浅析中国探望权制度

钟晓华

摘要：本文由探望权概述、中国现有探望权制度分析两个部分组成。结合我国现状，从立法规定探望权的出发点、我国探望权存在的缺陷进行分析，提高对探望权制度的全面认识，进而得出我国探望权制度有待完善的结论。

关键词：探望权;主体范围;中止;执行

中图分类号：D923.9文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2021）01-0012-02

探望权制度是我国婚姻家庭法律中的一项重要规定，2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）在婚姻家庭编中仍维持原来婚姻法的规定，内容上未做实质的修改，仅做了文字上的调整。然而在实践中，我国的探望权制度仍然存在缺陷，不能适应社会需要。

1探望权概述

1.1探望权的概念

探望权即夫妻离婚后，没有与子女共同生活的一方，基于亲权和血缘关系，有关心、探望未与其共同生活的子女的权利。

离婚后，子女无论由父母哪一方直接抚养，仍是父母双方的子女，各方仍享有和承担对子女抚养、教育等权利和义务。不直接抚养子女的一方，通过父母协商或法院判决确定探望的方式和时间从而得以探望子女。

当前世界上许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权的规定，但各国或各地区的法律对这一制度的具体称谓有所不同，美国和法国称为探视权，俄罗斯称为来往权，德国称为人身交往权[1]，日本称作见面交流权。而在我国为了和探视在押犯人区分开来，立法者将其称为探望权。

1.2探望权的特征

1.2.1权利主体的单一性

探望权是由未与子女一起生活的父母一方单独行使，而非父母双方共同行使。

1.2.2权利内容的情感利益具有特定性

探望权的存在是为了实现父母与子女之间特定的情感利益，作为一种情感的维系，通过行使探望权，使得没有与子女一起生活的一方父母有了得以与子女见面及联络感情的机会。

1.2.3在效果上要体现为一种精神利益即非财产性

探望权的行使体现为一种精神利益，对面对父母离婚的未成年子女来说，降低了父母离婚对未成年子女的伤害，是子女获得未一起生活的一方父母的关爱的实现方式，它是一种精神上而非物质属性的情感需求。

探望权具有这种从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征，使探望权从父母照顾权中分离出来，独立成为亲属法上的一种特殊身份权[2]。

1.3探望权立法的出发点

父母探望子女的纠纷随着离婚率的上涨而逐年上涨。通过立法的方式确立探望权制度，使得未与子女一起生活的一方父母探望子女得到了法律的保护，同时从关爱未成年子女以及有利其健康成长出发，能够弥补子女未能与父母共同生活的遗憾，增进了双方感情，为未成年子女的健康成长提供了条件和环境，更好地保护了未成年子女利益。父母离婚已经对子女造成伤害，因此为了弥补父母不能共同照顾的不足，营造健康的成长环境以及促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。

2中国现有探望权制度的分析

2.1我国探望权制度的现状

家庭一旦破裂，针对子女的居住和探视安排往往会产生争议。2001年4月以前，我国婚姻家庭立法中没有关于探望权的明确规定，通过借鉴国外成功的立法经验，直至九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》修正案（以下简称新《婚姻法》），对探望权作了规定，这也是我國法律首次确立探望权。它的出现弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大进步[3]。尽管新《婚姻法》现因《民法典》的出台实施而失效，但是民法典仍然维持了原来《婚姻法》关于探望权的规定，仅做了文字上的调整。

我国探望权制度的法律架构主要由探望权的主体、内容和行使、取消和恢复、执行四个部分组成。《民法典》的第1086条规定了离婚后不直接抚养子女的父或母为探望权主体;在探望权的实现方式上，确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了当事人协商具有优先适用性原则;规定中止探望权的衡量标准是“不利于子女身心健康的。”未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女承担抚养、教育义务的法定监护人是向人民法院提出中止探望权的权利主体。《民法典》婚姻家庭编的司法解释仍维持了原来婚姻法司法解释关于一方拒绝协助另一方探望权行使而对其采取强制措施的情形，为探望权的顺利行使提供了救济措施。

探望权的确立，使离婚后的父母对子女的探望法定化、明确化，使当事人的探望权从此有法可依，该规定弥补了因父母离婚导致对子女关怀爱护缺失的不足，在一定条件下促成子女获得父母共同照顾和关爱的成长环境的形成，有利于子女在成长道路上形成健全的人格，从而获得身心的健康发展。另一方面，能够使子女与父母的情感得到维系，促使未能直接抚养的父母一方积极履行抚养义务。探望权制度的建立对于完善我国婚姻和家庭关系起着不可或缺的作用。

如今，探望权的规定随着新《婚姻法》到现在的《民法典》出台已经近20年。长期以来，法律在保护离婚夫妻对子女探望的权利以及维护社会和谐稳定同时，很多地方尚存缺陷、有待完善。如探望权主体的外延过窄。现实生活中，除了未与子女共同生活的父母一方，还有一些亲属也迫切需要有探望权，而且往往忽视了作为未成年子女自身所应享有的权利，没有充分顾及到未成年子女自身的感情和需求，在探望权行使中，未成年子女往往处于被动地位[4]。执行难的问题更是普遍存在，另一方的不配合甚至阻挠探望导致了探望权人根本无法正常行使探望权，由于探望权涉及人身，无法强制执行，我国民事诉讼法关于强制执行的规定根本无法适用在强制探望上，只能对不配合的一方采取强制措施。

鉴于法律对探望权的规定过于原则化，如以“不利于子女身心健康”为中止探望权的申请事由，但是法条中并未明确哪些具体情形不利于子女的身心健康，造成各地缺乏一个统一的规定，依赖于法官的自由裁量，使在具体实践中做法不一致。

2.2我国现行探望权制度的缺陷

针对我国探望权制度的现状，存在以下不足：

2.2.1探望权的主体范围过窄

纵观国外对探望权的规定，许多国家都把祖父母、外祖父母囊括进探望权的主体中，甚至有的国家扩大到兄弟姐妹、其他亲属，及与之曾经共同生活的人。而在我国，探望权的主体只有离婚后不直接抚养子女的父母一方，其他家庭成员并没有探望权。且对于婚姻无效的，婚姻被撤销的，因分居而不直接抚养子女的，以及非婚生子女的父或母，都没有纳进探望权的主体，处于这种情况下的未成年子女及不直接抚养这些子女的父母一方的利益亦没有得到法律的保护。

2.2.2对探望权的中止规定不够具体，不利于实践的操作

我国中止探望权的法定事由是“不利于子女身心健康”。这一规定过于笼统，不够具体。何为“不利于子女身心健康”并没有进行解释或罗列具体情形，这样不便于实践的操作和把握，应进行细化规定，否则法官行使自由裁量权的范围太大，另一方面也增加了法院的审判工作的困难。另外，国外因损害子女利益符合特定情形而中止探望权的，还有更严厉的措施，就是剥夺亲权，可见国外的规定震慑力更强，方式不像我国那么简单和单一。

2.2.3探望权的实现方式难以确定

探望权的实现取决于探望的方式和探望时间的确定，我国法律仅规定行使探望权的方式和时间由父母进行协议，协议不成的，由人民法院判决。能够协议确定的固然没有争议，但通过法院判决确定探望权的行使方式无疑是对法官的考验，就如何确定一个让双方父母和子女都满意的探望方式，还需考虑怎么才能保障未成年子女的利益，怎么才能保障探望权人的利益，并需考虑应配合一方的实际情况。这都是需要结合社会发展，家庭个体差异的情况，并通过不断积累先进的实践经验实现探望权的要求和挑战。而在国外，早就开始设置专门的机构或特定的探望场所，并提供如律师、社会工作者和心理专家的服务来保障探望权的实现。

2.2.4因探望行为本身不能强制执行，对探望权保障的规定仍不完善

实践中往往出现未成年子女拒绝和探望权人见面的窘境，法院对探望行为本身不能进行强制执行，只能对不协助的一方依据法律规定采取拘留、罚款等强制措施。而在国外，阻碍探望权的行使会受到非常严厉的法律制裁，除了有可能被剥夺监护权，还可能会受到刑事的制裁，有的地方甚至规定还能主张精神损害赔偿。这多元的救济措施以及高昂的违法成本使得行为人不敢随意挑战法律的权威，更能保障探望权的实现。

3结语

目前法律对探望权的规定存在着诸多不足，不能满足实践中出现的新情况和新问题，规定过于原则、笼统，可操作性比较差，给当事人的权利维护造成了一定的障碍，一定程度上造成了审判实践的困惑和矛盾，急需相应的立法和司法部门给予明确而细化的规定，以维护家庭与社会的和谐稳定。要解决我国探望权制度存在的问题，一方面要提高立法的技术水平，结合实际需求从而完善探望权的规定;另一方面要借鉴国外先进经验，建立符合我国国情的探望权制度，使其成为更能符合立法旨趣从而得以在根本上保护未成年子女以及探望权人利益的制度。

参考文献

[1]王泽利.中美探视权法律制度比较[J].四川警官高等专科学校学报，2003（2）：57.

[2]喻方德，涂国祥.探望权的基本理论问题探析[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/html/article/200701/31/232828.shtml/.2007-01-31.

[3]吴国平.婚姻家庭法新论[M].北京：法律出版社，2005.

[4]鄔书步，王志坚.关于探望权的思考[J].赣南医学院学报，2007（5）：805.

（责编：赵露）