居住权登记问题探析

文/邓瑛

今年1月1日起，《民法典》正式开始施行，“居住权”作为其中的一大亮点，对于保障弱势群体“住有所居”的目标的实现具有重要意义。《民法典》关于居住权的规定仅有六条，条款内容也相对简单，比较原则化，目前也无配套的法律法规或司法解释出台。对于不动产登记部门来说，如何让居住权相关规定落地实施，从而真正发挥效用是当前亟需解决的主要问题。本文试就居住权登记相关的争议问题进行分析，以期对今后居住权登记实践有所裨益。

一、居住权登记类型

《不动产登记暂行条例》及其实施细则将不动产登记区分为不动产权利登记和其他登记两大类型。对于各类不动产权利登记，依据登记涉及的权利变动类型不同，可以分为首次登记、变更登记、转移登记与注销登记四类。居住权作为一种用益物权，其登记类型应该也包括前述四种类型。但是《民法典》第三百六十九条规定“居住权不得转让、继承”，这就意味着不允许居住权通过买卖等法律行为转移，也不能因继承等事实行为而发生转移，故相对于其他种类权利登记，居住权登记中不存在转移登记类型。

二、居住权登记申请要求

根据《民法典》的规定，设立居住权有以下几种方式，不同的设立方式，办理首次登记的程序和要求都不同。一是以合同方式设立居住权，一般应当由当事人双方共同申请。二是以遗嘱方式设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠两种方式。以遗嘱方式设立居住权的，应以遗嘱有效为前提。《民法典》最新规定中取消了公证遗嘱的优先效力，以最后的遗嘱为准。对于登记部门来说，如何确定申请人提交的遗嘱为有效遗嘱，是一大难题。而对于以遗赠方式设立居住权的，根据《民法典》第一千一百二十四条的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。判断申请人在六十日内是否作出了接受遗赠的表示，也是一大考验。虽然登记机构无权认定遗嘱无效，但遗嘱的形式是否符合法律要求，登记机构应当仔细审核。笔者认为，一方面要加强对登记人员继承相关法律知识的培训，提升其业务能力，尤其是一线登记人员必须审慎核查遗嘱的形式要件是否符合法律的相关规定，另一方面要按照未经公证继承登记审核要求办理登记，要求全部法定继承人或受遗赠人共同进行现场查验，并做好询问笔录，确认遗嘱的有效性。此外，被继承人死亡时遗嘱才开始生效，申请人以遗嘱为据办理居住权首次登记时，被继承人已经死亡，故以遗嘱、遗赠方式设立居住权的，可由居住权人单方申请登记。三是以生效法律文书设立居住权的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是住宅的居住权或者住宅的所有权。故离婚判决时，法官可以依法将居住权判给生活困难的配偶一方，这也是依法律规定设立居住权的一种方式。依据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书申请首次登记的，也应当规定可以由单方申请登记。

三、居住权的客体

根据《民法典》第三百六十六条的规定，居住权是对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。故居住权的客体为住宅，住宅是只能用于居住的房屋，包括但不限于商品房、保障性住房以及农村宅基地上所建房屋等。对于并不用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能办理居住权登记。至于公有住房上是否能设立居住权，目前尚存争议。公有住房的所有权人为国家或有关企业，承租人不享有所有权，故无权申请居住权登记。但是鉴于公有住房的承租人只能登记为一人，同住人并不享有公示的居住权利，今后若允许在公有住房上为同住人设立居住权，也将有利于保障同住人的居住权利。此外，居住权的客体能否是住宅的某一部分，比如单独在某一房间上或者单独在别墅的某一层设立居住权，《民法典》对此没有规定。但是根据《不动产登记暂行条例》第八条，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。成套住宅中的一个房间，没有独立使用的价值，根据物权特定原则，单个的房间不能成为特定的、独立的、具有使用价值的物，因此单个房间不能作为不动产单元进行居住权登记。如若当事人在合同中约定以特定部位设立居住权，登记机构在办理登记时仍应以整套房屋进行居住权登记，但可按照当事人约定在登记簿附记栏中记载相关内容。

四、同一套住宅上能否办理多个居住权登记

由于所有权人的变更，实践中可能会出现已存在居住权登记的住宅上，后续继受所有权人再行设立新的居住权的情况，登记部门会面临同一住宅上办理多个居住权登记的难题。《民法典》对此并没有规定，但《民法典》规定居住权是为特定自然人生活居住的需要而设定的权利，且坚持居住权不得转让和继承的原则。从这一点可以理解立法者设立居住权的本意是会令专属于人身，用于满足其生活居住的需要。如果允许设立多个居住权，必然会影响到在先居住权人的居住体验，难以保障居住权人对住宅的独立支配权。尤其是在以遗嘱方式设立居住权的情形下，在先居住权人主观意愿上一般不会希望后续继受的所有权人再行设立新的居住权，因此笔者认为，原则上同一套房屋上以不予办理多个居住权登记为宜，如果要增加居住权人，应该取得原居住权人的同意，当事人另有约定的除外。

五、已办理居住权登记的住宅能否出租的问题

根据《民法典》第三百六十九条的规定，设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。可见，已办理居住权登记的住宅原则上不得出租，这与立法者无偿设立居住权的初衷不谋而合。但是随着时代的发展，特别是“以房养老”的模式下，居住权已不再仅仅是一种依附于人身的权利，其财产权属性日益增强。立法者在严守居住权不得转让的基础上，通过允许当事人约定出租住宅而赋予其一定的流通性，有利于实现居住权价值的最大化利用。承租人决定从居住权人处租赁房屋时必须对该约定予以审查，否则可能面临合同无法正常履行的风险。如果让承租人查阅所有权人和居住权人签订的居住权合同文本，一旦合同文本约定模糊或者居住权人提供虚假合同，就有可能增加交易风险。因此，笔者认为对是否可以出租，可以登记公示，登记部门可以根据申请在不动产登记簿上记载该居住权是否包含出租的功能，承租人只需要查询不动产登记簿即可确保交易安全，这样不仅可以约束当事人双方，也有利于保障承租人的权益。

六、已办理居住权登记的住宅能否办理转移登记

虽然居住权与住宅租赁都是对他人住宅的使用，但属于两种不同类型的权利。租赁权属于债权，尽管法律通过设定“买卖不破租赁”的规则赋予其一定程度的物权属性，但租赁具有最长20年期限的限制。而居住权是用益物权的一种，具有物权的对世性、绝对性和直接支配性等，因此，即使住宅所有权人发生变动，也不会对已设立的居住权产生影响，其效果类似于“买卖不破租赁”，即“买卖不破居住权”。所以笔者认为，已办理居住权登记的住宅可以办理转移登记，但不得影响居住权人继续居住房屋。这就意味着今后买卖房屋，买受人除了要查询房屋的抵押、查封情况以外，还需要对买卖房屋的居住权登记情况进行查询。同时，笔者也建议登记部门在办理此类转移登记时做好询问笔录，主动询问买受人是否知悉居住权登记信息，并提示其相应的风险，以防范后续诉讼风险。

七、抵押权与居住权相冲突的问题

根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除居住权。对于已设立居住权的住宅能否办理抵押登记的问题，住宅存在权利瑕疵必然会影响抵押物的经济价值，但为了更好地发挥物的效用，加速经济流转，只要抵押权人愿意与所有权人签订抵押合同，比如抵押物价值本身约定较低，并在合同中对居住权的期限以及和抵押优先权行使产生冲突等情况进行专门约定，抵押权人也愿意承担相应的风险，登记部门就应当予以登记。若抵押合同中没有专门约定，则会面临在先设立居住权和后设立抵押权的冲突。为了减少后续诉讼风险，笔者建议登记部门在登记时可以向抵押权人开具书面的风险告知书，询问申请人是否知悉存在居住权的事实，在抵押权人明确表示愿意继续抵押并且自担风险的情况下为其办理抵押登记。

对于已设立抵押权的住宅能否办理居住权登记的问题，根据《民法典》第四百零六条有关抵押财产可以转让的规定，可以推断应该允许已设立抵押权的住宅办理居住权登记，但该条仅规定了“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，并未涉及抵押人在抵押财产上设立居住权是否要通知抵押权人，登记部门在面对此类居住权登记时也就没有依据主动通知抵押权人。但是实际生活中经常会出现债务人试图利用“买卖不破租赁”的规定，恶意串通倒签租赁合同，企图对抗法院对债务人名下房产的拍卖，导致抵押权人无法优先受偿。可以预见，今后债务人也可能通过恶意设立居住权的方式来阻碍法院对其房产进行强制执行。因此，笔者建议《民法典》施行后，登记机构应加强法制宣传，引导抵押权人在抵押合同中增加约定抵押人设立居住权需经抵押权人书面同意等条款，定期查询抵押住宅的居住权设立情况等，从而保障自身的合法权益。

八、已被司法查封的住宅上能否办理居住权登记

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条第1款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”已被司法查封的住宅不能办理抵押、转让等登记手续，但对于是否能办理居住权登记则并没有提及。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第1款的规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”即使在查封的房屋上设定居住权也无从对抗法院的强制执行，居住权人的居住权益也就无法保障，因此笔者认为被查封的住宅上不能办理居住权登记。