劳动法视角下的外包合规管理

李宗英 杨一帆 杨 建

（国网冀北电力有限公司,北京 100054）

1 引言

随着社会经济的发展和各单位用工的多元化发展，越来越多的单位正在使用外包。在用工管理中，劳务派遣和外包在一定程度上具有相似性，二者的区分缺乏明确的法律规定，在司法实践中对于劳务派遣和外包的认定也存在着一定的争议。部分企业存在外包运作不规范、假借外包之名行劳务派遣之实侵害劳动者权益的现象。与此同时，部分承包方的劳动者在与承包方发生劳动争议时，为了获得赔偿，承包方的劳动者跨越外包关系，要求发包方承担连带责任，甚至要求确认其与发包方存在事实劳动关系的情况也时有发生，对发包方的用工合规管理提出了更高的要求。此前曾有学者[1]、法官[2]和律师[3]对外包和劳务派遣的关系进行论述，但大多为理论研究或个案分析，缺乏将理论与实践相联系的系统性研究，对企业合规管理的指导意义较为有限。

本文对全国范围内的相关法律规定进行了检索，并主要以北京和河北省的相关案例为核心，同时兼顾其他地区的案例，从劳动法视角对外包合规管理进行研究，分析外包的法律特征，归纳司法实践中对外包的认定标准，以期为实践中企业外包的合规管理做出贡献。

2 外包的概念及特征

外包是一种管理模式，其法律关系的相对方通常被称为“发包方”和“承包方”。在绝大多数情况下，法律对于发包方和承包方并没有设定限制条件，自然人、法人和非法人组织都有可能成为发包方或承包方。所以，外包并不必然导致劳动用工上的法律纠纷。但是，当发包方和承包方都是符合劳动法规定的用人单位，且实际完成外包事务的是承包方的职工（下称“劳动者”）时，发包方、承包方和劳动者便有可能产生一定的联系。本文所探讨的外包，也仅为此种情境下的外包。

在劳动法的框架下，并没有关于外包的明确概念，甚至对于“外包”一词的使用，也存在“外包”“劳务外包”“服务外包”“业务外包”“人事外包”等不同表述，而这些表述的内涵和外延也并不清晰，在使用过程中也存在混用的情况。例如，在（2016）沪0109民初20450号民事判决书中，法官认为：“劳务外包，也称业务外包、服务外包等一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。”在实践中，还有将外包视为承揽的观点。例如，在（2014）石民一初字第110号民事判决书中，法官认为：“所谓业务外包关系在法律性质上是加工承揽合同关系，标的物为工作成果。”

虽然外包的概念在劳动法的框架下并无定论，但无论是法官、仲裁员（本文所称“仲裁员”均特指各级劳动人事争议仲裁委员会的仲裁员）、学者还是律师，对于外包的法律特征的认识均存在较为普遍的共识。一般认为，外包的基本法律特征包括以下三点。

第一，外包的当事人之间不属于劳动关系，适用的法律是《民法典》，外包的当事人之间通常不适用《劳动合同法》或《劳务派遣暂行规定》等劳动法律法规。

第二，外包的标的物通常是服务或劳务，而其对价应当是针对提供的服务或劳务所收取的费用，承包方的内部管理通常不会作为计算费用的依据。

第三，承包方与劳动者存在劳动关系，而发包方与劳动者并无劳动关系。这也就意味着，作为用人单位，承包方需要按照《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的规定，履行与劳动者签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险等义务，同时对劳动者从事外包事务的具体事项进行自主管理。而发包方虽然可以对承包方或劳动者进行必要的监督检验，但一般认为发包方不能对承包方的劳动者进行劳动法框架下的直接管理行为。

从上述法律特征来看，范战江先生（2012）在《细究劳务派遣新路数》一文中提出的“劳务外包是指发包企业将自己的工作项目发包给承揽企业，承揽企业由自己的员工完成承包工作项目，从发包企业获得承包费用，由自己向劳动者发放报酬的劳务经济活动”[4]的说法，在一定程度上较为全面地体现了外包的法律特征，但在具体细节上，存在值得推敲之处。例如，劳动法框架下，用人单位的形式不仅限于企业，还可能包括其他法人组织或非法人组织；而且承包方向劳动者发放报酬是承包方与劳动者双方劳动关系的体现，严格意义上讲与是否实施外包行为并无关联。所以，本文尝试将所研究的外包定义为：外包是指发包方将自己的工作项目发包给承包方，由承包方安排自己的劳动者完成承包工作项目，并从发包方获得外包费用的经济活动。

3 劳动法视角下外包可能存在的法律风险

通常情况下，从劳动法视角看，外包对发包方来讲似乎并不涉及法律风险，因为承包方与发包方之间的争议不属于劳动争议，而承包方的劳动者与发包方又不存在法律关系，即便承包方劳动者的合法权益受到侵害，劳动争议的当事人也应当是劳动者与承包方，而与发包方无关。

但实际上，因为发包方外包给承包方的事务是由承包方的劳动者实际完成，发包方与承包方的劳动者是有可能存在关联性的。而在实践中，相当一部分承包方将劳动者外派至发包方现场进行工作，这种发包方办公地点与承包方劳动者劳动合同履行地的一致，会进一步增强双方的关联性。如果发包方或承包方对外包的管理不合规，在发生劳动争议时，发包方就有可能被认定与承包方的劳动者存在劳务派遣关系，甚至被认定与承包方的劳动者直接存在劳动关系，进而被要求承担劳动法框架下用工单位或用人单位的法律责任。

需要指出的是，在劳动争议案件中，发包方违法使用外包的法律风险主要是被认定为劳务派遣后，需要作为用工单位就劳动者的主张承担连带赔偿责任[5]。只有在极特殊的情况下（下文会对特殊情形进行分析），发包方才会被判令与劳动者直接形成劳动关系。所以，本文将主要讨论外包被认定为劳务派遣的法律风险。

3.1 劳务派遣的概念

劳务派遣，又称劳动力租赁，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式[6]。

2008年《劳动合同法》生效后，很多用人单位认为在劳动关系项下，单位一方的法律义务过重，因而对与劳动者建立劳动关系，尤其是签订无固定期限劳动合同有较大顾虑。而对于劳务派遣，用工单位与劳动者并无劳动关系，用工单位向劳务派遣机构支付的费用也不计入本单位工资总额，可以在一定程度上满足用工单位降低用工成本、用工却不占用本单位员工名额及工资总额的需求，所以劳务派遣曾被广泛使用，甚至存在部分用工单位滥用劳务派遣侵害劳动者权益的情形。为纠正滥用劳务派遣的现象，2012年年底，《劳动合同法》就劳务派遣部分进行了修订。修订后的《劳动合同法》明确地将劳务派遣界定为“补充用工”，只能在临时性、替代性、辅助性岗位使用[7]。此外，修订后的《劳动合同法》还提高了劳务派遣公司的设立条件，并规定经营劳务派遣业务必须取得行政许可[8]。2014年年初，我国人力资源和社会保障部又出台了《劳务派遣暂行规定》，对用工比例等进行了更加细化的规定。因为劳务派遣用工受到了较大的限制，导致很多用人单位将劳务派遣转为外包，以期规避法律对劳务派遣用工的限制[9]。在实际管理过程中，如果外包方没有真正理解外包和劳务派遣的区别，还是按照劳务派遣中用工单位的方式对劳动者进行管理，那么就有可能被认定为“假外包、真派遣”。

3.2 会被认定为“假外包、真派遣”的情形

关于“假外包、真派遣”的认定，在司法实践中存在一定的争议。虽然《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但对于何种情形属于“以外包名义”、何种情形属于“按劳务派遣用工形式使用劳动者”，并无明确规定。实际上，在《劳务派遣暂行规定》的征求意见稿中，曾明确规定：“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”虽然该条款最终未能保留，但其以发包方对承包方劳动者的管理过程是否“进行直接管理”作为判断外包和劳务派遣的要点，还是被大众所广泛接受。目前，一些地方出台了地方性法律法规或指导意见，在对“假外包、真派遣”的情形进行规定时，也大多把握了“进行直接管理”这一要点。但由于不同地方对法律的理解和关注的重点不同，对“进行直接管理”的尺度把握存在着一定的差异。

部分省市对发包方“进行直接管理”的审查尺度较严。例如，《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”广东省人力资源和社会保障厅发布的《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》第九条也规定：“厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界。各地要防止借‘劳务外包’之名行劳务派遣之实，规避劳务派遣规制，积极防范‘假外包、真派遣’。要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定‘假外包、真派遣’，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对‘假外包、真派遣’的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。”

而上海对发包方“进行直接管理”的审查尺度持较为开放的态度。上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第十一条“关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题”规定：“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”

3.3 劳动法视角下法院审查外包用工的要点及分析

虽然可以将发包方对承包方劳动者管理过程是否“进行直接管理”作为判断外包和劳务派遣的要点，但在司法实践中如何来证明，却是非常考验法官和当事人的。为了能够对司法实践中法官的审查要点给予更加精准的把握。本研究以“外包”“劳务派遣”“假外包”“《劳务派遣暂行规定》第二十七条”等作为关键词，对全国范围公开的审判文书进行了检索，并以北京和河北为中心兼顾其他省市，选取了35个典型案件的50份裁判文书作为样本进行研究。

50份裁判文书包括一审25份、二审22份、再审3份，其中，认定为外包的有21份，认定为劳务派遣的有23份，认定发包方与劳动者直接构成劳动关系的有6份。35个案件中，被上一级法院改判的仅有1例，该案例来源于河北省唐山市。

需要说明的是，这35个案例均为劳动争议案件，面对劳动者的诉请事项，发包方均以和承包方的法律关系为发包、与劳动者不存在劳动关系为由进行抗辩。其中部分案件在检索时还发现了存在多个劳动者以同一事实起诉的类似案件，对于此类案件本次仅选取了其中一个案件纳入研究范围，以免对样本的统计造成影响。对于同时存在多个审理阶段裁判文书的案件，通常不将前一审理阶段的法院观点重复计为该审理阶段法院的观点，但该审理阶段法院在论证时重申的除外；但对于仅查到二审而未查到一审裁判文书的案件，即便二审未在论证时进行重申，本研究也会将其中载明的一审裁判文书的审查要点作为二审的审查要点，以期对案件的审查能有一个较为完整的认识。

通过研读裁判文书，可将法院主要的审查要点归纳为13个要点，根据审查的比重，按照降序排列如图1所示。这13个要点按照重要程度可以分：非常重要审查事项、较为重要审查事项、一般审查事项。

图1 审查要点统计表

3.3.1 非常重要审查事项

非常重要审查事项的审查结果通常会对案件的结果产生直接影响，包括日常用工管理的主体、承包方对外包构成能否自主管理。

对于“日常用工管理主体”一项，不但有近一半的裁判文书对此项内容进行了审查，而且该项内容的审查结果对案件的结果具有直接的影响。在21份对此进行审查的裁判文书中，有6份裁判文书明确认定劳动者日常用工管理主体为承包方（有1份判决载明承包方设有专人负责现场管理），且这6份判决都支持了发包方关于外包的主张；有13份裁判文书明确认定劳动者日常用工管理主体为发包方，这13份判决都没有支持发包方关于外包的主张；另有2份裁判文书认为虽然发包方在日常管理中对劳动者进行了部分管理，但该行为系发包方管理所必须，不宜直接认定为劳务派遣，进而支持了外包方关于外包的主张。

对于“承包方对外包过程能否自主管理”一项，虽然仅有近三分之一的裁判文书对此项内容进行了审查，但是该项内容的审查结果对案件的结果具有直接的影响。当法院审查后认为承包方可以自主管理外包工作人员和工作进程时，法院会更倾向于支持外包的主张；但当法院审查后认为承包方对外包过程无法自主管理，诸如劳动者选聘、日常管理、工作任务布置、辞退劳动者等均系发包方实际决定时，法院会更倾向于不支持发包方关于外包的主张。仅有1份裁判文书的内容与以上内容不符，在这份来自上海的裁判文书中，法院认定发包方对劳动者存在日常管理及工作布置，但这是基于司机驾驶劳务外包服务关系，故仍然支持发包方关于外包的主张。考虑到上海关于外包认定的规定，本文倾向于认为该案例对于其他地区的参考意义较为有限。

3.3.2 较为重要审查事项

较为重要的审查事项在特定情形下会对案件结果产生直接影响，包括工资的发放主体、社保的缴费主体、劳动者是否与发包方签有劳动合同或存在事实劳动关系、外包合同的内容、实际计费方式、承包方的经营范围或资质、制定适用规章制度的主体。

对于“工资的发放主体”一项，不但绝大多数法院都会审查该事项，而且当实际由发包方发放工资时，案件的结果通常会不利于发包方。在36份对此进行审查的裁判文书中，有3份裁判文书查明工资系发包方直接发放给劳动者，有1份裁判文书载明承包方虽主张由其向劳动者支付工资，但承包方未能就此举证。这4份裁判文书都没有支持外包方关于外包的主张，其中1份裁判文书将发包方与劳动者认定为劳务派遣关系，另外3份直接认定发包方与劳动者存在劳动关系。

对于“社保的缴费主体”一项，虽然该项审查次数少于对“工资的发放主体”的审查，但重要性与其相仿。

对于“劳动者是否与发包方签有劳动合同或存在事实劳动关系”一项，不但绝大多数法院都会审查该事项，而且当劳动者未与承包方签订书面劳动合同时，案件的结果通常会不利于发包方。在35份对此进行审查的裁判文书中，有7份裁判文书查明劳动者未与承包方签订书面劳动合同。而这7份裁判文书中，仅有1份认可了发包方关于外包的主张，另外6份裁判文书都没有支持外包方关于外包的主张。

对于“外包合同的内容”一项，不但有一半以上的裁判文书对此项内容进行了审查，而且当外包合同内容中存在可能与外包法律特征不相符的权利义务约定时（例如：发包方负责劳动者的选取、发包方有权对劳动者进行调换、发包方有权对劳动者进行考勤或绩效考核、发包方支付的费用按照人员成本及管理费计算、承包方提供的是人员而非服务、由承包方代发工资和代缴社保等），案件的结果通常会不利于发包方。在26份对此进行审查的裁判文书中，有9份裁判文书查明外包合同内容存在此种情形。这9份裁判文书都没有支持外包方关于外包的主张，其中7份裁判文书认定发包方与劳动者为劳务派遣关系，另外2份直接认定发包方与劳动者存在劳动关系。

对于“实际计费方式”一项，虽然仅有近三分之一的裁判文书对此项内容进行了审查，但当发包方实际采用“劳动者用工成本+管理费”的方式计算费用时（共有8份裁判文书认定发包方按照此种方式实际计算费用），法院均未支持发包方关于外包的主张。

对于“承包方的经营范围或资质”一项，虽然仅有近三分之一的裁判文书对此项内容进行了审查，但当承包方不具有外包的经营范围或资质时，法院更倾向于不支持关于外包的主张。而如果承包方具有外包的经营范围或与外包事项相契合的资质，法院似乎更容易接受关于外包的主张。

对于“制定适用规章制度的主体”一项，本文倾向于认为其属于较重要的审查事项，但实际对此进行审查的裁判文书数量较少。因此倾向于认为对该项的审查可以参考对“承包方对外包过程能否自主管理”一项的审查意见。

3.3.3 一般审查事项

一般审查事项通常对案件结果没有直接影响，包括发包方与承包方是否签有外包合同、计费周期、劳动者对外包是否知情、外包岗位的性质。

对于“发包方与承包方是否签有外包合同”一项，虽然其属于一般审查事项，但属于大部分裁判文书的审查事项，是主张外包关系的基础，但对案件结果的影响更取决于其内容及实际履行情况。

对于“计费周期”一项，属于一般的审查事项，但如果计费周期不是按照月为单位支付而是按照外包事项的工作进度支付，法院会更容易接受关于外包的主张。

对于“劳动者对外包是否知情”“外包岗位的性质”两项，均属于一般审查事项，其审查结果通常与案件结果之间并无明显关联。

3.3.4 其他可能在一定程度对案件结果产生影响的因素

在本次研究案例的过程中发现还存在一些其他可能对案件结果产生影响的因素，比如以往劳动关系处理是否妥当、劳动者是否处于需要特别救助的状态。

对于“以往劳动关系处理是否妥当”，部分案例存在劳动者以前被外包方直接雇佣，双方存在劳动关系，之后劳动者再转为外包的情形。研究发现，如果外包方此前未对劳动关系给予妥善处理（例如未解除或终止原劳动关系），则法院更倾向于不支持关于外包的主张。

对于“劳动者是否处于需要特别救助的状态”，在对案例进行研究的过程中，发现当劳动者属于患病或受到工伤等特别需要救助的状态时，法院更倾向于不支持关于外包的主张。

4 合规管理建议

如前所述，在规范的外包关系中，发包方通常无须就承包方与劳动者之间的纠纷承担法律责任。所以，完善外包过程中的合规管理，对于发包方来讲尤为重要。

4.1 形式要件

根据外包事项选择具有资质的承包方。

与承包方签订外包协议：协议中的外包事项应为服务或劳务；协议中避免使用“工作”“加班”“工资”等劳动法律概念；协议中避免约定按照“人工成本+管理费”的方式计算费用；尽量避免按月为单位支付费用；协议中避免出现关于承包方劳动者遵守发包方规章制度的内容，代之以遵守发包方企业文化、自觉维护现场办公秩序等非强制性表述；协议中应包括劳动争议的处理及责任由承包方承担的条款，并增加如发包方代为承担可向承包方追偿的约定。

要求承包方必须按照劳动法规定对劳动者履行用人单位的法定义务：与劳动者签订书面劳动合同；要求外包方将外包事项告知其劳动者（例如，通过在劳动合同中列明、发布通知等方式告知劳动者，使其知悉发包方与承包方之间的外包业务关系）；按月为劳动者发放工资并为其缴纳社会保险及住房公积金；在劳动者患病、生育、工伤等情形下给予相应的法定待遇；做好劳动合同变更、解除、终止的相关事宜。

4.2 实质要件

尊重承包方对承包事项的自主管理和工作安排。

发包方绝对避免对劳动者进行直接用工管理。设立现场管理人防火墙，要求承包方指定现场负责人，如发包方想要掌控生产过程并确保承包方劳动者按照发包方的意图和计划进行生产，或者基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面的管理需要而对承包方的劳动者行使必要的部分指挥管理权的[10]，发包方可以与现场负责人进行沟通，并由该现场负责人对其他劳动者进行直接管理，以这种方式实现间接管理。

如承包方委托发包方对劳动者的工作进行评价，建议发包方审慎决定，如确需开展此类评价，建议明确告知劳动者该评价系承包方委托，结果只作为对外包成果的评价，不属于对其个人的管理行为。

随时了解劳动者的劳动关系状况，避免出现劳动者与承包方解除或终止劳动关系后仍在发包方工作的情况。

在为劳动者提供现场服务所需的办公用品或权限时（例如进出办公场所的门禁卡、访问内网的权限等），建议与本单位员工有明显的区别，避免直接向劳动者提供能够显示为发包方员工的标识或权限。

如劳动者此前曾在发包方处工作过，建议发包方处置清楚原用工涉及的法律关系。

5 结语

相比于以往关于劳务派遣和外包的论述，本文不仅关注法律法规对劳务派遣和外包的规制，更加着眼于企业的实际外包管理过程，以问题为导向探究司法实务中的审查倾向，更加有针对性地完善用工管理机制。不仅对外包和劳务派遣的相关法律规定进行了梳理，还全面分析了法院的审查事项，将司法实务中判断外包和劳务派遣的要点逐个进行分析，并按照其重要性分出等级，描绘出外包的司法图景，指导企业正确使用外包形式，让单位更加合规地运行用工机制。这对于维护发包企业及承包方劳动者合法权益都具有重要意义，也是落实全面依法治企的重要体现。