不动产买受人执行异议之诉的困境与出路

文/郝钰麟

一、问题的提出

案例一:陕西A公司与B资产管理公司、C房产公司案外人执行异议之诉案

2004年9月，C公司与中国工商银行股份有限公司某支行（以下简称某支行）签订借款合同与抵押合同，C公司以文景花园3、4、5号楼在建工程提供抵押担保。2007年2月，某支行申请对文景花园3、4、5号楼尚未售出的46套房产予以查封。2015年1月，B公司以其与某支行之间订立债权转让协议为由，申请变更执行人。2015年6月，陕西A公司以其与C公司订立的《XX联合开发合同书》为依据，认为其对被查封的46套房屋享有所有权，向一审法院提出案外人执行异议。一审法院认定A公司对被查封标的物享有所有权并可排除强制执行，支持原告诉请。二审法院认为A公司并无所有权，撤销原判并驳回了原告诉请。两次判决结果虽有不同，但在判决理由部分两级法院均认为，所有权属于“足以排除强制执行的民事权益”，“B公司对C公司仅享有一般的金钱债权”，“该普通债权不能对抗”涉案房屋所有权。判决结果的不同只是由所有权权属不同导致。

案例二:河南某开发公司与刘某及第三人河南某建设公司案外人执行异议之诉案

河南某开发公司与河南某建设公司之间签订有《XX标段施工合同书》、《XX第三标段施工合同书》和《XX施工合同书》，根据合同内容，开发公司共计需向建设公司支付工程款16470506.23元。但是开发公司财务人员因操作失误向建设公司多转款项4244670.06元，建设公司承认多收取开发公司款项4244670.06元。在尚未回转款项前，因建设公司与刘某另案诉讼执行问题，法院根据刘某的申请对建设公司银行账户进行冻结。开发公司以其对案涉款项有所有权为由，提起执行异议，被一审法院驳回后，提起执行异议之诉。二审法院改判后，刘某提出再审申请，被最高人民法院驳回。本案经三级法院审查，认定的分歧点在于开发公司是否对该款项享有所有权，但都不否认案外人所有权具有排除强制执行的效力。

案例三:李某与孟某、长春某建筑公司等案外人执行异议之诉案

长春某建筑公司设有分公司，李某与该建筑公司签订有内部协议，对外以分公司名义承揽施工合同，款项打入分公司账户，对内由李某与该建筑公司按约定分成。后因孟某与该建筑公司另案诉讼执行问题，拟对分公司账户进行冻结。李某以其为分公司账户款项实际所有人为由，提起案外人执行异议之诉。一审法院支持了李某的诉请，认定李某对案涉款项享有所有权，得排除强制执行。后二审法院改判，再审法院维持了二审判决，认定分公司享有所有权，遂不得排除强制执行。

案例四:某银行沈阳分行与D建材公司、郑某案外人执行异议之诉案

D公司与郑某签订有借款合同，约定借款金额为8000万元。D公司与某银行沈阳分行（以下简称沈阳分行）签订有一份《汇票承兑合同》，汇票金额共计8000万元，D公司为此提供8000万元的保证金存入沈阳分行。后因D公司与郑某之间借款合同到期，D公司对郑某4000万元的债权无力偿还，郑某取得胜诉判决后请求强制执行，法院对D公司存在沈阳分行的4000万元保证金进行了冻结。沈阳分行向法院提起案外人异议之诉。再审法院认为，存于沈阳分行的4000万元属于具有金钱质押效力的保证金，基于银行的承兑行为对该4000万元享有优先受偿的质权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条和第二百零八条的规定，沈阳分行在履行汇票承兑义务之后，对D公司享有债权，并依法享有就担保财产优先受偿的权利。因为质权属于担保物权，具备了物权的基本特征和法律效力。物权相较于债权具有优先性，质权相较于债权也具有优先性，所以当本案中沈阳分行主张的质权与郑某主张的债权相冲突时，应当认定沈阳分行对该笔保证金享有优先受偿权，得排除郑某债权所生强制执行措施。

案例五:钟某与王某、林某案外人执行异议纠纷案

钟某与林某夫妻二人于1996年7月22日协议离婚，《离婚协议书》中约定夫妻共有房产（即案涉房产）归钟某及其子女所有，且一直未办理过户登记。2013年王某因股权转让纠纷，根据生效判决申请法院对登记在林某名下案涉房产进行查封，钟某遂提起案外人异议之诉。最高法认为，钟某一直未办理过户登记的原因在于1996年二人离婚之际《物权法》尚未出台，所以法院认为钟某请求林某办理过户登记手续的债权一直存在。王某与林某之间的债权关系是在林某与钟某婚姻关系解除之后发生的，属于林某的个人债务。在该债权债务发生时，案涉房产已基于离婚协议实质地被排除在林某责任财产范围之外，“钟某的请求权即使排除王某债权的执行，也并未对王某的债权实现形成不利。”最终法院判定，钟某未办理过户登记虽存在过错，但不足以动摇对案涉房产享有的阻却执行的权利。

在案例一、案例二和案例三中，最高人民法院秉持的观点认为，所有权属于“足以排除强制执行的民事权益”，申请执行人拥有的债权是普通债权，[1]裁判中案外人权益“足以排除强制执行”性质的认定，是通过所有权相对普通债权的优先性获得证成的。案例四则从物权优于债权的角度出发，得出担保物权得排除强制执行的结论。如此论证说理中，似乎暗含了对排除强制执行的案外人民事权益相比申请执行人债权更高的要求，即形成一种要求案外人所主张的权利必须优先于查封债权人才能排除强制执行的审判思路。[2]

这一点，在上海市第一中级人民法院的一则公报案例中也有所体现。

在“付某诉吕某、刘某锋案外人执行异议之诉案”中，付某与刘某锋于1989年10月登记结婚，并与2007年10月29日登记离婚。二人于离婚协议中约定，婚后购买的两处房产全部归原告所有，但一直未办理过户登记手续。2012年，吕某与刘某锋发生股权争议，吕某依生效判决文书向法院申请执行登记于刘某锋名下的两处房产。付某遂提出执行异议之诉。对此，上海市第一中级人民法院认为，付某虽可基于离婚协议对刘某锋享有请求过户案涉房屋的债权，但是该房屋终究未发生变更登记，从物权角度讲刘某锋仍为所有权人。法院的强制执行行为虽然的确会妨碍付某债权实现，但终究因其丧失物权进而丧失所有权，没有取得相对于吕某债权的优先性，所以不得排除强制执行。

但是，通过对比“付某案”与案例五，可以发现付某与钟某同样未办理过户登记手续，同样以其过户登记请求权的债权为由提起案外人执行异议之诉，得到的结果却大相径庭。“付某案”中上海第一中级人民法院从《物权法》的角度得出不得排除强制执行的结论，而并非从两个债权的对比中得出结论。反言之，付某欲排除强制执行需要其权利达到《物权法》上的效力，即物权之效力优先于债权。案例五中，最高人民法院比较了两个债权，并从钟某债权内容实现效果的角度得出排除强制执行的结论。

无独有偶，最高人民法院在“刘某生与杜某案外人执行异议之诉纠纷再审案”的判决书中，更加明确地从责任财产范围角度出发，在尊重债权平等关系的基础上，从债权内容置换角度得出得排除强制执行的结论。首先，法院否定了申请执行人债权得到优先保护的必要性，认为并非需要案外人所主张权益达到优先于申请执行人的债权方可排除强制执行，这样的要求有违债权平等主义。其次，根据权利义务对等原则，法院认为在刘某生已经依约交付房屋价款并实际占有房屋的情况下，过户登记请求权被作为给付价款的对待给付内容。刘某生未办理过户登记虽存在过错，有违《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中对不动产买受人主观状态的要求，但这一主观过错的存在不足以减损过户登记请求权的债权内容与优先次序，并直接影响到能否排除强制执行。最后，从责任财产范围的角度出发，刘某生通过给付约定价款，置换了被划定在被执行人责任财产范围中的标的房屋所有权，因此刘某生享有的债权得排除强制执行。①

在执行异议之诉案件的讨论中，判断案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，实践中一般按照以下三个步骤进行审查：第一步，审查被执行人对执行标的是否享有实体权益；第二步，在确认被执行人对执行标的享有实体权益的基础上，若案外人对该执行标的也享有实体权益，则判断案外人享有该实体权益是否对于申请执行人所持执行依据中享有的债权具有优先效力，且该优先权利的判断以现存为限；第三步，判断强制执行是否会妨害案外人对该执行标的的权利实现。[3]如此，对“足以排除强制执行的民事权益”的考察，从对权利妨碍效果的判断，前置到了对权利优先级的比较上。

在这几则公报案例中，最高人民法院的裁判呈现出两种不同的审判思路：一种是通过认定案外人权益相对申请执行人债权具有优先性的方式，实现排除强制执行的效果；另一种是通过对比两个平等债权的内容，从责任财产范围划定的相互排斥中得出排除强制执行的结论。同时，这些思路否定了以不动产买受人主观过错作为衡量案外人民事权益是否达到“足以排除强制执行”的标准。如此，在判断民事权益是否“足以排除强制执行”的过程中，对案外人课以优先级要求的审判思路合理性存疑。同时在金钱债权执行中，买受人主观过错改变了两个民事权益之间“足以排除”关系的成立进而影响到执行异议之诉的审判结果的合理性也不无疑问。

二、理论的分析

（一）案外人权利性质的确定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百十二条第1款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”因此，案外人就执行标的享有的民事权益与强制执行的法律效果上应表现为互斥状态，才可实现排除强制执行的目的。申请执行人申请强制执行的依据在于其拥有可供执行的民事权益，因该民事权益履行期限届满不能得偿而进入执行程序。所以，案外人主张的民事权益与申请执行人享有的民事权益，在法律效果上也应呈现为互斥状态。

所谓互斥，即A与非A的关系，其中非A作为A的否定状态存在。在案外人执行异议之诉中，案外人欲排除强制执行，需要证明其民事权益成立对申请执行人赖以执行之民事权益的否定。具体说来，金钱债权执行中，申请执行人与被执行人之间存在债权债务关系，被执行人以其全部财产作为清偿此债务的一般保证，在被执行人不能清偿债务时申请执行人可就其一般保证物申请强制执行。要对这一强制执行法律关系进行否定，只需证明案涉执行标的不属于被执行人清偿债务的一般保证，即将执行标的划定在被执行人责任财产范围之外。[4][5]

关于被执行人责任财产范围的划定，学界与实践中一般通过对“足以排除强制执行的民事权益”加以类型化进行。[1]具体主要以案外人对执行标的的所有权、所有权保留、担保物权、租赁权和用益物权等[6]，论证其相比申请执行人债权的优先性，得出案外人执行异议之诉得排除强制执行的结论，在实体效果上表现为案涉执行标的从被执行人责任财产中划分出来，免予执行。[7][8]因此，案涉执行标的被划定在被执行人责任财产范围之外的排斥效果，是可以通过证明案外人民事权益之于申请执行人债权的优先性实现的。但是该排斥效果的产生，并不限定于此两种民事权益的优先关系上。若甲拥有某幅字画，甲乙之间就该字画成立买卖合同关系，甲丙之间同样就该字画成立买卖合同关系，此两者同为平等债权关系，但就基于字画所有权的债权内容实现上成立互斥关系，乙丙中仅一人可得此字画。由此，若可证明案外人就执行标的享有的民事权益与申请执行人的债权为同一优先级，同样可得出案外人执行异议之诉得排除强制执行的结论。

因此，“足以排除强制执行的民事权益”的证成，应在效果层面求得互斥关系。此种互斥效果的产生在两个具体民事权益关系的表现形式上，不仅可以是优先关系，还包括平等关系。两种关系类型都可实现互斥效果，从而排除强制执行。

由此看来，审判实践中直接从权利优先级的角度出发，要求案外人主张排除强制执行的权利相较申请执行人债权具有优先性，才得排除强制执行的裁判思路，是对“足以排除”的狭隘解释。除此之外，以不存在优先级为由拒绝对案外人主张的民事权益进行实质分析，而径行判决不得排除强制执行，更是剥夺了对案外人主张民事权益进行法律评价的程序利益，即在程序中预设地剔除了相比申请执行人债权不具有优先级性质的权利受法院裁判的可能性。案外人处于程序上的劣势地位。

（二）不动产买受人权利的确定

由不动产买受人提出的案外人执行异议之诉中，一般认为在不动产买卖合同开始履行，但尚未转移登记之前，买受人拥有的民事权益表现为对出卖人请求过户登记的请求权。性质上，这一权益既不属于物权，也不属于债权，而是介于二者之间的期待权。物权期待权虽不是物权，但因其最终可过渡到物权，[9]故优先于申请执行人之债权，也可获得排除强制执行的效力。[10]

如若采此说法，当买受人对未办理过户登记存在过错时，其过错会贬损物权期待权之效力，从而产生不能排除强制执行的效果。其中暗含的逻辑前提，即在丧失物权期待权的情况下，买受人与被执行人之间的债权降低到申请执行人拥有的债权层级之下。这实在有违债权平等主义。

也许有观点认为，被执行人以其全部财产作为实现申请执行人之债权的一般担保，因而成立担保债权，应当优于不动产买受人的债权。但是不动产买卖合同同样建立起合同之债，出卖人应当以其全部财产作为履行交付房屋所有权义务的一般担保。在这一层面上，申请执行人债权并不因一般担保的存在取得相对不动产买受人债权的优先级，而仍由不动产买受人与出卖人之间的债权债务关系和申请执行人与被执行人（出卖人）之间的债权债务关系进行实质比较。

不动产买受人拥有的民事权益，应当由不动产买卖合同内容确定。在权利义务对等的基础上，买受人一方负担交付房屋价款并配合出卖人过户登记的义务，享有取得房屋所有权的权利，出卖人一方享有收取房屋价款的权利，负担交付房屋所有权的义务。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，若买受人虽实际占有了房屋，但尚未办理房屋登记，则依然未获得房屋所有权。出卖人为买受人办理房屋过户登记手续属于履行交付房屋所有权义务的内容。[11]相应地，买受人以其交付合同约定价款享有获得过户登记之对价，并表现为过户登记请求权。该权利的属性，应当是基于当事人合意的契约之债。[12]

（三）主观过错对债权关系的扭曲

不动产买受人主观过错作为案外人执行异议之诉中唯一的主观要件，其立法初衷强调的是避免买受人消极不行使权利与恶意串通逃避执行的行为。[13]在实践中，对案外人过错的把握一般采取从严标准。②但即便如此，主观过错要件的设置依旧欠缺合理性。

根据法律规定，在同等条件下，当事人主观过错的有无将得出两个截然相反的裁判结果。

1.主观过错不存在。当认定主观过错不存在时，不动产买受人执行异议之诉胜诉，虽得排除强制执行，但买受人为此需负担举证责任：不仅要证明其不存在主观过错，且要进一步证明其主张的民事权益达到足以排除强制执行的程度。这其中暗含的逻辑前提是：对民事权益达到足以排除强制执行的效果判断中，买受人过户登记主观过错的存否，会影响到买受人基于买卖合同请求出卖人履行合同义务的债权效力。就是该债权是否达到“债权平等主义”下一般债权的效力层级。如果过错存在，则买受人的债权处于一般债权效力层级之下。申请执行人对被执行人的债权就是此处“一般债权”效力层级的代表，买受人的债权此时不得排除申请执行人的债权。换言之，法律为不动产买受人排除强制执行提出了更高的要求：基于物权公示基础，法律为申请执行人债权拟制了优先级。

2.主观过错存在。当认定主观过错存在时，不动产买受人执行异议之诉败诉，不得排除强制执行，登记在被执行人名下的、应在不动产买卖合同中交付的标的房屋进入执行程序，并以其拍卖价款清偿申请执行人的债权。而不动产买受人因出卖人对买卖合同中标的物丧失所有权构成根本违约，得撤销合同，请求出卖人返还价款，或提起不当得利之诉。但此时，鉴于被申请人实际经济状况，不动产买受人只能就其请求返还不当得利的债权，拥有理论上得偿的可能性，而实际处于不能得偿的地位。[10]虽然一般认为，“某债权人先为强制执行而受清偿时，其他债权人，纵其债权发生在前，亦仅能就剩余财产受偿”[12]，但仅以主观过错为由，致使正在进行中的给付行为被迫中断，并将其给付内容转而清偿另一债权，不得不令人怀疑该主观过错得足以打破债权平等性的合理性所在。

不仅如此，以主观过错存在而不得排除强制执行还有扩大被执行人责任财产范围之虞。以不动产买受人执行异议之诉为例，买受人与出卖人之间签订有不动产买卖合同，双方互为给付。其中，房屋作为买受人给付价款之对价，从出卖人财产中划出为买受人所有，而出卖人对应地享有房屋价款所有权，或部分款项所有权及一部分债权。基于现代社会民事责任的承担以财产责任为主的实际，该买卖合同的本质可看作房屋与一定量货币所有权的交换，房屋所有权成为一定量货币所有权的对价物，交易行为成为一定量货币所有权与对价物的置换和流转过程。[4]因此，在强制执行中，登记在被执行人名下的、处于交易过程中的标的房屋，已经被置换为一定数量的货币所有权。若对标的房屋强制执行，则标的房屋所代表的该特定数量的货币所有权在债务清偿过程中被计算了两次。换言之，被执行人责任财产范围中不仅包含了该房屋的货币对价，还包括了房屋本身。被执行人责任财产范围被不当扩大的同时，与被执行人责任财产范围中房屋价值的重复计算相对应的，是不动产买受人的巨大损失——不仅不能拿回房屋价款，也没有得到对价的房屋所有权。即使事后不动产买受人可提起另诉，但在本诉中，强制执行以损害买受人债权实现可能性的方式，成全了申请执行人的债权。主观过错虽然不属于债权债务关系成立时的约定内容，但已实际影响到买受人债权的效力评级，实体上将不动产买受人置于劣势地位。

三、总结

与其他案外人执行异议之诉不同，不动产买受人主张的“足以排除强制执行的民事权益”在我国登记公示主义背景下，其拥有受到《物权法》的规制。在已经订立合同且基本履行合同义务但尚未办理过户登记的情况下，买受人的民事权益处于由债权向物权过渡的尴尬境地。若将其解释为物权期待权，则因“物权法定原则”的存在，尚不足以获得法律上的优先效力进而排除执行。以此为一般论证思路的裁判也难免陷入法理上进退两难的矛盾中。在案外人执行异议之诉中，应当将“足以排除”限定为法律效果。一般裁判中先论证案外人权利的优先性，再得出“足以排除强制执行”认定的裁判思路是对“足以排除”关系的狭隘解释，侵害了案外人主张民事权益的程序利益。案外人主张的民事权益与申请执行人的金钱债权在法律效果的实现上应当是互斥关系，而非优先关系。该互斥关系也是被执行人责任财产范围划定的应有之义。在此基础上，不动产买受人执行异议之诉案件中不动产买受人的权益主张才得以脱离《物权法》的限定，以债权关系加入是否“足以排除强制执行”的论证中去。

然而，不动产买受人提起执行异议之诉中，买受人主观过错的条件设置又将裁判思路引到此前的路径上。由于买受人主观过错仍是从物权角度出发建立起的规制要求，立法对其课以更高要求的证明标准，不论是否存在主观过错，不动产买受人在排除强制执行中都被置于先验的不利地位。此外，强制执行不当扩大了被执行人的责任财产范围，以牺牲买受人债权实现可能性的方式保全申请执行人债权，实质贬损了买受人权益。

不动产买受人在执行异议之诉中处于劣势地位，究其根本在于不动产买卖中债物转化环节性质认定的空缺。买受人基于债权取得房屋所有权与《物权法》上取得不动产所有权的形式外观对接异步，主观过错条件的设置使得对接异步中买受人程序与实体上的不利显性化。因此，在买受人实际拥有不动产物权之前应当维持其债权认定，并就履行情况决定被申请人责任财产范围的划定。买受人交付价款并实际占有的行为符合《物权法》第一百四十二条但书规定精神，构成对申请执行人债权的排斥。[14]否定买受人主观过错的“一票否决”效力，也是基于基本法理的应然选择。

注释

①2011年《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第10条第4项否定了案外人仅仅依据债权请求权即可提出执行异议之诉乃至排除强制执行的可能。

②《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第16条第2款规定：“第三人对此没有过错”，是指案外人（第三人）未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成。案外人为规避法律、行政法规规定或逃避债务，故意将财产登记在被执行人名下的，应当认定其具有过错。