论知识产权法学研究范式的转换

宁立志

(武汉大学法学院，武汉 430072)

一、 引 言

改革开放以来，我国知识产权法律制度经历了从无到有、从被动封闭到主动开放、从单薄到丰富的艰难缔造历程。(1)宁立志,王宇.中国知识产权法治四十年： 回顾与展望[J].知识产权与市场竞争研究,2020(1)： 3.在这一历程中，知识产权的范围不断扩大，类型不断增多，知识产权管理制度逐步完善，知识产权诉讼中引入了法定赔偿、惩罚性赔偿、举证责任倒置、诉前保全等制度。时至今日，我国已形成了以《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、《集成电路布图设计保护条例》《植物新品种保护条例》等行政法规、《地理标志产品保护规定》等部门规章为核心的多维度、多层次的知识产权法律体系。总体而言，我国走出了一条中国特色知识产权发展之路。(2)习近平在中央政治局第二十五次集体学习时强调 全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局[EB/OL].(2020-12-01)[2021-05-01].新华网，http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-12/01/c_1126808128.htm.

但不得不承认的是，“知识产权”对我国而言始终是一个舶来品，我国知识产权立法仍然以学习欧美法律制度为主，我国知识产权法学研究范式也受欧美影响颇深。“范式”(paradigm)是指从事某一科学的科学家群体所共同遵从的世界观和行为方式。(3)陈向明.从范式的角度看社会科学研究的质量评价[M]//邓正来.中国学术规范化讨论文选(修订版).北京： 中国政法大学出版社,2010： 424.当下，中国法学界主要基于方法论层面使用范式这一概念，将其理解为一种学术共同体的认知、信念、惯习、方法的综合与提升。(4)曾令健.实践主义法学研究范式[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2018，48(4)： 38.我国知识产权法学界在接受、移植欧美知识产权法律制度的过程中，潜移默化地形成了与欧美一致的保护论研究范式，很少对相关制度的正当性和合理性予以质疑，也鲜有对加强知识产权保护持反对意见的声音。

这反映出我国知识产权学界在学习外国法律制度时，眼界饱含的是缺乏自信的谦卑。(5)康添雄.范式与理性： 知识产权法学现代性的演进[J].法学杂志,2011，32(9)： 124-126.在树立中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信的过程中，有必要对这种做法予以反思。本文旨在对我国知识产权法学研究中普遍采用的保护论范式进行讨论，希望学界对限制论范式予以关注。当然，限制论范式并非主张不保护知识产权，更非主张推翻知识产权制度，而是强调知识产权保护与限制应当并重。

二、 保护论范式的理论反思

支持保护论范式的学者们将功利主义说和自然权利说作为主要的理论支撑，而这两种学说都预设了知识的财产属性，对这两种学说及其前提进行反思，便可发现保护论范式的理论依据有所不足。

(一) 知识与财产的耦合性

尽管人类社会在远古时期就产生了私有财产，但是在知识产权制度诞生之前，人们很难将“知识”与“产权”两个概念联系起来。纵观古代世界的伟大文明，似乎没有对知识施以财产性保护的制度。在古伊斯兰文明中，知识被认为来自真主，而《古兰经》体现了真主的旨意，是知识的来源。因此，一个偷书的小偷并不会受到盗窃罪的惩罚，因为伊斯兰教认为，他并没有把书当作纸和墨水来偷，而是在偷书中的思想，这与纸和墨水不同，这些思想不属于财产。基督教也拥有类似的知识观。《新约全书》将知识的观念圣洁化为来自上帝的礼物，在《马太福音》中，耶稣告诉他的门徒们：“你们自由地领受，也自由地给予。”中世纪的神学家将这种观念引入教会法的学说中，认为知识是上帝的礼物，因此不能出售。出售属于上帝的东西就构成了买卖圣物罪(the sin of simony)。因此，教授、律师、法官和医生被告诫不要对他们所提供的服务收取费用，尽管他们可能会收到礼物，以感谢他们所传授的智慧。(6)Carla Hesse. The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D. 2000： An Idea in the Balance[J]. Daedalus, 2002, 131(2)： 27-28.古代文明中也存在一些限制私人出版的制度，例如公元835年，唐文宗发布敕令禁止未经许可复制历法、历书、占卜等材料。但这些限制仅仅是出于维持封建君主对思想文化领域的控制的需要，而非将知识作为财产进行保护。

人类社会将知识作为财产进行保护的历史十分短暂。1474年，威尼斯城市共和国率先颁布了《威尼斯专利法》，掀开了制定成文法保护发明创造的序幕。1623年，英国制定了《垄断法案》，这是公认的第一部现代意义上的专利法。这些立法赋予了专利权人阻止他人使用其技术的排他性权利，肯定了技术的商业价值，为知识迈向财产奠定了基础。17世纪以后，随着启蒙运动的发展，人们认识到自己不仅仅是上帝永恒真理的传播者，也是作品的创造者，由此开始声称作品是属于自己的财产，和其他形式的财产一样应受到法律保护，可以继承或出售。(7)Carla Hesse. The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D. 2000： An Idea in the Balance[J]. Daedalus, 2002, 131(2)： 32.实际上，知识产权制度是人们意识到知识对于创造财富的巨大作用之后有意创设的，这一创设无疑使伟大的作家、发明家等知识创造群体不再依赖于外部资助，而能够通过自身的努力获得财富。但是知识产权制度也预设和夸大了知识的稀缺性。

物品的稀缺性是财产制度诞生的前提。由于物品是稀缺的，人们对物品的使用便具有竞争性，因此必须确定这些物品的归属，否则人们便会生活在抢夺和争吵之中，财产制度的出现解决了这个问题。如果我们生活在一个物品无限丰富的世界中，便不大可能产生与财产权相关的诸多问题，甚至不会出现“盗窃”这一概念。然而，知识和思想是不稀缺的，因为相同的思想可以被无限数量、无限范围、无限地点地使用。因此，知识产权违背了财产权本身的目的，即合理地分配稀缺物品。而且知识产权不符合财产的可转让性，当所有权人转让某个物品时，他会失去这个物品，但转让一项知识产权后，权利人并不会遗忘掉已转让的知识，知识只能被分享而不能被转让。(8)Wendy McElroy. Contra Copyright, Again[J]. Libertarian Papers, 2011, 3(12)： 5-6.正如美国开国元勋之一的托马斯·杰斐逊所言：“从我这里获得某种想法的人，他在得到启示的同时不会削弱我的想法；就像他用我的蜡烛点燃他的蜡烛一样，他得到了光明，却没有使我变暗。”(9)N. Stephan Kinsella. Against Intellectual Property[J]. Journal of Libertarian Studies, 2001, 15(2)： 32-36.因此，知识产权法创造了一种人为的、不合理的稀缺性，这种人为的稀缺性很难作为知识产权法律制度的正当依据。(10)Boudewijn Bouckaert. What Is Property[J]. Harvard Journal of Law & Public Policy, 1990, 13(3)： 797-799.

(二) 功利主义说的缺陷

功利主义说是知识产权制度得以建立的主要理论之一。在功利主义者看来，是否应当建立知识产权制度的唯一标准是它对总效益的贡献，由知识产权引起的创新所带来的福利增长高于知识产权限制知识传播而造成的福利损失，总效益就会最大化。波斯纳提出了财富最大化标准来代替效益最大化标准，即保护知识产权可以鼓励更多创新和创造，有利于实现社会财富最大化，因此可以限制个人对知识产品的自由使用。(11)Tom G. Palmer. Intellectual Property： A Non-Posnerian Law and Economics Approach[J]. Hamline Law Review, 1989, 12(2)： 262.尽管功利主义的判断标准不尽相同，但他们的分析框架是基本一致的，尽管功利主义得到了多数知识产权支持者的追捧，但功利主义分析存在着重大的缺陷。

第一，没有任何明确的证据可以证明知识产权促进了总效益或者社会财富最大化。版权和专利是否真的会促进新的作品或者发明的产生，或者创新的增量收益是否超过了知识产权制度的巨大成本，这是有争议的，计量经济学研究也没有得出知识产权能实现财富净增长的结论。如果没有知识产权制度，知识的传播便不会被阻碍，或许会因此产生更多的创新；如果企业不把资金浪费在申请专利、购买专利以及专利侵权诉讼中，或许会有更多的研发资金；如果企业不能依赖于对技术的合法垄断权，或许会有更大的创新动力。(12)N. Stephan Kinsella. Against Intellectual Property[J]. Journal of Libertarian Studies, 2001, 15(2)： 19-23.实际上，没有知识产权制度也不会使得文学和科学止步不前。曹雪芹、莎士比亚等多数伟大作家都是在没有版权制度的情况下创作的，他们依然可以在出售手稿时获得经济回报。支持版权的作者实际上是不满足于只获得一次性回报，而是想要获得双倍、三倍乃至数十倍的回报。(13)Clarence Lee Swartz. What Is Mutualism?[EB/OL]. [2021-05-01]. http：//www.panarchy.org/swartz/mutualism.5.html#patents.敦煌壁画的画工连署名权都不曾享有，却描绘出万古绝世的佳作。理论科学家也从来没有通过专利制度获得经济回报，但是人类对科学理论的探索从未停止，爱因斯坦在思考E=mc2时并不会考虑到他将来能用这个公式获得多少利润。

第二，即使知识产权能够促进总效益或者社会财富最大化，也不能为知识产权制度提供足够的正当性依据。法律的根本目的不在于促进经济发展，而在于追求公平、正义，维护人的自由和尊严，功利主义的分析忽略了人的主体性，将手段当作了目的本身。即使社会财富因为知识产权制度而增加，增加的这些财富也只是归属于极少部分人，更多的人并没有因此获益，但他们的自由和权利却受到了限制。在版权制度下，后人不能使用与前人相同或相似的表达，他的表达便不再自由。或许版权的拥护者会争辩说，完全相似的表达是不可能的。但实际上完全相似在逻辑上并非不可能，只是一种十分极端的情况罢了。况且法律应该以原则为基础，而不是以概率为基础，讨论概率已偏离了问题本身。(14)Wendy McElroy. Contra Copyright, Again[J]. Libertarian Papers, 2011, 3(12)： 8-9.专利制度也是如此，若某人完成了一项发明并申请了专利，虽然该项专利已经公开，但即使在互联网时代，信息的传播也不是畅通无阻的，他人完全有可能在不知情的情况下独立完成同样的发明，但是根据专利“全球新颖性”的要求，后者不但不能获得专利，甚至无权使用自己的发明，他的自由便受到了限制。

第三，过度保护知识产权反而会降低经济效率，阻碍总效益或者社会财富最大化。知识产权制度的基本出发点在于，通过赋予权利人合法的垄断权来换取对知识的公开，从而增加公众能够获得的知识，以推动社会进步。但实际上，大量关键技术信息是以商业秘密的形式存在的，这表明知识产权推动知识公开的效果是有限的。而且知识产权并不是促使知识公开的唯一途径，即使没有知识产权制度，这些知识也会随着商业交易、科研论文等流入社会。况且有经济价值的知识往往时效性比较强，而知识的保密是有成本的，当时效性已过，知识的拥有者自然会选择公开。

(三) 自然权利说的缺陷

许多学者用自然权利说为知识产权制度辩护，认为知识产权是人对其智力劳动成果所拥有的权利。就像农民对他种植的庄稼享有权利的自然法则一样，一个人也对自己创造的思想和艺术拥有权利，(15)Tom G. Palmer. Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of Property Rights and Ideal Objects[J]. Harvard Journal of Law & Public Policy, 1990, 13(3)： 819.他自然也有权通过这些思想和艺术来获取利益。但是自然权利说也存在着重大的缺陷。

第一，人对知识并不能“自然”地享有权利。将知识产权与农民对庄稼享有权利的自然法则进行类比本身就是不恰当的。很显然，农民只对他所种植的庄稼享有权利，他并不能阻止别人采用同样的种植方法，种植同样的庄稼以及对庄稼进行处理，这实质上就是知识产权与物权的差别所在。根据朴素的价值观，人对其劳动创造的有体物享有权利是“自然”的——因为它可以被占有，但没有人能够真正地占有一项无形物，因此，人对其劳动创造的无形物享有权利便显得不那么“自然”。

第二，自然权利说无法解释知识产权制度为什么只保护率先发明或第一次做出某种表达的主体的权利。正如前文所提到的，两个人可能在完全独立的情况下做出相同的发明，但是知识产权制度不会保护往后发明人的劳动成果。有学者对此作出解释，认为这是知识产权制度下的竞争问题，即输家必须面对竞争对手赢得竞争的可能性，任何竞争都是如此。(16)Ayn Rand, Nathaniel Branden, Alan Greenspan, et al. Capitalism： The Unknown Ideal[M]. New York： Signet, 1967： 133.但这一解释不具有说服力，因为根据保护劳动成果的自然权利理论，每个人对自己的劳动成果都享有平等的权利，如果两个人创造出同样的发明，每个人都应对这项发明拥有权利，谁也不能否认对方的权利，同时也不能否认自己的权利。(17)Lysander Spooner. The Law of Intellectual Property; or An Essay on the Right of Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas[M]. Boston： Bela Marsh, 1855： 53.

第三，自然权利说最大的缺陷在于无法解释知识产权制度为什么只保护某些类型的智力劳动成果。例如，专利法只保护发明、实用新型和外观设计，而不保护哲学、数学或科学真理。知识产权学者们解释是，因为它们仅仅是对自然规律的发现，而不是由发现者所创造的。但实际上，发现与创造之间的区别并不明确，严格来说，没有人真正地“创造”任何事物，人们的“创造”不过是对已有事物的重新排列组合。更何况，如果发明家应该得到奖励，难道理论科学家不应该得到奖励吗？发明家和理论科学家都从事创造性的脑力劳动从而产生有用的新想法，从本质上来说，理论科学家对社会的贡献更大，因为任何实用发明创造都依赖于他们所发现的基本理论，但是发明家得到了知识产权制度的奖励，理论科学家却没有。因此，这种区分是模糊的、武断的和不公正的。(18)N. Stephan Kinsella. Against Intellectual Property[J]. Journal of Libertarian Studies, 2001, 15(2)： 23-25.或许知识产权学者会从公共利益的角度解释这一问题，但这是十分牵强的，因为公共利益的内涵过于宽泛，任何无法解释的问题都可以堂而皇之地解释为出于公共利益的需要。

三、 限制论范式的理论基础

在认识到保护论范式的理论依据有所欠缺时，限制论范式的理论基础便浮出水面，这涉及很多方面的问题，本文主要关注以下几个问题。

(一) 知识产权的初衷与异化

一些知识产权学者认为，知识产权制度的目标包括两个方面： 一是保障发明人、创作人因其创新而获得报酬的权利；二是促进经济发展和确保公众获得科学技术文化知识，而知识产权制度就是在这两个目标之间寻求一种平衡。(19)Michelle McGrath. The Patent Provisions in TRIPS： Protecting Reasonable Remuneration for Services Rendered - or the Latest Development in Western Colonialism?[J]. European Intellectual Property Review, 1996, 18(7)： 398-403.但实际上，保障发明人、创作人的获得报酬权只是一种手段而非目的本身，知识产权制度的初衷是鼓励知识的创造和传播，使得公众能够自由地获得和运用知识，从而推动人类文明的进步。

英国于1710年颁布了世界上第一部著作权法《安娜女王法》，其全名恰如其分地称为《为鼓励学习授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法案》。(20)See The Statute of Anne, 8 Anne, c. 19 (1710) .An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Such Copies, During the Times Therein Mentioned.该法规定作者和向作者购买手稿的人有权在14年内独家出版该作品，这项权利可以再延长十四年。但在保护期限之后，作品就进入公有领域，任何人都可以自由出版。该法的实际效果是废除了出版商对所有古典文本的垄断，使得公众获取知识的成本大大降低。托马斯·杰斐逊也认为，只有在鼓励创新所必需的情况下，才会授予知识产权，知识产权在时间和范围上都是有限的，而且只授予满足某些最低要求的作者和发明家。(21)Mark A. Lemley. Property, Intellectual Property, and Free Riding[J]. Texas Law Review, 2005, 83(4)： 1031.

但是知识产权制度自诞生以来，便有着逐渐异化的趋势。例如版权的保护期限越来越长，从最初的14年延长到作者终生加死后50年，而1998年美国国会通过的《桑尼·博诺版权期限延长法案》，又将版权保护期限延长了20年，使得个人作品的保护期限为作者终生加死后70年，企业作品的保护期限为75年。与此同时，专利的保护范围越来越广，损害赔偿数额也越来越高。但这很难说是单纯的知识产权法学理论发展的产物，在某种程度上可以说是大资本家操控政治和法律，从而利用知识产权制度谋取垄断利润的结果。

知识产权从一个文化观念演变为贸易观念，再演变为如今的资本观念，在这一观念下构建的知识产权制度，与其说是对知识的保护和尊崇，毋宁说是给知识套上了枷锁，以至于有批评家认为，知识产权是“人类发展的障碍”。(22)Justin Hughes. A Short History of Intellectual Property in Relation to Copyright[J]. Cardozo Law Review, 2012, 33(4)： 1330.因此，在加强知识产权保护的呼声高涨之时，我们更应该保持冷静，反思知识产权制度的初衷，合理地限制知识产权，从而消除对知识流通的商业垄断，真正地促进人类文明进步。

(二) 知识产权与人权

高强度保护知识产权与保障公众获得知识的基本人权之间存在着潜在的冲突。因为如果对知识产权施以高强度保护，就会阻碍知识的传播，使得知识产权转化为一种控制信息的手段，从而提高人们接触信息和进行创新的成本，最终给消费者带来不必要的损失。(23)熊琦.著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论[J].法制与社会发展,2011,17(4)： 37.这在版权领域表现得尤为明显，例如一篇学术论文的写作常要用到数十个文献资料数据库，作者所在的机构每年需要为此支付数以百万计乃至数以千万计的费用，这些高昂的费用阻碍了社会公众获得知识的可能性，而将知识限定在较小的范围中，成为新的“圈地运动”。此外，高强度保护知识产权与满足公众获得药物和救治的需求之间存在着更为强烈的冲突。尽管全球范围内在预防和治疗疾病方面取得了极大的进步，但是艾滋病、结核病和疟疾等疾病仍然在全球最贫穷和最脆弱的人群中肆虐，这些人群主要分布在经济水平较低的发展中国家，而专利药品高昂的价格使得身患疾病的人们难以获得救治。(24)Greg Martin, Corinna Sorenson, Thomas Faunce. Balancing intellectual monopoly privileges and the need for essential medicines[EB/OL]. (2007-06-12)[2021-05-01]. https：//www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1904211/.

国际社会早已认识到知识产权与人权之间的冲突问题，并在一些国际人权公约中试图消弭这种冲突。例如1948年《世界人权宣言》第27条(25)《世界人权宣言》第27条： (一) 人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。(二) 人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。参见联合国.世界人权宣言[EB/OL].[2021-05-01].https：//www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/.、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第15条(26)《经济、社会及文化权利国际公约》第15条： 一、 本公约缔约各国承认人人有权： (甲) 参加文化生活；(乙) 享受科学进步及其应用所产生的利益；(丙) 对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。二、 本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤。三、 本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。四、 本公约缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处。参见联合国.经济、社会及文化权利国际公约[EB/OL]. [2021-05-01]. https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2200-XXI.shtml.，但这些公约的规定过于原则化，没有起到实质性作用。直到21世纪初，国际社会才开始真正重视知识产权带来的人权问题。2004年，世界知识产权组织(WIPO)通过了《世界知识产权组织未来发展日内瓦宣言》，认为WIPO应“更加注重发展中国家的需要，并将知识产权作为一种发展工具，而不是作为目的本身。”(27)The General Assembly of the World Intellectual Property Organization. Geneva Declaration on the Future of the World Intellectual Property Organization[EB/OL]. (2004-10-04)[2021-05-01]. http：//www.cptech.org/ip/wipo/futureofwipodeclaration.pdf.2017年1月23日，WTO对《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)(28)有关《TRIPS协定》请参见： 商务部世界贸易组织司(中国政府世界贸易组织通报咨询局).《TRIPS协定》全文(2017年1月23日修正，中文)[EB/OL].(2017-03-22)[2021-05-01].http：//sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml.的修正正式生效，允许成员方在面临公共健康危机且医药生产能力不足的情况下，以强制许可生产和出口低成本的仿制药，专门用于满足那些不能自己生产这些产品的国家的需求。总的来说，这些国际条约均通过限制知识产权的方式来回应对人权的关切。

归根结底，知识产权与人权之间的冲突是不可避免的，两者是此消彼长的关系。严格保护知识产权势必会损害人们自由获取知识的能力，提高人们获取药物的成本，而强调保护人权势必要降低对知识产权的保护力度。但是通过合理地限制知识产权，便可以在知识产权与人权之间找到微妙的平衡。实际上，知识产权法中不授予权利的情形、无效制度、合理使用和强制许可等制度便是基于此种考虑。尽管国际社会已经认识到知识产权与人权的冲突问题，但是在发达国家主导下的国际规则中，目前的主流趋势依然是强化知识产权保护，在这一背景下，知识产权法学研究的限制论范式便显得弥足珍贵。

(三) 知识产权的社会性

在马克思主义劳动价值论看来，劳动在本质上是社会性的，而不是单纯的个体性的，脑力劳动也是如此。这可以从三个方面来理解。

第一，劳动者是社会性的。在马克思的早期手稿中，他指出创造的个体是社会经验的产物——他的生计和教育归功于培养他的社会。(29)Carla Hesse. The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D. 2000： An Idea in the Balance[J]. Daedalus, 2002, 131(2)： 43.当然，我们不否认劳动者个人的天赋和努力对于创新的重要作用，这也是知识产权制度保护权利人获得报酬权的原因，但是从本质上来看，社会性是劳动者的根本属性。

第二，劳动过程是社会性的。马克思在《资本论》中提出了“一般劳动”和“共同劳动”的概念，他认为：“应当把一般劳动和共同劳动区别开来。两者都在生产过程中起作用，并互相转化，但它们也有区别。一般劳动是一切科学工作，一切发现，一切发明。”根据这一观点，从事科学研究、技术创新的脑力劳动属于一般劳动，“这种劳动部分地以今人的协作为条件，部分地又以对前人劳动的利用为条件。而共同劳动以个人之间的直接协作为前提”。(30)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.资本论： 第3卷[M].北京： 人民出版社,1975： 120.中国传统文化也认同劳动过程的社会性。例如《论语·述而》记载，“子曰： 述而不作，信而好古，窃比于我老彭”,(31)孔子.论语[M].杨伯峻，杨逢彬，注译.长沙： 岳麓书社，2018： 85.即孔子认为自己的学说只是在叙述和阐明前人的智慧，并非自己的独创。

第三，劳动成果是社会性的。马克思还区分了“私人劳动”和“社会劳动”的概念，前者是指人们投入某种具体的商品上的个别劳动，后者是指凝结在某种具体商品上的社会必要劳动。(32)李松龄.劳动二重性的再认识[J].财经理论与实践,2002，23(1)： 7.私人劳动通过商品交换转化为社会劳动，作为劳动成果的商品便具有了社会属性。而脑力劳动所利用的资源本身便属于社会，因此脑力劳动的产品具有更浓郁的社会性。国际社会也认识到了知识产权的社会性，2001年联合国经济、社会和文化权利委员会发表了一份题为《人权与知识产权》的文件，认为知识产权归根结底是一种社会产品，具有社会功能，保护知识产权的目的是提高人类福祉。(33)The Committee on Economic Social and Cultural Rights. Human rights and intellectual property[EB/OL]. (2001- 11-26)[2021-05-01]. https：//www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/statements/E.C.12.2001.15HRIntel-property.pdf.知识产权所具有的这种社会性决定了要对其施加一定的限制，正如马克思在《论犹太人问题》中所说：“作为类生活本身的社会显现为诸个体的外部框架，这个外部框架对诸个体原有的独立性进行一定的限制。”(34)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集： 第3卷[M].北京： 人民出版社,2002： 184- 185.

(四) 知识产权与国家利益

一国是否保护知识产权、保护哪些知识产权以及对知识产权的保护力度与该国的国家利益息息相关。19世纪，法国、英国和德国等欧洲国家是主要的知识产权输出国，这些国家在理论上倾向于自然权利说，认为知识产权是一种普遍的道德和经济权利，并致力于缔结国际知识产权保护公约，使其自身及其国民能够从中受益。相反，美国和俄罗斯等知识产权进口国拒绝签署国际公约，从而自由地使用知识产权输出国的思想、文学创作和科学发明。(35)Carla Hesse. The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D. 2000： An Idea in the Balance[J]. Daedalus, 2002, 131(2)： 40.进入20世纪后，尤其是第二次世界大战之后，美国逐渐成为全球主要的知识产权输出国，其立场便发生了变化，从限制知识产权转变为主动保护、高强度保护知识产权。最明显的例子是，2018年美国以知识产权为由向中国挑起贸易摩擦，要求中国提高知识产权保护水平。

四、 限制论范式的研究路径

根据所涉及的部门法，对知识产权的限制可以分为知识产权法内部的限制、民法的限制、竞争法的限制等方面。根据权利的运行状态，对知识产权的限制可以分为权利赋予时的限制和权利行使时的限制。这两种路径之间的界限并不是绝对的，本文以此为例，谈一谈限制论范式的研究路径。

(一) 赋权的限制

法律向作家、发明家等主体赋予知识产权时，主要从权利的广度、长度和强度这三个维度进行制度构建。其中，广度是指知识产权的客体范围和权利内容，长度是指知识产权的保护期限，强度是指权利人维权的难易程度以及侵权人责任的严厉水平。同样的，对知识产权的限制也可以从以下三个维度开展讨论。

在广度方面，知识产权的客体从最初的作品、专利、商标逐步扩展到商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等新型客体，随着科技发展和社会进步，势必还会产生新的知识产权客体。与此同时，知识产权的权利内容也在不断丰富，例如网络的发展催生了著作权的信息网络传播权。但是在扩充知识产权的客体范围和权利内容时，必须谨慎考虑其对知识传播和创造的影响，知识产权法的正确理念应是在鼓励创新的同时尽可能少地提供保护。根据这一观点，近年来有学者呼吁将商业模式作为知识产权予以保护的主张显然不具有合理性。

在长度方面，知识产权法的总体趋势是保护期限越来越长。但从本质上来说，延长知识产权保护期限的观念是建立在工业社会的时空观念之上的，即假定知识产权的研发、生产、销售等存在时间和空间上的间隔，权利人的利益无法即期满足，只能延伸迁移。由此构建出来的知识产权法在很大意义上是一套延期回报机制，即将现时的投资成本，在未来的时空中去兑现和满足。(38)谢晓尧,吴楚敏.转换的范式： 反思知识产权理论[J].知识产权,2016(7)： 17.但是在互联网时代，尤其是随着5G技术的普及，信息的传播速度空前提升，知识产权创造成本的回收周期也随之缩短，知识产权的保护期限不但不应继续延长，反而应该缩短。

在强度方面，随着“接触+相似-合理来源”的举证责任转移制度、知识产权侵权的诉前禁令制度等法律制度的形成，知识产权权利人维权的难度已大大降低。这对保障权利人合法权益的作用是毋庸置疑的，但是原告责任的减轻意味着被告责任的加重，一定程度上忽略了对被告合法权益的保障。此外，知识产权侵权的法律责任越来越严格，这很大程度上是因为知识产权的支持者青睐于从不动产法的角度寻找其支点，而极力淡化知识产权，实际上这是法律所创设的旨在处理公共产品问题的一种保护形式。其结果是，知识产权制度外观上越来越像不动产法，在这种制度下，法院几乎可以对任何使用知识产权的行为予以惩罚。(39)Mark A. Lemley. Property, Intellectual Property, and Free Riding[J]. Texas Law Review, 2005, 83(4)： 1031-1032.我们需要对这一现象予以警惕，适当弱化知识产权法的财产法属性，促进知识的自由传播。

(二) 行权的限制

行权方面的限制就是对不当行使知识产权的行为或者说对知识产权滥用行为予以限制。知识产权滥用是指权利人不恰当地行使知识产权，超越了知识产权法所赋予的权利边界，从而损害了他人利益或社会公共利益。根据滥用知识产权所违背的法律性质，可以将其分为三个层面： 一是单纯违反知识产权法的滥用行为；二是构成不正当竞争的滥用行为；三是构成非法垄断的滥用行为。

对于第一个层面的行为，应借助知识产权法内部的权利限制机制，包括知识产权的权利用尽、合理使用、强制许可等机制。以专利权用尽规则为例，它是指对于经专利权人许可或以其他合法方式进入市场的专利产品，他人在合法获得之后无须经过专利权人许可，就可以实施产品的使用、销售等行为。这一规则的产生主要是基于两方面的考虑： 一方面，专利法赋予专利权人合法的垄断权，是为了使得专利权人能够获得合理回报，以鼓励创新。如果专利权人就其专利已经获得回报，便不能滥用专利权谋求额外的垄断利润。另一方面，如果他人合法获得专利产品后仍允许专利权人对他人的使用或销售等行为进行限制，就偏离了专利法的立法目的，而演变为允许专利权人对他人的所有权和有形财产的合法流通加以干涉了。(40)王迁.知识产权法教程： 第6版[M].北京： 中国人民大学出版社，2019： 355.但专利权用尽规则究竟是一项强制性规范还是任意性规范，学界尚未达成共识。在美国联邦贸易委员会(FTC)起诉高通案中，高通所实施的“无许可-无芯片”政策正是利用了这一点，避免专利用尽以收取双重经济回报，损害了众多中国手机生产厂商的利益。(41)Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, 411 F.Supp.3d 658 (N.D. Cal. 2019).这也凸显出加强知识产权法内部权利限制机制研究的必要性。

对于第二、第三个层面的行为，需要借助竞争法对知识产权的限制。作为现代社会最重要的市场竞争工具，知识产权可以为权利人带来巨大的市场力量，但权利人也可能滥用此种力量损害市场竞争秩序，此时便进入了竞争法的视野。《TRIPS协定》肯定了以竞争法规制知识产权的必要性，其第8条规定：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”第40条第2款还规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”(42)有关《TRIPS协定》请参见： 商务部世界贸易组织司(中国政府世界贸易组织通报咨询局).《TRIPS协定》全文(2017年1月23日修正，中文)[EB/OL].(2017-03-22)[2021-05-01].http：//sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml.典型的滥用知识产权损害竞争秩序的行为包括滥发侵权警告函、拒绝许可、独家许可、搭售许可、差异化许可、价格限制、数量限制、不争执条款、标准必要专利垄断，等等。与一般的反竞争行为相比，知识产权滥用行为的隐蔽性更强，涉及的问题也更为复杂，从竞争法角度探究对知识产权的限制便更显意义非凡。

五、 结 语

反思知识产权法学研究的保护论范式，可以发现知识与财产的耦合性并不高，功利主义说与自然权利说也都存在缺陷，而限制论范式的理论基础更为稳固。从本质上来说，知识的价值在于分享，而非作为攫取利益的工具，知识产权制度的使命是鼓励知识的创造和传播，消除对知识流通的商业垄断，从而推动人类文明的进步，过度保护知识产权和完全不保护知识产权是同样有害的。因此，在知识产权制度有所异化的背景下，从保护论到限制论的研究范式转换，是知识产权法学研究的必然趋势。