生态环境损害赔偿合目的性的制度保障巩固

摘要 生态环境损害赔偿的实施需要配套规章支持。美国内政部（DOI）制定的自然资源损害评估规章，确立了由受托人组织实施、依规划、分阶段的自然资源损害评估程序。其通过“预评估”筛选、过滤不当案件，在正式评估中严格区别“损伤”与“损害”并进行合理转化，为后续生态修复的实施提供了良好基础。DOI规章的成功经验在于：第一，内容具体、明确，衔接立法，高规格，确保可操作性;第二，强调公众参与，鼓励多方合作，动态灵活调整，确保公信力;第三，区别事实与价值，转化科学与法律，分阶段、分步骤处理，确保制度理性;第四，范围限缩，层层过滤，注重实施基础，强调成本收益，确保可实施性;第五，坚持回复导向，着眼“服务”恢复，强调同等补偿，确保环境实效。我国生态损害赔偿立法较为粗略，配套制度不足，应从以下方面完善：第一，完善评估细则，概念术语与相关立法保持统一，提高可操作性;第二，明确鉴定评估规则的司法适用效力;第三，区分科学"损伤"与法律"损害"，避免损害类型"全覆盖"; 第四，修订细化《总纲》，明确实际修复成本方法优先，经济价值方法补充，确保可实施性;第五，优先实施修复责任，金钱赔偿后位补充，确保修复实效。

关键词 自然资源损害赔偿;合目的性;美国;规章

中图分类号 D922.68   文献标识码 A  文章编号 1002-2104（2021）04-0155-09  DOI：10.12062/cpre.20200935

我国法律实践中的生态损害赔偿重赔偿、轻修复[1]，偏离修复目的，有“异化”为罚款的风险[2]。作者以对美国超级基金法中的自然资源损害赔偿制度的实施发挥重要保障作用的内政部（DOI） 规章为例进行说明，介绍其具体规则，归纳其成功经验，以为我国制度完善提供些许借鉴。

1 自然资源损害赔偿与DOI规章

1980年美国国会制定的《综合环境反应、赔偿及责任法案》（Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act of 1980，CERCLA）规定“自然资源损害赔偿”（Natural Resource Damage， NRD）制度，希望通过对受损资源的修复和替换实现恢复受损环境[3]。但在该法制定之初几年内该制度却鲜有实践，以至于被称作“沉睡的巨兽”[4]。原因在于相关条款并未对赔偿的具体构成和认定做具体界定。由于该赔偿涉及生物学、化学、生态学、经济学、工程学、数据学、病理学等多专业问题，非法官之所长，而立法又未提供评估损害的权威方法[5]，故难以实际开展。其实，国会立法时即意识到此问题并有所安排。CERCLA明确要求总统在该法通过后两年内制定“自然资源损害评估规章”（Natural Resource Damage Assessment， NRDA），明确损害认定的具体因素和规范、流程。基于该规章的专业性，总统把制定权下放给内政部，后者分别于1986年和1987年发布针对复杂案件的B规章和简单案件的A规章并历经多次修改。目前版本是2008年基于联邦咨询委员会的建议进行的修订版[6]。

2 DOI规章中的自然资源损害评估：主体、范围与流程

在NRDA中，主导损害评估的是受托人，包括联邦或州的自然资源管理机构以及印第安部落，具体实施者则是获授权可以受托人名义行动的官员，专业问题可由下属机构辅助解决。如经济分析支持由政策分析办公室提供，科学或技术分析支持由美国地质调查局提供，法律咨询由法务办公室提供[7]。在自然资源损害同时涉及联邦和州的情况下，会组成受托人委员会共同进行。譬如，在因墨西哥湾漏油事件所引发的“深水地平线”案中，就有4个联邦受托机构和5个州受托机构共同组成受托人委员会来主导损害评估及修复[8]。

CERCLA对自然资源的界定较为宽泛，指一切为受托人拥有或管理的土地、鱼类、野生动物、生物群、空气、水、地下水、饮用水源以及其他类似资源。NRDA将之归为地表水、地下水、大气、地质、生物5类。其适用情形限于依法应当担责的油类和毒害物质排放致损，并排除“不可逆转和不可挽回承诺”等豁免情形。NRDA还要求须“成本有效”“资料充分性”。

规章分“导论”“预评估”“评估计划”“A程序”“B程序”和“评估后”六章，力求“为评估自然资源损害提供一个成本有效的标准化程序”。在导论部分，规章对适用范围、立法目的、隔年审查、基本流程、赔偿项目及索赔限制，以及如何做到守法合规作专条规定，并详细界定了47个重要概念。以下重点介绍常规适用的B程序。

依据规章，正式评估前须先进行“预评估”。在发现可能的索赔线索时，受托人应先通知潜在的其他“受托人”寻求合作，判断损害是否源于未知排放，并就致害行为、受害场所、潜在责任人、免责事由、致害机理及潜在风险等基本情况展开初步调查，搜集可得信息，以保证只有在索赔很可能成功的情况下才启动正式评估，其先决条件包括“进行评估所需信息较为充分且能以合理成本獲得”“已经采取或即将实施的反应行动不足以充分救济”等。相关信息及结果记载于 “预评估认定书”。

经预评估，如认为确有索赔可能及必要，受托人须制定“评估计划”，列明拟采取的评估程序类型（A、B抑或二者的组合）、预估的损害赔偿额，以及诸如取样地点、调查方案、应收集样本的数量和类型、拟进行的分析测试、拟定的修复期间等关键信息，其内容应细致到有助于判断是否符合成本有效性、是否符合受托人的法定职权，并包含向公众分享数据、样品等分析结果的程序和时间表。计划制定前，须告知其他潜在受托人以及赔偿责任人，邀其参与制定;计划完成后，则须向这些主体及任何感兴趣的公众开放信息，提供不少于30天的评议期。

正式评估部分包括“损伤鉴定”（Injury determination phase）“量化”（Quantification phase）和“损害认定”（Damage determination phase）三阶段，每一阶段的目标、要求、操作步骤、实施要点、判断因素和取舍标准都有详细规定。受托人依照指示，就自然资源是否受到损伤、影响后果如何进行判断，并就如何救济制定 “修复和损害赔偿认定计划”，列明拟采取的修复方案，确定具体行动，选择估值方法，对建议行动的实施成本和回复期间的价值损失进行计算，得出具体损害赔偿额。

上述步骤完成后，“损害评估”的主体阶段即告完成，进入执行、追责的“评估后阶段”（Post-Assessment Phase）。此时，信托人须整合评估过程中的所有重要信息，尤其对判断、选择起到重要支持作用的辅助材料，形成“评估报告”，与要求赔偿的“催款单”一并发送潜在责任人，并留出至少60天的回应期。逾期可以起诉，前述材料即具有可反驳推定效力。赔偿金存入联邦或州财政部开设的独立账户，专用于为救济经评估程序所确认的损害的恢复。受托人须以“修复和损害赔偿认定计划”为基础制定详尽的“修复计划”，描述资金如何用于救济损害，说明修复、恢复或替换、重置如何具体实施。

3 DOI规章中的损害赔偿：从事实损伤到法律损害

为从生态环境的客观变化得出法律上可主张的赔偿金额，须跨越事实与价值的鸿沟，NRDA通过对“损伤”（injury）与“损害”（damage）的区别和转化来实现，前者是一个科学概念，指自然资源因污染所致“化学、物理性质或保育能力发生不利变化”的客观状况;后者是一个法律概念，指“受托人因自然资源被伤害、毁损或减损而诉请赔偿的金额”。 具体步骤分为三阶段。

3.1 损伤鉴定：从“状态变化”到“资源损伤”

生态环境的状态变化是否属于有负面评价从而有救济可能的“损伤”，是损害赔偿的门槛性问题。对此，规章详细界定损伤的具体构成，分别就前述五类具体资源的损伤标准和判断方法作细致规定。受托人须先将受影响对象是否为前述五类资源，继而以符合要求的检验方法判断受影响资源的指标变化是否达到规章规定的“损伤”标准，并确定污染物传播的具体路径。由此获得识别的损伤——指标资源的特定变化——将成为后续阶段量化后果、计算赔偿的基础。

为保证判断的科学性和规范性，NRDA分别规定“路径确认”和“检验方法”，前者就路径判断的考量因素、证立标准及信息不全时的情况处理做出指引，并规定各类指标资源的路径判断;后者对可适用的检验方法做出明确要求和具体规定。

3.2 量化：从“资源损伤”到“服务减损”

“量化”阶段对伤害事实的后果做定量分析，规章以“服务减损”为核心指标。 “服务”指“资源所发挥的物理和生物功能以及人类对这些功能的利用”，“减损”指资源提供服务的减少，对减损程度的确定即为“量化”。不管受损资源的具体状况如何差异，从量化角度只需考察其状态变化导致服务减损的程度即可。对此，规章也提出明确要求，就步骤、内容、方法、豁免以及五类资源各自的具体规则作出细致规定。

服务减损的参照是“基线”，即“若涉案污染排放未发生，被评估区域可能存在的状况”，故量化阶段实际计算的是受损资源“在基线状态时所提供服务的质量和数量的减损”。规章制定专门条款，对基线数据的选择、历史数据、控制区、基线服务相关信息、可用数据的条件以及具体规则作出细致规定，并对资源的可回复性分析作专条规定，明确回复期间的计算方法和考虑因素。

3.3 损害认定：从“服务减损”到“回复成本”

损害认定阶段要将服务减损转化成具体金额，故该阶段的规定主要围绕金额计算的两大要素——计算依据和估价方法展开。提供“基线回复成本”和“可补偿价值”两个选项，并分别规定各自适用的计算方法。

3.3.1 基线回复成本

基线回复成本是为使受损环境回复到基线状态所需支付的必要成本，是对资源服务能力丧失的救济，着眼于服务能力恢复。在普通法中，财产性损害赔偿的计算依据一般有两类：损害前后的市场价值差额或修复受损财产至原状的合理费用。实践中通常采用“市场价值减少”或者“修复费用”中的较少者[10]，此也为1986首次发布的NRDA所采用。但在Ohio v. U.S. Department of the Interior案中Ohio v. United States Dep't of Interior， 880 F.2d 432， 442 （D.C. Cir. 1989）.，

法院否决规章的规定，认为CERCLA § 9607（f）（1）“清楚表明了国会的意图，即将修复费用作为损害赔偿估价的基本依据”，并指出多数情况下自然资源的修复费用会超过其市场价值差额，在 “较少规则”下，原告只能获得丧失的使用价值赔偿而不能获得修复费用，这明显悖于CERCLA的目的和初衷。故法院判决支持全面修复费用，哪怕远超市场价值差额。该案使NRDA的损害赔偿规则发生重大改变，规章在1994年的修订时删除“较少原则”，此后基线损害赔偿都是基于回复成本而非市场价值差额[9]。

DOI規章规定了两种可选择的基线回复方式，一是将受损资源修复（restoration）或恢复（rehabilitation）到基线服务状态，二是替换（replacement）或重置（acquisition）能提供同等服务的资源。

故回复费用实为受损资源的“修复费”或“重置费”。规章并明确规定前者优先，如修复不可行，需记录理由，作为考虑或建议采用替换方案的依据。

基线回复成本不菲，内容复杂，方式多样，可选空间很大，须规范实施。规章专条规定“修复和赔偿计划”和“修复恢复替换重置方案”。据此，受托人要先就如何实现基线回复制定“合理数量的可行方案”，对拟采取的具体行动及可能更换、重置的具体替代物做出说明，确定受损资源的基线服务状况、与当前状况的比较，以及预计的服务丧失期间，并依要求选择最优方案。规章明确应优先采用“最小干预的自然恢复方案”，强调技术可行性、预期收益比、成本有效性等现实因素。方案确定后，受托人以之为基础制定“修复和损害赔偿认定计划”，列举各种替代性方案，说明建议方案的具体内容及作出选择的理由、测算建议方案成本的方法等，向公众公开并接受审查，为此，方案内容须细致到能使他人作出具体评价。

在计算方法方面，规章的“使用价值方法”（use value methodologies ）条款分别从形式和实质两方面作出要求，前者要求必须从规章列明的或符合其要求的方法中进行选择，后者则强调可用的方法必须“可行可信”“能以合理成本执行”“经济划算”（cost-effectiveness），并就列出具体判断标准。回复成本为受托人为实现修复、恢复或替换、重置所开展的行动的必要费用，包括直接费用和间接费用两部分，具体方法可依情形从比较法、单位法、概率法、要素法、标准时间数据法、费用-时间估算关系法中选择。据此，最终计算的基线损害赔偿额就是经公众评议后生效的“修复和赔偿认定计划”所建议的“修复方案”中的各项预期行动的费用。如果这一费用过高，实践中也可能有所折扣。如果资源修复不可行，或修复成本远超资源的社会价值，法院可能会支持免除部分费用。如在Puerto Rico v. S.S. Zoe Colocotroni案中，法院認为确定损害赔偿的主要标准是权力机关或其指定机构修复或恢复受损环境到未受损状态所合理发生的成本，或尽可能地接近这个目标，而不是严重不成比例的支出。

3.3.2 可补偿价值

可补偿价值是对公众从排放泄漏发生到资源被修复恢复或替换重置期间因服务减损所受损失的补偿，属于可选项目，是否主张此项索赔由受托人自由裁量。可补偿价值可以包含受损资源减少提供的服务的经济价值，包括“公众使用”（public use value）的价值和“非使用价值”（nonuse values）。

“使用价值是受损资源提供给公众直接使用的服务的经济价值”，其成立受到双重约束。一是“承诺使用”（committed uses），指现存或已被列入计划确定将要发生的公众使用，后者须在毒害物质排放泄漏发生前就为相关法律、行政、财政或金融文件的记载所承诺。二是此种利用必须“很有可能”（reasonably probable），而不仅仅是“有可能”（in the realm of possibility），纯粹“推测性使用”（purely speculative uses）被明确排除在可赔范围之外。譬如，在State of New Mexico v. General Electric Co. 地下水资源损害案中New Mexico v. General Elec. Co.， 322 F. Supp. 2d 1237（Decided Jun 19， 2004）.，受托人主张该地区一直作为公众供水源，受托人主张公众饮用水使用丧失。新墨西哥州地区法院和第十巡回法院认为，虽然污染发生时该资源的确处于被使用状态，即存在“承诺使用”;但因为CERCLA要求的反应行动——关闭被污染的水井，替换干净水井——已经对这种使用进行了救济，故法院认为公众在此方面没有被剥夺任何东西，并不存在实质使用的丧失，从而驳回受托人此项主张。

“非使用价值是公众从资源中获得的直接利用以外的经济价值”，

包括存在价值和选择价值。“选择和存在价值虽代表被动使用，但却能反映人类对资源获得的利用，因而从字面上看也应该用于评估损害赔偿。”Ohio v. U.S.Dept of the Interior， 880 F.2d 432（D.C.Cir. 1989）.联邦法院、NRDA及许多学者都认为非使用价值应被纳入自然资源损害评估的考量范围[11]，但一些州的法律明确排除此项索赔，如《密歇根州自然资源和环境保护法》第20104条（3）NATURAL RESOURCES AND ENVIRONMENTAL PROTECTION ACT （EXCERPT） Act 451 of 1994，324.20104.。

可补偿价值可通过经济价值评估方法如消费者盈余、经济租金或参照相关私人使用的费用进行计算，也可使用回复成本类方法即通过计算获得回复期间丧失的等量服务所需采取的资源修复、替换或重置行动的费用来计算。早期版本的NRDA倾向前者，尤其通过建立虚拟市场以个人支付意愿来估价的“条件估值法”（Contingent valuation），一度受到规章和众多学者青睐[12]。但实践中使用条件估值法的案件很少，受到法院支持的更少。[13]原因之一是用条件估值法计算出的赔偿额通常过高，如New Jersey Department of Environmental Protection v. Exxon Mobil Corporation案中，该法算出的损害赔偿是8 000万～10 000万美元，而替换费用法算出的只有2 000万美元[14]。原因之二是计算费用过高，如United States v. Montrose Chem. Corp.案中，受托人与被告和解的最终金额是7 300万美元，其中条件评估法的研究计算费用高达

1 000万美元United States v. Montrose Chem. Corp.， No. CV 90-3122-R （C.D. Cal. filed Mar. 27， 2000）.。因此，在实践中，回复成本法更受欢迎。正如有学者指出的，“修复成本法关注自然资源的品质，但并不以货币价值评价这些资源，从而避免了以经济材料对资源定价所招致的道德批评”[13]。在另一部类似规章——NOAA依《石油污染法》（Oil Pollution Act）授权制定的“自然资源损害评估规章”，对可补偿价值一直是用修复费用方法（restoration costs approach）计算的[9]。故在2008年的最新修改中，DOI规章也借鉴NOAA规章增加了基于修复费用的计算方法。

规章列举了11种可补偿价值的计算方法，其中4种是以修复费用为导向的。虽然规章未明确修复费用法的优先顺位，但实践中如果受托人在采用不太可靠的经济价值方法前没有充分考虑修复费用方法，则被告将有很坚实的法律基础拒绝评估结果，也会要求受托人补偿损害评估费中进行这部分研究的费用，故修复费用法实际上更受青睐。

另外，不管以什么方法计算，针对可补偿价值的赔偿资金最终也要用于修复、重置等能切实改善环境质量、提升服务的活动，并须在最后阶段的“修复计划”中载明。在原位修复无法实现的情况下，修复也可在其他区域进行，但须严格遵循同质同类等效要求。譬如，在United States v. Fisher案中United States v. Fisher 977 F. Supp. 1193， 1202 （S.D. Fla. 1997）， affd， 174 F.3d 1201 （11th Cir. 1999）.，由于条件限制，在海草被船舶螺旋桨破坏的区域进行原位修复已不可能，原告认为最好的替代方案是将海草移植到不受船只影响的区域，故试图在另一已变成无发动机区的地方进行修复。为实现“从修复中得到的全部资源服务等同于因损害丧失的资源服务”，受托人用栖息地等值分析法折算出在该区域修复1.55英亩的海草栖息地可以赔偿原区域受损的1.63英亩海草，制定了在规模和性质上与修复原受损区海草大致相当的修复计划，计算出351 648美元的损害赔偿额。

4 DOI规章的成功之道

由上可知，如目标条款所示，NRDA通过环环相扣的规则流程建立起一套“依规划、分阶段”“适当、必要和充分的” 制度体系。经层层筛选后得出的结论，可保证相当的科学性与合理性，较能让人信服，预期实效良好。其中至少以下几点经验值得借鉴：

第一，内容具体、明确，密切衔接立法，级别高规格，确保可操作性。自然资源损害赔偿虽“借道”损害赔偿这一古老制度，但无论性质、功能还是主体、内容都异于传统，须特别立法。正如有学者指出，“正是普通法的这一缺陷导致了以综合的联邦环境立法规范自然资源损害赔偿制度的需要”，使其法源“经历了从普通法到制定法的演进过程”[15]。但对于自然资源损害赔偿的实践而言，仅法律层面的原则性规定仍是远远不够的，必需有更细致的配套规章予以补充，其原因不仅在于生态环境的开放、多样导致损害认定的复杂和专业，还在于生态环境和涉案利益的公共属性——据以索赔的受托人实际上是代表公众保护环境的公益维护者，其与受损资源之间既没有独占利益从而难保证充分关心，也无处分自由可任意放弃，只有“代”公众进行保护的义务和责任，故需要通过立法的指引、约束和规范使认定过程尽量“客观化”，最大限度减少“任性”空间，并处处“留痕”，为审查、检验行为正当性提供佐证。

正因为此，NRDA给人最直观的印象就是内容的细致，其主体程序不过三阶段，却以46条、5万余字的庞大篇幅建立起缜密的规则体系。其中每一部分，都是围绕主体、目标、步骤、实施条件、主要行动、基本要求、主要内容、考虑因素、判断标准、疑难处理、成果要求等现实问题展开，内容具体，要求明确，术语界定清楚，近乎“操作手册”。譬如，在损伤界定、致害路径判断、服务减损量化、基线分析认定这些关键问题上，规章均不厌其烦地既提出总体要求，又分别就五类指标资源的判断单独规定。

需要特别指出的是，这里的“操作”，不仅主要是技术层面的，更是法律层面，就法的执行和实施而言的。作为一個依法律的明确要求而制定的配套规章，NRDA从目的到内容、从体系结构到流程安排都是围绕CERCLA条款的适用展开，尤其在概念术语方面，与立法无缝衔接，非常便于法律操作。许多规定本身即有立法属性。譬如，其对赔偿项目具体构成的规定、对作为管理者的受托人之行为的规范、对损害赔偿的计算方法和适用顺序的限定、对程序期间的规定，乃至对赔偿资金如何管理、使用的安排等，实际上都是在界定法律、创设规则、施加义务、支配公产。而之所以能够如此，也是与其由法律授权、代总统行事的高规格“身份”分不开的。

第二，强调公众参与，鼓励多方合作，动态灵活调整，确保公决公信。传统损害赔偿高度尊重当事人意愿，如何请求、索赔多少，纯属原告自由。但自然资源损害赔偿认定不同。一方面，其具有“可反驳推定”的优势证据效力，一旦确定，被告极难反驳，应当知情、参与。故NRDA要求制定“评估计划”前须通知所有潜在责任人，邀请其参与计划制定和执行。另一方面，该认定关乎公益救济，如何而为，也须充分听取公众意见。

需特别注意的是，在美国，自然资源损害赔偿是以英美法中特有的公共信托理论（public trust doctrine）为基础的。根据该理论，联邦或州政府基于人民的“信托”管理和保护具有公共属性的自然资源，尽管政府作为“受托人”拥有对自然资源损害赔偿的请求权，但却是为保护公益提起，故须听从公众意见，不能仅凭自我意志决定;公众作为信托关系的受益人，应拥有知情、参与的机会和权利，并受到司法的审查和保障[16]。故而，在NRDA中，几乎所有重大决策，如评估计划、修复和损害赔偿确定计划、修复计划等重要文件的制定，赔偿方案、计算方法的选择等，都要公开信息并听取评议。在各方当事人和广大公众的参与、商讨、监督下进行的评估，其合理性、权威性及可执行性都更有保障，也是该评估具有公信力，获得“可反驳推定”地位的根本原因所在。

自然资源损害赔偿的公益性也意味着其实施涉及多机制、多部门关系，需协调、统一。对此，NRDA一方面协调与环保部门主导的“反应”行动的关系，以反应行动不能充分救济作为启动条件，以超出反应行动救济范围的“剩余损失”作为损害认定的范围和基础，以反应行动以外的举措为修复内容，从而避免可能的重复执法、重叠担责和修复。另一方面强调潜在受托人之间的合作，尤其在制定评估计划前，须广发通知，广邀参与，确立牵头机关，统一行动，不仅可避免不同部门之间的权力冲突、利益争夺，而且也尽量使问题一次性解决，避免其他部门以救济不充分为名反复索赔，保证“国家”的一致性和公信力。

另外，也正因为自然资源损害赔偿的公益属性，其良好实施须充分公共探讨，即使内政部也不得以自我意志完全决定。故CERCLA要求NRDA须两年审查一次，根据实施情况和公众意见进行修改，此举对制度完善发挥了重要作用。譬如，规章对回复费用的计算以“全面回复”取代“比较差额”、在可补偿价值的计算方法中增加“修复费用法”等对实现“回复导向”具有重要意义的规定，都是在后续修改中进行的。

第三，区别事实与价值，转化科学与法律，分阶段、分步骤处理，确保制度理性。生态环境损害认定不仅处理需科学探究的事实问题，还涉及诸多需立法决定和政治选择的价值问题。NRDA区别injury与damage，根据界分和转化需要把评估分为三阶段，每一阶段针对不同任务、对象确立不同的考量因素和判断方法，提出不同的标准要求和操作流程。譬如，在主要解决事实问题的“损伤评估”阶段，规章主要通过对目的、方法的要求来规范实施，以保证判断的科学性;在涉及政治选择和价值判断的“损害赔偿确认”阶段，则更强调对替代性方案的比较与选择、决策依据的考量范围，以及决策过程、公众审查等程序机制的运用，以保证决策的公平、公开、公正。科学的归科学，法律的归法律。这种泾渭分明、各守其道，使最终结果兼具科学性与正当性，降低了纯粹科学决策的单薄与专断。

第四，范围限缩，层层过滤，注重实施条件，强调成本收益，确保可实施性。自然环境有相当的自我修复能力，环境变化是人类行为的伴生物，生态修复耗资不菲、成本高昂。种种现实因素决定了生态环境损害赔偿只应在确有必要、切实可行时才用。对此，一方面，NRDA通过规则设置和程序过滤把可实际追偿的案件限制在合理、必要范围内。譬如，预评估把考察范围限缩为五类具体资源，损失鉴定限缩为相应状态变化的具体指标，量化阶段限缩为相关服务，损害赔偿阶段更限缩为回复成本和可赔偿价值。据此，只有那些使公众受到实际损失、有回复可能的重要资源的特定状态变化才是损害赔偿救济的真正对象，兼顾合理必要与适度可行。把“反应行动不足以充分救济”作为启动正式评估的先决条件，也是对合理性、必要性的强化。另一方面，NRDA重视实施条件，把可实施性及成本收益作为重要判准。规章开篇在目的条款中即把“成本有效性”作为核心目标。在制作及审查诸如评估计划、损害赔偿认定计划、修复方案等重要文档，收集信息、选择方法、制定方案等具体活动，以及判断评估费用是否合理时，NRDA都把成本有效性作为重要判准。由于评估本身的高成本性，规章设置预检程序以确保很有可能成功的情况下才启动正式评估，并把必要信息的充分、易得作為判断因素，以避免贸然启动，徒劳无功。又如，在修复方案的选择中，规则明确要求须把技术可行性、预期成本收益比、拟议行动本身的环境影响、环境的自然恢复能力等作为方案选择的重要考量。据此，信托人在做出最终决定时，不仅要有环境角度的论证，还要说明对这些现实因素进行了充分考量，做出了合理抉择。而是否的确如此，则要受到公众乃至被告的审查和评论。在这些机制作用下，不切实际的漫天要价可得到有效控制。

从实施角度看，不同阶段的层层过滤和选择，使评估成为在专业认定和公共讨论的互动中不断走向深入，最终形成具体方案的综合决策过程。评估结束后所收获的，不仅是一个可主张的金额，还附有经过综合考量、受到各方审查、具有极大现实性的具体修复方案，为后续修复实践的开展提供极大便利。NRDA确立的资金支配和使用规则，也为这一笔名为赔偿、却不能任由原告支配的巨款真正用于修复和改善环境提供制度保障。

第五，坚持回复导向，着眼“服务”恢复，强调同等补偿，确保环境实效。损害赔偿与罚款均为对违法者之环境代价的货币体现，差别在于后者只惩罚而前者用于填补和

回复，救济效果更直接。是故，回复受损环境才是实现生态环境损害赔偿的制度目标和价值所在，对此NRDA建立了一系列保障机制：在保证案件确有回复可能的情况下，更通过保障“回复成本”的优先地位确立了责任机制的“回复导向”。譬如，在赔偿项目上，规章把恢复费用作为基本项目、必赔项目，而可补偿价值的赔偿仅为可选项目。这意味着，在条件不具备（如被告财力有限），二者无法兼时，应优先主张回复费用，使受损环境回复到基线状态。只有在此一基本目标得到保证的情况下，才可锦上添花，根据实际情况追偿可补偿价值。把对可补偿价值的求偿

规定为信托人的可选权利，也意味着信托人可以根据责任人在基线回复方面的“表现”——是否积极配合，承担金额多少等——来决定此部分的索赔额，甚至以之为筹码与其谈判，促使其积极行动，使这部分赔偿也服务于状态回复这一总体目标。可补偿价值赔偿所得金额也要用于实际修复，服务于环境改善与提升。在赔偿规则上，规章对“价值比较”的摒弃和“全面赔偿”的肯认，更为实现充分恢复提供坚实保障。在方式选择上，规章限定顺序为：自然恢复优先，修复、恢复次之，更换、重置再次，严格限定“替代性”修复，都体现了对环境实效的追求和对虚拟填补、变相惩罚的排斥。规章要求言必有据，为证立赔偿须制定内容详尽、现实可行的具体方案，也为恢复工作的切实开展提供便利条件。

5 我国相关规章的不足

在我国，鉴定评估规则也与生态损害赔偿制度一路相随。从2011年的《环境污染损害数额计算推荐方法（第Ⅰ版）》，到2014年的《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》（以下简称“方法”），再到2016年的《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲》（以下简称“总纲”），在司法实践的推动下，由国家环保部门主导的生态环境损害鉴定评估规范体系不断完善，力求“为司法机关审理环境污染案件提供专业技术支持”“使生态环境依法得到保护”[17]。在内容上，它们发挥后发优势，多方参考美国自然资源损害评估、欧盟环境损害评估等成熟做法[18]。尤其在评估方法上，《总纲》规定的“替代等值分析”和“环境价值评估”与NRDA中的“回复成本方法”和“经济价值方法”大致对应，并规定前者优先，只在前者不可行的情况下才用后者“如果替代等值分析方法不可行，则考虑采用环境价值评估方法。”参见《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》8.2.4。。但司法实践呈现的却是另外的状况。换言之，与NRDA表象类似的《总纲》《方法》在实践中并未充分发挥应有作用。与前述NRDA的成功经验相比，我国立法至少存在以下不足：

其一，在可操作性方面，仅篇幅而言，即有较大差距。NRDA正文39条，近5万字，另有3个针对具体问题的“附件”;而我国《总纲》均仅10余条，加上附件亦不足万字。如果说NRDA近乎“操作手册”，《总纲》则是名副其实的“指南”。当然更重要的

还在于性质和内容。与NRDA由法律规定、经总统授权、以保障相关法条

的具体实施为己任不同，

《总纲》仅为环保部门依职权制定的推荐性司法鉴定技术文件，等级不高、约束有限，与一般鉴定

材料无异，难得到普遍适用。而作为以方法指导为己任的技术规范，《总纲》无论视角、概念还是方法、表述也都是科学层面的，即使法院认可，也不便准确适用。

其二，在公信力方面，作为一个技术规范，《总纲》的规范对象是接受委托进行鉴定的技术人员，属于从事社会服务的第三方，与NRDA中作为原告和监管者的“受托人”性质迥异，行为要求及认定效果大相径庭：后者强调公众参与，鼓励多方合作，关键事务（如计划制定，方案拟定，方法选择等）为各方主体参与下的“公共选择”，体现的是公共的意志和意愿;前者却把损害评估视为纯粹技术判断，秉持“独立客观原则”，要求“鉴定评估机构及鉴定人员应当运用专业知识和实践经验独立客观地开展鉴定评估，不受鉴定评估委托方以及其他方面的影响”

《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》4.1.3。，严重缺乏信息公开和公众参与。诸多科学上并不确定、需要运用价值判断、实际影响公共利益的重大事项都由技术人员自主决定，其公式推算，办公室操作，难让人信服。司法实践中不乏各方各自委托，结果大相径庭，法院随意选择的乱象。如“山东省环境保护厅与山东金诚重油化工有限公司等土壤污染责任纠纷”案中

济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1467号民事判决书。，双方专家辅助人在污染范围确定、损害赔偿计算方法选择等问题上出现了完全相反的认定，而法院聘请的咨询专家也未明确区分，最终法院综合专家辅助人和咨询专家的意见，酌定两被告分别承担80%和20%的赔偿责任。

其三，对“损伤”与“损害”的区别是NRDA成功的关键，而《总纲》的制度思考和设计始终停留在技术层面，没有区分二者，甚至没有区分的意识。一个直观表现是，《总纲》“术语和定义”部分把实为“损伤”的各种事实性“损害”全都译为“damage”。从内容上看，《总纲》也没有对认定做不同阶段的划分，而是把损害赔偿额与对损伤“量化”混做一处、把“损害价值”与救济措施的成本混为一谈，直接通过建立污染或生态破坏所致损失的折现量与恢复行动所得的折现量之间的等量关系来推算所谓“环境损益”《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》8.3.1。，并等同于损害赔偿数额;全程皆由技术人员封闭操作，依公式推演;再加上规定笼统，概念混乱。

其四，在可实施性方面，《总纲》未有“预评估”之类的筛选过滤机制，似乎一切环境影响情形都有可能，甚至“当基线确定所需数据不充分时”，也“可综合采用不同基线确定方法并相互验证”《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》5.2.2。。对于费用开支、经济成本、技术可行性等现实因素，《总纲》正文未有任何提及，更没有从此角度对方案制定、方法选择的限制或指引。在“生态环境损害无法通过恢复工程完全恢复、恢复成本远远大于其收益或缺乏生态环境损害恢复评价指标的情形”，也可通过“虚拟治理成本法”进行计算《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》A.2.3。。这种脱离现实基础的数字计算，难免“虚火旺盛”;而如何有效花费这笔以无法有效花费为计算前提的巨款，更难免很成“问题”。

其五，就环境实效而言，《总纲》规定优先使用基于回复成本的替代等值法，似乎体现了与NRDA类似的“回复导向”，但其“推荐性技术规范”的身份决定了该要求既未必得到技术人员的“参照执行”[19]，也难以获得法院的严格遵守。诸多案例表明，在司法实践中，简单、粗暴、易“天价”的“虚拟成本法”明显更受除被告以外的各方青睐，从而被广泛适用 《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》A.2.3。。退一步讲，即使该要求得到遵守，其也只是一种在诉讼阶段用于证明责任的“计算方法”，并不必然导向现实行动。赔偿是否以及如何运用于环境恢复，在本质上是一个责任方式及具体执行的问题，也非技术性文件所能决定。再退一步讲，即便原告和法院有实际组织修复、回复环境原状的强烈意愿，鉴定评估本身也难以给予有效支持：且不说那些本就以无法实现为前提的“虚拟”方法，即使以回复成本为基础的替代等值法，所依凭的修复方案也是一种实验室性质的、理论性的方案，与NRDA中由受托人主导、经各方评议、基于现实考量、伴以可行方案的修复计划，不可同日而语。这意味着，要想真正修复，实施者还得另拟计划，重新制定真正切實可行的方案。而这殊非易事！

最后，各方所孜孜以求、殚精竭虑、费尽周折计算出、追索到的巨额资金，到底如何妥善保管、规范处置，真正科学、高效地运用于环境实效的提升，迄今仍无统一、明确的权威规定。当然，对这个问题的处理本身也并非技术性文件之所能，故《总纲》未予提及，尚在情理之中。

6 我国制度完善的对策建议

作为一种复杂、综合的重大制度创新，生态环境损害赔偿的良好实施离不开科学、细密的配套规则，而此任务非当前《方法》《总纲》等纯粹技术性文件所能胜任。我国最新通过的民法典第1234条和1235条对生态环境损害赔偿做出专门规定，明确实施条件和赔偿项目，结束了长期以来该责任实施“无法可依”的尴尬局面，具有积极意义。但这两条规定很原则笼统，无法满足实践需求，故未来制度建设须注意以下方面：

第一，完善鉴定评估细则，概念术语与相关立法保持统一，提高可操作性。《总纲》等所适用的概念术语未与立法严格对应，造成理解困难、操作不便。应修订《总纲》的术语解释，使之对应于《民法典》中“修复生态环境费用”“生态环境修复期间服务功能丧失”“生态环境功能永久性损害”等关键术语，保证科学性与统一性。

第二，在司法解释中明确鉴定评估规则的司法适用效力，增强其司法效力。目前的鉴定评估规则在性质上仅为针对鉴定机构的技术性文件，在规范司法活动方面权威性和强制性有限，有必要“升级”为法律。在目前我国还没有专门的生态损害救济立法的情况下，可在《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）中增加肯认鉴定评估规则的司法效力的具体条款，如在第九条和第十条现有规定后各分别增加一款“承担相关环境资源保护监督管理职责的部门或者其委托的机构根据鉴定评估规则程序得出的结论，由被告就证据不成立承担证明责任”。

第三，區分科学“损伤”与法律“损害”，避免损害类型“全覆盖”。生态环境损害赔偿适用对象的立法表达，应采取类型化、法定化的思路，尽量避免抽象定义。《民法典》中的“生态环境损害”并不直接等同于《总纲》“生态环境损害”，后者本质上是科学层面的“损伤”，前者才是法律层面的“损害”，应以“违反国家规定”为前提，体现法定性。

第四，修订细化《总纲》，明确实际修复成本方法优先，经济价值方法补充，确保可实施性。“修复生态环境费用”应以基线修复方案的实施成本来计算，修复方案制定强调可操作性、成本有效性、公众参与，避免以无实际修复方案的虚拟治理成本方法计算。在生态系统功能能力永久丧失的情况下，可采用经济价值法计算“永久性损害”赔偿。至于“修复期间服务功能丧失”的赔偿，应选取最主要的服务功能为赔偿对象。此外，鉴定评估规则在内容上对基线、可修复性认定等关键要素进行细致规定，提供修复、替换等具体修复方案的制定方法，且要求公众参与和信息公开。在评估方法上，应为“修复期间服务功能丧失”提供界定恰当修复范围的具体方法，并明确修复费用方法优先。

第五，修复责任优先，金钱赔偿责任后位补充，确保修复实效。民法典规定的赔偿项目有两种组合，一是第1235条第（四）项“修复生态环境费用”与第（一）项“生态环境修复期间服务功能丧失导致的损失”，二是仅第1235条第（二）项“生态环境功能永久性损害造成的损失”。最高院观点是两组可并用，实际上，两种组合的本质区别在于生态系统功能的“能力”能否恢复，第一组针对“能力”能回复到基线的情况，第二组针对“能力”永久丧失的情况，二者只能是择一关系。由此，需要把制度思维从“赔偿”转换到“修复”上，意识到第一组项目可通过具体实际的修复方案实现赔偿，在有修复可能的情况下即不应再要求“永久性损害”赔偿。如此，方可避免多种赔偿项目的混同重复或滑向金钱赔偿而架空实际修复。

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Institutional guarantee of the purposive nature of eco-environmental damages

GONG Gu CHEN Yao

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou Zhejiang 310008， China）

Abstract The implementation of compensation for eco-environmental damage needs supporting regulations. The DOI （Department of the Interior） NRDA regulations have established a fiduciary， planned， and phased NRD assessment process， which， by filtering improper cases through ‘pre-assessment， strictly distinguishes ‘injury from ‘damage in the formal assessment and makes a reasonable transformation， thus providing a good foundation for the implementation of subsequent ecological restoration. The success of DOI regulations lies in the following aspects： First， the content is specific with high specification， which is cohesive with the legislation to ensure their operability; Second， DOI regulations emphasize public participation， encourage multi-party cooperation， and facilitate dynamic and flexible adjustment so that public credibility can be ensured; Third， DOI regulations distinguish fact from value and transform science to law in steps that can ensure institutional rationality; Fourth， DOI regulations limit the scope by filtering and emphasizing cost-benefit analysis to ensure their implementation; Fifth， DOI regulations stick to a restoration-approach by focusing on ‘service restoration and equal compensation to ensure effectiveness. Chinas ecological damage compensation legislation is relatively rough， the accompanying system is insufficient， should be improved from the following aspects： First， to improve the assessment rules， the concept of terms and related legislation to maintain unity， improve the operational. Second， make clear the judicial application effect of appraisal evaluation rules. Third， distinguish scientific ‘injury from legal ‘damage to avoid ‘full coverage of damage types. Fourth， revise and refine the General Program， and make it clear that the actual restoration cost method is the priority， and the economic value method is supplemented to ensure the practicability. Fifth， give priority to the implementation of restoration obligation instead of money compensation to ensure the effectiveness of restoration.

Key words natural resource damage; purposiveness; the United States; regulation

（责任编辑：于 杰）

收稿日期：2020-07-01  修回日期：2020-09-13

作者简介：巩固，博士，教授，博导，主要研究方向为环境与资源保护法学。E-mail：gonggu@sina.com。

通信作者：陈瑶，博士生，主要研究方向为环境与资源保护法学。E-mail：chenyao_zjulaw@163.com。

基金项目：国家社会科学基金一般项目“资源国家所有权与生态环境监管权关系研究”（批准号：19BFX172）;中央高校基本科研业务费专项资金资助;台达集团中达环境法学教育促进计划资助。