监察案件言词证据的转化路径与程序衔接

刘玲胜军

(中国政法大学，北京 100088)

一、问题的提出:监察监督与刑事司法衔接视角下言词证据研究

十八大以来，我国不断强化廉政建设和国际反腐联动机制，致力于提高反腐效能，推进国家治理体系和治理能力现代化。《宪法》修正和《监察法》出台，标志着监察体制改革第一阶段的任务顺利完成，初步建构阶段整合了分别由纪委、行政监察机关和检察机关履行的反腐职能，确立了“集中统一，权威高效”的反腐机制。目前改革已步入全面深化时期，现阶段任务在于党纪监督和国法监察之间的融合协调，客观评估反腐效能，推动反腐体制纵深化发展，实现腐败治理能力的法治化(1)参见刘艳红：“《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究”，载《法学论坛》2019年第1期，第5页。。在监察调查一体化的模式下，合理设置言词证据的取证规则和证据标准，是避免浪费调查资源，扫除证据转化和程序运行障碍，确保监察案件质量的重要命题。

通常而言，监察机关履行监督职能，需大体经历初步核实、正式立案调查和处置决定的流转程序。对于报案和举报提供的问题线索，以及日常监督公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政和道德操守过程中发现的相关线索，需进行初步核查后才能作出处置决定的，监察机关应成立核查组开展必要的初查活动。在初步核实阶段，通过谈话、询问措施收集的言词证据决定了初查终结后的处置结论和对应转入的程序，甚至是留置监察对象所依据的证据材料。由此可见，监察案件的初查程序属于探知职务违法犯罪的活动，与立案后的正式调查形成了连动机制。从比较法角度看，日本有论者认为即使是侦查前的活动，也可能发展成为以后的侦查活动(2)参见[日]田口守一著，张凌、于秀峰译：《刑事诉讼法》(第七版)，北京：法律出版社，2019年版，第72页。。从措施种类来看，初查措施包含了部分侵害监察对象重要利益的强制调查，监察对象在此阶段也需承受一定的权益限制，初查程序也应当受正当程序标准的检视。虽然初查后的案件可能转入违法犯罪调查程序，但《监察法》并未有意区分职务违法和职务犯罪的初查措施。不可否认的是，原分由不同纪委、行政监察机关和检察机关管辖的职务违法和职务犯罪，统一归属监察机关管辖后，在初查程序终结前将两者完全“一分为二”而设置相异的初查措施和操作程序，无论是从立法本意抑或是监察资源角度来看，都会陷入实践困境。基于违法犯罪“合二为一”的初查模式，初查阶段以询问、讯问方式收集的言词证据，能否作为正式调查阶段留置被调查人的证据材料，以及进入诉讼程序的言词证据的证据能力和证明力，是应予以重点关注的问题。

在正式调查阶段，监察机关通过谈话、讯问方式收集的被调查人供述和辩解，询问方式收集的证人证言可以作为证据使用。对此，《中华人民共和国监察法(释义)》(以下简称《监察法(释义)》)将“可以作为证据使用”解释为“证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”。从立法原意上看，《监察法》第33条第1款直接赋予上述言词证据进入诉讼程序的资格，该款与《刑事诉讼法》第54条第2款对行政证据的转化要求形成鲜明对照。一般而言，被调查人供述和证人证言以人证笔录的形式进入诉讼程序，尽管人证笔录具有准入资格，但最终能否作为定案依据仍需经过公诉权和审判权的检视。虽然《监察法》第33条同时对监察机关取证程序作出原则性要求，但监察机关办理的案件事实上还会与纪委办理的党员违反党纪的案件产生一定程度的重合或混合，从而进一步强化了监察案件的复合性，人证笔录就会变得复杂而多样，监察机关形成的哪些笔录可以作为诉讼证据看待还有必要进行深入、具体的分析(3)参见林劲松：“监察机关人证笔录的证据能力辨析”，载《法治研究》2020年第3期，第73页。。

从证据结构的特点上看，职务犯罪是典型的对合性犯罪，“一对一”权钱交易的作案方式很少留下客观证据，被调查人口供、行贿人证人证言等言词证据占据证据体系较大的比重，成为推动案件进程甚至违法取证的重要诱因。统计数据显示，2013-2017年期间申请排除被告人供述的5010份裁判文书中，涉及受贿罪的有1007篇，涉及贪污罪的有230篇，两项合计占比24.69%。在裁判文书数量前十名的刑事案由中，受贿罪和贪污罪分别排在第2位和第6位(4)参见林维主编：《刑事司法大数据蓝皮书》，北京：北京大学出版社，2020年版，第423-424页。。2016-2020年间共申请排除重复供述的134例案件中，由监察机关管辖59例(受贿罪41例、贪污罪11例、非国家工作人员受贿3例、其他类4例)，占比44.03%。由此可见，尽管近年来违法取证的现象有所改善，但言词证据的合法性仍是司法实务的争议焦点，而且，现行规定尚未对规范监察机关取证行为形成严密的预防和规制体系。尽管《监察法》第30条第3款、第40条第2款(5)《监察法》第40条第2款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。的规定与非法证据排除规则的精神一脉相承，但上述条文本身操作性不强，监察机关自我监督的动因不足(6)参见汪海燕：“审判中心与监察体制改革——以证据制度为视角”，载《新疆社会科学》2018年第3期，第122页。。厘清言词证据的证据要求和证明标准有助于防止案件进程拖延，避免重复取证不当浪费调查资源。曾有学者提出对经过监察体制彻底改革，今后检察权和审判权恐怕无法对职务犯罪侦查权形成有效制约的隐忧(7)参见施鹏鹏：“国家监察委员会的侦查权及其限制”，载《中国法律评论》2017年第 2 期，第48页。。在此意义上，明确言词证据的取证规则和审查规则，有助于切实贯彻法治反腐，预防权力失范，明晰监察程序运行的纪法界限，确保调查取证过程和证据转化机制的规范化，维系监察程序的正当性和合法性。

二、监察案件言词证据的收集规则和转化机制

在监察案件初查阶段和正式调查阶段，言词证据的收集规则是规制监察权运行、保障被调查人权利，实现腐败治理法治化的保障。《宪法》和《监察法》配置于监察机关监督、调查和处置三项权力，监察权限源自党纪调查权、政纪调查权与刑事调查权形成的合力，其中调查权的涵盖范围包含针对违反党纪党规行为、职务违法行为和职务犯罪行为的调查(8)参见井晓龙：“监察调查权与监察侦查权衔接研究”，载《法学杂志》2020年第12期，第114页。。从调查措施的种类上看，收集言词证据的谈话、询问和讯问措施亦是权力整合的结果。谈话是原纪检监察机关收集被调查人供述和辩解、证人证言的具体措施，而询问和讯问是收集证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解的刑事侦查措施，三种措施在适用阶段、适用对象、取证程序等方面均存在差异。在适用阶段上，除讯问仅适用于正式调查阶段外，谈话和询问同时适用于初查和正式调查。在适用范围上，《监察法》规定谈话措施仅适用于调查职务违法，有意区分了职务违法和职务犯罪的配置措施。然而，监察体制改革试点的实证经验和《监察法》的立法表述，都表明违法-犯罪的双轨制二元化调查模式，既面临调查前将两者截然分开的操作疑难，也存在增加资源内耗和效率低下的弊端(9)参见李学军，刘静：“监察调查中的一体化研究”，载《法律适用》2019年第5期，第49页。。在宏观层面的程序流转上，笔者拟从初查阶段和正式调查阶段两个维度探讨言词证据的收集和转化；微观调查措施上，笔者拟结合纪检监察和犯罪调查程序运行的客观规律，论证谈话、询问和讯问措施的程序展开和实施路径。

(一)初查阶段言词证据的收集规则和转化

经报案、举报或者监督发现的问题线索，《监察法》第36条-第39条的规定要求成立核查组进行初步核实，以获取监察机关认为存在职务违法犯罪的理由。初步核实程序是提出处置意见的前置程序，在实践中通称为“初查”，类似于侦查机关发现犯罪线索后的初查。虽然初查过程并非真正意义上的调查活动，而是探知职务违法犯罪的活动，然而，初查活动与调查活动的前后连动性决定了两者无法完全截然独立。一方面，初查终结的结论直接关联案件的程序流转，甚至是留置等强制性调查措施的适用。1994年《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(以下简称1994年《检查工作条例》)第12条(10)1994年《检查工作条例》第12条规定：“初步核实的任务是，了解所反映的主要问题是否存在，为立案与否提供依据”。明确规定初步核实的任务在于了解反映的问题是否存在，为立案与否提供依据。另一方面，监察对象同样承受一定的限制，甚至是人身自由权和财产权的侵害。与传统犯罪初查活动相似的是，日本有论者提出探知犯罪的活动也可能发展为后续侦查犯罪的活动，应遵循任意侦查中的正当侦查标准(11)参见[日]田口守一著，张凌、于秀峰译：《刑事诉讼法》(第七版)，北京：法律出版社2019年版，第72页。。对此，有必要结合初查阶段取证主体、取证过程、笔录材料的呈现形式，论证初查过程收集的谈话笔录(12)初查阶段进行谈话形成的书面记录并非真正意义上的被调查人供述，鉴于记录内容由调查对象作出和反映职务违法犯罪事实，笔者将其称为谈话笔录。、询问笔录是否具备进入正式调查和诉讼程序的证据能力。

监察机关的初查措施遵循任意性调查为主的基本原则。初查阶段形成核实笔录只包含谈话和询问方式，未包含具有强制性的讯问措施，从而尽量避免对监察对象人身自由权、财产权等不当干预和限制。谈话是原纪委调查违法违纪活动的重要方式，适用程序主要规定于相关的纪检工作条例，最早见于1994年《检查工作条例》，该条例第25条(13)1994年《检查工作条例》第25条规定：“调查开始时，在一般情况下，调查组应会同被调查人所在单位党组织与被调查人谈话，宣布立案决定和应遵守的纪律，要求其正确对待组织调查，调查中，应认真听取被调查人的陈述和意见，做好思想教育工作”。将谈话作为正式调查的开端，旨在通过思想教育端正被调查人配合办案的态度，而非纪委的初核措施。2019年1月正式实施的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(以下简称《监督执纪规则》)进一步明确了谈话措施的功能定位，即核查组经批准可以与相关人员谈话，要求相关组织作出说明，以了解案件情况。从立法表述上看，《监督执纪规则》第32条规定的“扎实开展初步核实工作，收集客观性证据”，第34条规定的“核查组经批准可以采取必要措施收集证据”及其列举的具体核查措施，都表明初步核实围绕证据收集的活动展开；第37条要求报请立案以掌握职务违法犯罪事实和证据为基础，亦是从定性上明确了核查过程所收集材料的证据地位。鉴于此，与被调查人的谈话内容以及相关组织作出的说明，都属于通过谈话方式收集的言词证据。谈话过程除了形成谈话笔录外，与相关人员的谈话还可能形成能够证明职务违法犯罪的证言笔录。然而，谈话的实施程序和笔录制作尚未体现于纪检机关的工作条例中，核实阶段谈话形成的笔录能否进入正式调查阶段，以及是否符合进入诉讼程序的资格，仍需结合证据“三性”判断谈话笔录的证据资格。虽然谈话的强制性弱于讯问，但取证过程应符合规范性的基本要求，即由两名监察人员进行谈话，通过取证主体记录或谈话对象自行书写的方式形成笔录。谈话笔录详细记录谈话人员、时间、地点和内容，最后交由谈话对象核实和补充。案件进入正式调查阶段后，谈话过程遵循上述取证规则，记录内容与监察案件相关的谈话笔录可以自动转化为调查阶段的被调查人供述，也可以作为监察人员提请留置被调查人的证据材料。与了解案情人员的谈话，应采取谈话笔录的制作方式记录谈话人员、时间、地点和内容，并交由谈话对象确认无误。若由此形成的笔录对证明存在职务违法犯罪具有重要意义，则可以自动转化为书面形式的证人证言。是故，明确初查阶段取得笔录最低限度的收集规则，既有利于确保核查程序的正当性，也能够减少不必要的重复取证，有效推动调查进程。

(二)正式调查阶段言词证据的收集规则和转化

在正式调查阶段，谈话、询问适用于职务违法，讯问、询问适用于职务犯罪。就调查措施而言，虽然立法采取了违法—犯罪二分模式，但却未分设“双轨制”调查程序。其实，完全分离的调查程序不仅与复合性监察权相悖，也面临调查前期区分困难、调查期间程序衔接和证据转换不便等现实困境。即便是以职务违法作为案由立案的监察案件，若被调查人就违法行为作出陈述的内容涉嫌职务犯罪，也会涉及衔接至职务犯罪调查程序以及符合刑事证据“三性”要求的谈话笔录转化为被调查人供述的可行性问题。

一般而言，谈话笔录转化为被调查人供述的要求在于谈话主体的适格性、谈话程序的合法性、谈话内容的关联性、谈话记录的准确性等。相较于讯问，《监察法》第19条的规定较为灵活，即监察机关可直接或委托有关机关、人员；《监督执纪规则》第42条(14)《监督执纪规则》第42条规定：“审查调查工作应当依照规定由两人以上进行，按照规定出示证件，出具书面通知”。和第46条第2款(15)《监督执纪规则》第46条第2款规定：“谈话应当现场制作谈话笔录并由被谈话人阅看后签字。已调取证据必须及时交审查调查组统一保管”。明确审查调查由两人以上进行，谈话需在配置监控设备的规定场所进行，现场制作的笔录交由谈话对象签字确认。可以说，除了取证主体和谈话场所有待进一步明确外，上述程序设置与刑事案件收集言词证据的基本精神相一致，初步完成了党内法规调查措施的法治化转型。然而，调查谈话不同于监督谈话。调查谈话不是一般的交谈、对话和谈心(16)本书编写组：《监察机关15项调查措施学习指南》，北京：中国方正出版社，2018年版，第5-6页。，谈话具有强制性色彩，被调查人不享有拒绝调查的权利，只能配合工作被强制调查(17)参见刘玫：“论监察委员会的调查措施”，载《学习与探索》2018年第1期，第63页。。因此，笔者认为应参照讯问程序，适度强化对谈话措施的程序控制：取证主体限于监察机关专门负责取证工作的调查人员；已被留置的监察对象在留置场所谈话，未被留置的监察对象在讯问室或其他规定场所谈话；基于谈话措施的灵活定位，程序严格程度应略低于讯问；由两名以上监察人员遵循上述程序进行谈话；笔录内容应能够发挥证明职务犯罪的作用，经审查后可以直接转化为被调查人供述。

讯问是职务犯罪案件收集被调查人口供的法定手段。尽管《监察法》第41条(18)《监察法》第41条规定：“调查人员采取讯问均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录等书面材料，并由相关人员签名、盖章。调查人员进行讯问等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。设置的取证规则吸收了《刑事诉讼法》关于侦查讯问的相关规定，并提出了讯问过程同步录音录像覆盖全部监察案件的更高要求，但从总体而言，调查讯问的取证规则不仅规定的较为原则，无法为实施程序提供规范的指引，也缺失外部监督力量——辩护律师的介入。可以说，调查讯问程序呈现由监察机关主导，程序权利制衡不足的特点。尽管《监察法》第33条第1款规定调查阶段收集的被调查人供述和辩解无需进行转化，被调查人供述和辩解具备直接进入刑事诉讼程序的证据资格，一定程度上节约了检察机关重复取证的司法成本，提高了办案效率，但是为避免讯问笔录的准入资格导致不具备证据能力的被调查人供述进入诉讼程序，在确保高压反腐态势的同时，仍应细化取证规则对接侦查讯问程序，增强职务犯罪追诉程序的体系性。具体而言，应参照《刑事诉讼法》第118-127条侦查讯问的程序规定：一是应以监察机关名义，而非以纪委监察的名义取证；二是讯问前履行权利告知程序，告知被调查人有认罪认罚获得从宽处理的权利；三是准确记载讯问起止时间、地点和陈述内容，制作的讯问笔录交由调查对象签字确认；四是杜绝无故外提讯问的现象，规范同步录音录像制作、保管和备查工作，实时提供给监督机关审查。

与被调查人供述和辩解相同，《监察法》同等赋予了调查询问收集的证人证言进入诉讼程序的资格。在收集规则层面，《监察法》第21条仅明确监察机关有权采取询问措施，询问程序运行则缺少操作性规则的支撑。随着诉讼进程的推进，证人证言作为定罪量刑的依据，询问程序应满足刑事审判对证据的基本要求。《监察法》第41条就讯问和询问措施规定了相同的取证主体、取证流程和笔录制作程序，收集证人证言除遵循上述规则外，亟待厘清的实施程序还包含以下方面：

其一，询问对象不包含同案犯。受贿罪等贪腐化犯罪是典型的对合性犯罪，同一监察案件往往存在多个同案犯，行贿人作出的陈述属于被调查人供述和辩解而非证人证言。其二，结合《刑事诉讼法》及其司法解释构建的证人询问规则，规范制作询问笔录。其三，由于职务违法和职务犯罪都包含询问措施，调查期间也存在证据转换的难题。

笔者认为，调查职务违法期间制作的符合上述条件的证言笔录，可以转化为职务犯罪调查阶段的证人证言。

图1 监察案件“初查—调查”的言词证据转化

三、监察案件言词证据的审查规则和程序衔接

在实现腐败治理法治化和现代化背景下，强化监察监督与刑事司法的衔接机制，是规范和引导调查取证程序的治本之策。在监检衔接中，法律文本规定言词证据“可以作为证据使用”，而不是“应当作为证据使用”。对于监察证据的审查、适用和排除，是监察机关、检察机关和审判机关为保证办案质量应当履行的责任。如果说取证规则是确保言词证据准入的源头指引，那么审查规则是把控言词证据准入的严格防线。言词证据的收集和审查并非归由不同主体，监察机关核查终结和调查终结后得出处置结论，附随对证据的使用和审查判断。在此意义上，审查言词证据，既有监察机关的自查，也有检察机关和审判机关的司法审查。《监察法》第33条规定，监察机关对证据的审查标准，应与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。本文探讨的审查规则，仅包含职务犯罪案件监察机关、检察机关和审判机关均需遵循的刑事证据规则，不包含职务违法证据的审查规则。从我国传统证据理论上看，言词证据作为定案依据需符合证据“三性”的基本条件。其实，证据的属性问题也属于证据能力要件问题，只有具有证据的属性，才能具备证据能力要件而作为证据使用(19)参见董坤：《检察机关排除非法证据问题研究》，北京：中国检察出版社，2018年版，第232页。。大陆法系的证据能力强调经过严格的证据审查程序，其包含两点实质要求：一是具有关联性，二是不被证据排除规则排除在外。其中，证据排除规则在大陆法系国家中表现为证据能力的消极条件，即证据禁止；在英美法系国家中，表现为提高事实认定准确性和因事实认定之外因素而形成的证据规则(20)参见[美]米尔吉安· R· 达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，北京：中国人民公安大学出版社，2006年版，第96页。。因此，下文笔者将结合证据规则审查言词证据。

(一)言词证据证据能力的审查规则和阶段化适用

1.监察阶段严格排除的动因缺失和理性构建

在我国，已然实质确立且正值逐步完善的刑事证据规则就是非法证据排除规则。非法证据的排除范围包含言词证据和实物证据，本文讨论的是适用排非规则审查判断监察调查阶段取得的被调查人供述和证人证言。《监察法》第33条和第40条采用与《刑事诉讼法》“对标”的方式确立监察活动中的证据制度(21)参见张硕：“监察案件非法证据排除制度体系:法理解构与实践路径”，载《政法论坛》2020年第6期，第116页。，其中第33条第3款与司法程序排非规则的内核精神相一致，即“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”；《监察法》第40条第2款进一步界定威胁、引诱和欺骗等方式，以及侮辱、打骂、虐待、体罚或变相体罚为非法方法。上述规定表明监察案件引入排非规则，旨在实现证据制度层面的“监审一体”。一方面，从源头预防非法调查行为，震慑取证人员违法动机，将调查程序纳入法治化道路运行；另一方面，规范调查取证行为，提高言词证据的合法性和真实性，避免证据转化或重新取证浪费监察资源和司法资源。从价值论角度看，多元价值追求决定了针对不同违法程度言词证据设置的排除模式，例如出于对严重侵害宪法权利行为的零容忍，强制排除刑讯或变相刑讯手段取得的口供。在此意义上，基于取证行为违法程度、收集证据种类、证据隐秘性等案件情况的差异，刑事程序法构建了严格程度“多层次”的排除模式，意图于个案中寻求惩罚犯罪和保障人权间的动态平衡。

显然，现行规定无法为合理排除调查阶段取得的非法言词证据提供制度供给。根据《刑事诉讼法》和司法解释文件规定，非法言词证据大体可分为三类：其一，刑讯、威胁、非法限制人身自由获取的口供、重复性供述，以暴力、威胁等方法获取的证人证言为强制排除的非法证据；其二，因证据本身的真实性和可靠性不足而不能作为定案根据，如询问证人没有个别进行；其三，虽然言词证据具备证据资格，但存在程序违法情形，可能会收到法律监督机关(检察机关)发出的《纠正违法通知书》，如讯问未成年人时未通知其法定代理人或合适成年人到场。欺骗、引诱方式获取的供述不属于强制排除范围，但学界主流观点认为若以非法利益引诱，或以严重违反社会公德方式欺骗，则可酌情裁量排除。相较之下，对《监察法》第40条第2款列举方式取得的证据，第33条第3款了采取“一刀切”的排除方式。尽管立法层面对监察证据的要求更为严格，但是从排非规则在普通刑事案件中长期受到的司法冷遇来看，监察案件适用排非规则可能陷入自我监督动因不足以及监察阶段和诉讼阶段审查标准不一的实践困境。

相较于普通刑事案件，职务犯罪证据结构特征有碍于形成严格排除言词证据的动因。职务犯罪案件主要的、典型的样态，是以权钱交易为特征的犯罪，“一对一”授受的方式决定了此类犯罪证据结构主观性较强。被调查人和涉案人员陈述对事实认定的重大意义，易使办案人员形成“由供到证”的办案思维。例如，在行贿罪和受贿罪的调查过程中，一旦获得行贿人和受贿人双方供述高度一致的印证，则案件证明通常即告完成(22)参见龙宗智：“论贿赂犯罪证据的客观化审查机制”，载《政法论坛》2017年第3期，第96页。；又如，调查人员通过双方供述收集贿赂财物等客观性证据，形成完整的证据链。囿于监察人员排除被调查人供述内在动因的缺失，限制了排非规则对违法调查的程序控制效果。然而，讯问、询问录音录像由监察机关留存备查，以及调查阶段未允许辩护律师介入都体现对言词证据取证过程外部监督不足的问题。就此而言，监察阶段适用非法证据排除规则审查言词证据，需遵循遏制非法调查、消解口供倚重的审查理念，从如下层面构建监察案件言词证据的排除规则：

其一，明确界定违法调查行为和排除方式，构建非法言词证据“多层次”排除体系。《监察法》第40条严禁的违法调查，既有与刑事程序规定重合之处，也存在监察法规的特殊规定，即侮辱和打骂。对于虐待、体罚或变相体罚的调查方式，与刑讯手段违法程度相当，应按照刑讯“痛苦规则”的审查标准进行认定，并采取强制排除方式；对于以本人或近亲属合法权益相威胁的取证方式，足以导致监察对象剧烈精神痛苦，言词证据予以强制排除；对于违法程度较轻的侮辱、打骂行为的取证不规范行为，采取裁量排除方式。其二，引入重复性供述排除规则，防范震慑功能弱化。制作多份谈话、讯问笔录是调查阶段固定证据的常用方式，重复性供述内容与首次供述具有高度重合性和一致性。在审查重复性供述时，如果推定其与非法取证无关，就会极大地削弱或消除非法证据排除规则的震慑效果。为此，受先期非法取证行为影响、由同一调查人员收集的重复性供述应予强制排除，以消除调查人员滥用权力的动机。其三，区分非法证据和瑕疵证据，引导调查程序规范化。若取证程序存在程序瑕疵而非严重违法，则经补正的言词证据仍可作为定案依据。

2.审查起诉阶段非法言词证据排除

监察体制改革后，检察机关的法律监督权主要落脚于诉讼监督。职务犯罪案件是以“调查—检察”模式为基础的控诉体系，调查程序和检察程序的协调对接，不仅在于证据转化和程序衔接，更为关键的是借由对调查结论的实质化审查充分发挥检察机关的诉讼监督职能。监察机关谈话、讯问、询问等调查活动的合法性将受到审查起诉活动的充分监督与制衡(23)参见杨宇冠：《监察法与刑事诉讼法衔接问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2018年9月版，第26页。。曾有学者提出检察机关无法实质审查调查结论、“不愿”作出不起诉处理等隐忧(24)参见李奋飞：“‘调查——公诉’模式研究”，载《法学杂志》2018年第6期，第18页。，对此，最高人民检察院通过积极推广派出所派驻检察室等方式加强侦查监督，并考虑对调查活动提前介入和引导。最高检工作报告中的实证数据表明，近年法律监督权对调查权的程序规制取得一定成效，2019年不起诉率、退补率同比分别增加1.1个和16.3个百分点。监察机关移送的言词证据主要包含谈话笔录转化或讯问收集的被调查人供述和辩解、证人证言。如前文所述，书面形式人证笔录的证据能力受取证时间、取证主体、取证程序和笔录制作等因素的影响，检察机关的审查应围绕两个维度：一方面，审查人证笔录的形式要件，对存在瑕疵的言词证据退回或自行补正；另一方面，重点审查人证笔录的合法性。为提高事后监督效果，对移送至看守所的被调查人员，检察机关可以通过主动询问和受理申诉方式发现非法取证的线索，着重审查涉及非法证据排除的以下事项：一是调取和观看同步讯问录音录像，审查录音录像的真实性和完整性；二是检察机关可以要求调查机关对证据收集合法性作出说明和合理解释；三是审前及时排除可能存在非法调查现象的言词证据。确认排除的非法证据应及时从起诉材料中去除，避免非法证据干扰法官形成心证。

3.审判阶段非法言词证据排除

职务犯罪侦查权的转隶不应对“审判中心主义”造成冲击，监察权的行使理应在审判中心改革的整体框架内进行，发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。庭审阶段排除非法言词证据，应配套规范证据合法性的调查程序。在程序启动上，辩方限于履行疑点形成责任，仅需提供非法调查的人员、时间、地点等相关线索或材料，不宜对开启调查程序设置过于严苛的条件。在证明方式上，进一步细化不同种类证明材料的证明力，明确调查机关书面说明不具备证明资格，审判机关不应依据入所体检记录、采取强制措施和侦查措施文件等单独书面材料形成调查结论。如果调查人员不出庭作证或无法作出合理说明，不能排除存在非法调查，则应排除收集的非法证据。非法口供排除规则需要法官的解释、推理、适用而获得生命力，能够取得怎样的实践效果依赖于法律条文的使用者，法律的实践效果受制于审判人员的理论素养和业务水平。在此意义上，应强化审判人员关于证据能力、证明力等证明理论的知识储备和推理能力，重视对证据审查程序、认定非法口供过程的说理解释，确保判决的公正性和说服力。

图2 监检衔接言词证据使用的基本路径

(二)言词证据证明力的审查规则

被调查人供述一旦具备证据能力后，则需要考量证据的证明力。证明力又被称为“证据价值”，是指证据资料对法官形成心证的的证明作用(25)参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，中国台湾：新学林出版股份有限公司，2002年版，第103页。。单个证据的证明力取决于该证据与待证事实之间推论链条当中每一环节的强度(26)参见吴洪淇：《证据法的理论面孔》，北京：法律出版社，2018年版，第57页。。基于职务犯罪案件证据体系主观性强的特点，为避免此类犯罪证明标准的实质降低，应恪守口供补强证据规则，对言词证据进行补强，从而弥补证据结构缺陷。尽管我国尚未确立口供补强证据规则，但在立法层面对证据的证明力进行了限制，即《刑事诉讼法》第55条第1款规定的“孤证不能定案”，只有被告人供述而没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚(27)参见汪海燕：“职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究”，载《环球法律评论》2020年第2期，第60页。。因此，进入审判阶段的职务犯罪案件的证据材料中如果仅有被调查人供述，审判机关不能就此定罪裁判。同时，尽管被调查人的供述符合证明标准的要求，也应尽量收集口供以外的其他客观性证据，补强证据材料对案件事实的证明强度。笔者认为，可以通过案件其他线索收集客观证据，如核实行贿人的行贿能力、审查涉案财产变动情况和赃款去向等，以提高案件事实认定的质量。