为电影作品保护的系列影像与声音”。《意大利著作权法》第2条第6项规定“电影艺术作品，无论有声或无声，但依本法第二编第五章受保护的纪录片除外”。[4]依据该条规定，《意大利著作权法》对缺少原创性的纪录片与新闻片作了除外规定，作为第87条摄影作品特殊邻接权下的系列照片加以保护。[5]（64）

2. 两类不同客体：视听作品与录像制品

视听作品和录像制品③是两个既相关又不同的抽象法律概念，是作者权体系的著作权法对不同视听内容产品的分类，其区分依据在于视听内容产品独创性的有无。以我国为例，2014年6月公布的《著作权法》（修订草案送审稿）第5条第2款第12项对视听作品概念进行了界定，[6]从法律概念表述来看，视听作品的质的规定性在于“系列连续画面”，因此生活事实层面的电影、电视剧及以类似制作电影方式创作的视听内容产品都可纳入视听作品法律概念范畴。同时，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《著作权法实施条例》）的规定，录像制品是指电影作品之外任何连续相关形象、图像的录制品。④视听作品和录像制品相同之处在于两者在法律性质上都是著作权法上的排他性财产权的客体，两者的法律保护方式都是客体导向的设权保护模式;[7]其不同之处主要在于视听作品是狭义著作权客体，以具有独创性为保护条件，录像制品是邻接权客体，法律对录像制品无独创性要求。除此之外，视听作品和录像制品在权利类型、权利内容和保护期限等方面还存在不同。

对于视听内容产品的法律保护，无论是将其作为视听作品适用狭义著作权的保护，还是将其定性为录像制品适用邻接权的灵活保护，法律保护模式的选择背后其实是法律政策和价值的考量。相较于视听作品，录像制品在保护视听内容产品方面具有不可替代的制度价值。录像制品是邻接权的客体之一，邻接权是在狭义著作权之外一种比较灵活的制度安排，旨在对科学、文化、艺术领域的劳动、投资进行保护，国家可以从具体产业发展的制度需求出发，在保护权利人财产权利的同时，运用法定许可、获酬权、保护期等立法技术和制度安排对邻接权做必要限制，从而划定文化创新过程中私权范围和公有领域的界限。[8]

二、我国视听作品与录像制品二分模式的确立

作为大陆法系成文法传统国家，我国的著作权法整体上属于作者权体系的立法模式，而非版权体系的立法模式。[9]因此，著作权法采取狭义著作权和邻接权并立的架构，视听作品立法从一开始就确立了二分模式，并延续至今。

1. 从间接保护到直接保护

1910年《大清著作权律》颁布，这是中国历史上首部保护作者权利的法律。因历史原因，著作权客体范围限于文艺、图画、贴本、照片、雕刻、模型等，未规定电影等视听作品。[10]（5）1915年《北洋政府著作权法》基本沿袭了《大清著作权律》的框架和内容。1928年5月14日，《中华民国著作权法》及其实行细则公布，两个法律文件并未直接规定电影作品，却在剧本和照片项下对电影的著作权进行间接保护。该法第一条对保护范围作了如下规定：“就乐谱剧本有著作权者，并得专有公开演奏或排演之权。”第十九条规定：“就他人之著作阐发新理或以与原著作物不同之技术制成美术品者，得视为著作人享有著作权。”[10]（16-20）沈仁干在1991年举办的最高人民法院著作权法培训班上，曾讲到1928年《著作权法》增加了对唱片、电影这两类作品的保护，即是针对这两条的规定而言的。[11]1944年《中华民国著作权法》及实行细则，首次在法律条文中直接对电影作品进行规定，将“发音片、照片或电影片”明确列为著作权法保护客体，即著作物。整体而言，我国视听作品的著作权保护经历了从在剧本和照片项下进行间接保护，到独立作为著作权客体进行直接保护的发展历程。

2. 二分模式的确立与发展

（1）1990年《著作权法》。1979年中美贸易协定签订后，根据国内作者、传播者的要求及对外国际交往的需要，中央批准由国家出版局牵头组织起草《著作权法》。1989年12月，草案提交全国人大常委会审议，后根据审议意见及各部门征求的意见作了修改，于1990年6月再次提交人大常委会。1990年6月20日，七届全国人大常委会第十四次会议审议的法律草案文本第三条规定了电影、电视作品;同年8月30日，全国人大常委会第十五次会议审议通过的法律草案，将相关条款表述修改为“电影、电视、录像作品”，①并在第四章第三节规定了录音录像邻接权，从而确立了电影、电视、录像作品+录像制品的二分模式。

根据1990年《著作权法》的规定，电影、电视、录像作品包括已经过剪辑并准备拷贝的电影片，以及以摄制电影方式制作的电视片、录像带（磁盘）。[12]相较于电影、电视，录像的情况较为复杂，一般可以分為三种类型：一是将已经摄制成的电影转录在录像带上;二是将他人的作品或表演的节目等进行机械性录制，经必要的技术加工处理后制作而成，如电视讲座等;三是制作过程类似电影作品，即有剧本作为基础，由导演、摄影、音乐等共同合作创作完成，如录像故事片等。在前两类录像的制作过程中，录制者仅把已有的作品转换了载体，或者只对已有的作品进行了一些必要的技术加工，因此，这两类录像的制作者只能对其制作过程中付出的那部分劳动享有权利，而不能成为录像的作者。第二类录像即为本法所称的录像制品。第三类录像的制作者在制作录像过程中进行了创作，此类录像和电影作品的区别在于，录像是以录像带作为载体，而电影作品是以胶片为载体，因此，这类录像属于1990年《著作权法》第3条第5项规定的录像作品，其制作者可以依据《著作权法》第10条、第15条的规定对其作品享有著作权。[13]

从1990年《著作权法》的规定来看，当时我国关于视听作品的理论储备不足，立法技术也相对落后。因拍摄器材、技术、物质载体以及制作主体等的不同，从法律上将视听内容产品区分为电影作品、电视作品和录像作品，以对应现实生活中的电影、电视和录像。电视作品主要是由电视剧制作中心或者电视台等单位摄制的电视剧、电视片等。录像制品主要是由音像出版社等单位摄制的录像片。[14]其实，这是缺乏理论概括和立法技术落后的表现，电影作品是一个法律概念，具有一定的概括性和抽象性，并非仅仅对应于现实生活中的电影。

（2） 2001年《著作权法》修改。2001年《著作权法》修法时，仍沿用二分模式在作品和制品之间进行了区分。2001年《著作权法》采用了“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”的表述，并在第四章第三节规定了录音录像邻接权。同时，《著作权法实施条例》相关条文也对电影作品和录像制品进行了配套规定。①

随着科技进步和视听产业的发展，现行著作权法越来越不适应实践发展需求。全媒体时代，基于电脑、智能手机和便携移动设备，产生了无数以视听形态呈现出来的视听内容产品，笔者将其概括为三类：一是创作类，如用电脑制作的动画片、Flash等;二是记录类，如普通个人用智能手机拍摄的家庭聚会、旅游观光等视频;三是附随产生的，如基于游戏玩家的操作而呈现出的网络游戏动态画面等。这三类视听内容产品在一定程度上都不同于传统的电影，有的也不是基于摄制产生的，这使得电影作品和录像制品法律概念的理解和适用发生困难。

近年来，围绕体育赛事节目、短视频和网络游戏画面的著作权定性问题一直备受关注，法院判决多有不同，甚至同一案件事实的一审、二审和再审判决认定结果也前后不一。如在凤凰网赛事转播案中，2015年6月30日，北京朝阳法院一审认定涉案体育赛事直播画面构成类电影作品。②2018年3月30日，北京知识产权法院作出二审判决，认为涉案中超赛事直播公用信号所承载的连续画面，在独创性高度上难以达到视听作品的要求，因此不构成视听作品。③2020年9月23日，北京市高级人民法院又就此案作出再审判决，认定涉案赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品，不属于录像制品。④与此同时，与视听作品和录像制品相关的司法案件成为理论讨论的热点问题。有的主张认定短视频、网络游戏画面等为视听作品;[15][16]有的认为应当重新定义电影作品，删除摄制的限定性规定;[17]有的呼吁取消录像制品的规定，用视听作品的概念统一影视作品与录像制品。[18][19]这些讨论和声音已影响到我国《著作权法》修法。

三、坚持视听作品与录像制品的二分立法模式

2012年3月，国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），用视听作品的概念取代了电影作品及类电作品的表述，同时取消了录像制品的有关规定，从而将现行法中的电影作品+录像制品二分模式改为视听作品一分模式，并在随后的《著作权法》（修改草案）第二稿、第三稿及送审稿中予以延續。[20]2020年4月30日，全国人大法工委公布《著作权法修正案（草案）》，才又恢复了之前删除的录像制品的规定，重新确立视听作品+录像制品二分立法模式。立法的反复部分源于理论研究的不足。本文主张为解决视听作品著作权保护难题，我国著作权法修改过程中应坚持视听作品和录像制品的二分模式，并通过重构视听作品独创性判断标准的方式解决视听作品和录像制品的认定难题。

1. 二分模式有利于我国著作权体系的圆融和统一

整体而言，我国的著作权法是作者权体系的立法模式，如对作者精神权利的重视与保护、相对较高的独创性标准、狭义著作权与邻接权两分的制度架构等，但在具体制度设计中又借鉴了版权体系的诸多制度，因此从某种程度而言，我国著作权法就像是一件“百衲衣”，缺乏一以贯之的理论和立法原则的支持。[21]例如，我国的电影作品制度借鉴的是德国等作者权体系的做法，在电影作品和录像制品之间进行了区分，前者是狭义著作权客体，后者是邻接权客体。摄影作品制度则借鉴的是美国等版权体系国家的做法，未区分有独创性的摄影作品和无独创性的普通照片。其实，两种立法模式并无高低优劣之分，重要的是无论借鉴哪种立法例，都应一以贯之，避免因零敲碎打地借鉴导致条文之间产生逻辑矛盾。[22]事实上，在著作权法体系内，视听作品和录像制品具有不同的价值基础和制度功能，法律所给予两者的保护强度及权利的排他性是有所不同的。就已有的法律传统和社会基础来看，我国宜坚持视听作品和录像制品的二分立法模式，同时完善有关视听作品和录像制品的规定。

2. 二分模式符合视听产业创新发展需求

在国家政策的激励引导下，当前视听产业创新呈蓬勃发展趋势，视频电商、短视频、影游互动等新的产业形态和商业模式不断涌现，以视听产业为代表的文化产业发展成为我国社会经济发展最为活跃的产业领域，成为推动中国经济结构转型升级及发展动力转换的主要引擎。视听产业的创新发展，需要二分模式为其提供制度支撑和引导。首先，从比较法角度看，在德国、意大利等作者权体系传统的国家，根据产业发展需要，法律规定了种类繁多的邻接权类型。相比而言，我国邻接权类型仅有四种，无法满足实践发展需要。面对短视频、网络游戏画面等新型视听内容产品的保护诉求，法院或迫不得已，或基于创新冲动，通过解释现有规则将其形态纳入既有的作品范畴，使不同客体之间本应有的界限更加模糊，相应的制度功能难以发挥效用。因此，基于文化产业发展的实践需要，不仅不应删除录像制品，还要呼吁我国著作权法增加邻接权种类。[23]其次，取消录像制品将引发新的问题，可能导致原本应该纳入录像制品邻接权保护范围的视听内容产品（如监控视频）完全被排除在著作权法保护范围之外，必将在今后的司法实践中继续引发争议，并未真正解决现行著作权法面临的问题。[1]（154）最后，主张取消录像制品规定的观点，其主要依据之一是《罗马公约》《日内瓦公约》等主要邻接权公约都没有规定录像制品，只规定了录音制品。对此，郑成思教授从历史发展角度作了如下解释：“录制者权的客体，在很长一段时间里，仅仅包括录音制品。在录像技术发展起来之后，许多国家把它同电影作品归入一类，并不归入录制品中。当保护邻接权的《罗马公约》与专门保护录制者权的《日内瓦公约》缔结时，录像技术还不太普及，因而这两个公约中所说的录制品仅仅包括录音制品……使版权法及其中的邻接权保护法全部‘现代化，就应当把随着新录制技术而产生的新录制品——录像制品，归入邻接权客体之中。”[24]

3. 二分模式的难题可通过重构独创性标准予以解决

在二分模式下，视听作品和录像制品的划分和认定问题是实践中一直存在的难题，也是部分学者主张取消录像制品的理由之一。引发问题和争议的都不是概念的核心部分，而是边缘部分。电影、电视剧等的独创性以及作为视听作品的著作权定性已无争议，现在争议较多的是电视新闻节目、体育赛事节目等非戏剧性的、非虚构的视听内容产品的著作权定性和法律保护问题。对此，理论研究和法院判决还有不同意见，认识尚未统一，有的认为是视听作品，有的认为是录像制品。诚如学者所言，保护范围上的差别并非来自视听作品或录像制品的定义，而是尚未一体化的独创性概念的适用。[5]（65）

为有效解决视听作品与录像制品的认定难题，笔者主张应主要从镜头拍摄、镜头剪辑和视听特效三个方面重构视听作品的独创性判断标准。首先，镜头是影视创作的基本单元，是视听艺术语言的基本元素。镜头拍摄除了记录功能外，还具有创作元素，其创作性体现在拍摄者对被拍摄场景或人物的独特安排上。其次，镜头剪辑是视听作品创作的本质特征，是独创性判断的核心要素。整体而言，经镜头选择、剪接和组合后所形成的体育赛事节目或电视新闻节目，体现出了独创性，应被认定为视听作品，适用狭义著作权进行保护;未经剪辑的镜头素材，其性质大都是记录性的，应认定为录像制品，从而适用邻接权进行保护。最后，视听特效是后期创作的重要形式，改变了影视叙事形态、影像语言、表现手段，已成为影视创作和产业发展中越来越重要的创作元素之一，视听特效的运用也足以满足独创性要求。[25]

参考文献：

严波. 现场直播节目版权问题研究[M]. 北京：法律出版社，2016.

Melville B. Nimmer & David Nimmer. Nimmer on Copyright（Volume 1）[M]. New York：LexisNexis， 2016：2-102.

范长军. 德国著作权法[M]. 北京：知识产权出版社，2013：3，129.

Italy Law No. 633 of April 22， 1941， for the Protection of Copyright and Neighboring Rights （as amended up to Legislative Decree No. 154 of May 26， 1997）， Article2（6） [EB/OL].[2020-10-03]. https：//wipolex.wipo.int/en/text/128275.

埃斯特爾·德克雷. 欧盟版权法之未来[M]. 徐红菊，译. 北京：知识产权出版社，2016.

《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》[EB/OL].[2020-08-05]. http：//www.gov.cn/foot/2014-06/06/content _2695611.htm.

李琛. 论知识产权法的体系化[M]. 北京：北京大学出版社，2005：168-174.

贺涛. 融媒体时代电视新闻的著作权保护——兼评“取消录像制品”的观点[J]. 知识产权，2017（3）：76-80.

Adolf Dietz. Chinese Copyright System： Anglo-American or Continental European mode？ [C]//刘春田. 中国著作权法律百年论坛文集. 北京：法律出版社，2013：25-36.

中国人民大学知识产权教学与研究中心，知识产权学院. 中国百年著作权法律集成[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

沈仁干. 著作权法的制定和立法精神[M]//最高人民法院培训班. 著作权法讲座. 北京：法律出版社，1991：17.

沈仁干，高凌瀚，许超，等. 中华人民共和国著作权法讲话[M]. 北京：法律出版社，1991：41-45.

胡康生. 著作权法释义[M]. 北京：北京师范学院出版社，1990：88-89.

全国人大常委会法制工作委员会民法室. 中华人民共和国著作权法知识问答[M]. 北京：法律出版社，1991：29-30.

储翔. 网络游戏直播著作权保护困境与出路[J]. 中国出版，2016（24）：8-11.

周灿. 短视频作品独创性判断标准论[J]. 中国出版，2019（24）：61-64.

王迁. “电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善[J]. 法学，2008（4）：83-92.

杨幸芳，李伟民. 视听作品的定义与分类研究——兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改[J]. 中国政法大学学报，2020（3）：47-59.

卢海君.“电影作品”定义之反思与重构[J]. 知识产权，2011（6）：18-25.

国家版权局. 关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）公开征求意见的通知[EB/OL].[2020-08-05]. http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html .

李陶. 媒体融合背景下报刊出版者权利保护——以德国报刊出版者邻接权立法为考察对象[J]. 法学，2016（4）：99-110.

王迁. 著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策[J].中国法学，2012（3）：28-38.

王迁. 著作权法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2015：302.

郑成思. 版权法（修订版）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2009：68.

贺涛. 短视频独创性标准的重构[J]. 出版发行研究，2020（7）：92-96.

The Establishment and Persistence of the Dichotomy Legislative Mode for Audiovisual Works and Video Recordings

HE Tao（Development Research Center， National Radio and Television Administration， Beijing 100866， China）

Abstract： There are two different modes of copyright legislation for audiovisual works， namely audiovisual work and audiovisual works plus video recordings. As a country with the tradition of observing author's rights， China's copyright law has adopted the dichotomy mode from the very beginning， and has been consistent with the principle since then. With the innovation and development of audiovisual industry， the current concepts and rules cannot satisfy the requirements of the industrial practices. So， it is urgent to amend and improve them. In the process of copyright amendment， we should insist on the dichotomy legislative mode for audiovisual works and video recordings， and solve the problem of identifying and distinguishing between audiovisual works and video recordings by reconstructing the originality standard of audiovisual works.

Key words： audiovisual work; video recording; copyright law; dichotomy legislative mode