民法典﹃考验﹄业委会

南方周末记者 李玉楼发自上海 南方周末实习生 刘岍琳

农健　❘　插画

★跑腿收费标准为每户20元，以东方花园为例，小区共有3640户居民，召开一次业主大会，用于请人跑腿的成本为72800元。

两湾城拥有近1.2万户业主，如果按照三分之二回票的要求，相关决议至少需要收回8000张选票才能生效，对于一个积怨多年的大型小区，这无疑难于登天。

然而，令上海业主们头疼的民法典新规，其立法本意确是“降低表决门槛，提高表决效率”。

2021年以来，上海过万个小区业委会陷入某种僵局。

上海有着“业委会之城”美誉。全市1.3万个居民小区，超过90%成立了业委会。而有数据推算，全中国六十余万个居民小区，只有不到三分之一组建了业委会。

如今，全国业委会遇到了新问题：自1月1日起实施的民法典第278条规定，业主共同决定事项须由三分之二以上业主参与。

任何一个组织过业主大会的人都会意识到，这是一个相当高的投票率。如何理解“三分之二以上参与”，各方众说纷纭：有人认为必须收回选票才能算参与，也有人认为送达签收即算参与，还有人认为送达信箱就能算参与。

无论如何理解，难度都提高了。因而在民法典落地前，不少小区扎堆压哨开业主大会，以免被新法捆住手脚。

也有小区迎难而上。2021年4月，位于浦东的东方城市花园二期（下称“东方花园”）根据对新法的从严理解，通过了一项工程总造价八百余万的改造计划。

对于新法，各地目前各自理解、各自表述、各自执行，但考虑到涉业委会事务本就“吵闹不停”甚至频惹官司，让不少人望而却步。新的业态——第三方跑腿也悄然蓬勃兴起。

“吃螃蟹”的小区

还差两个月，高晓怡就能卸下业委会主任这副背了五年的重担。

5月的一个午后，当被问及是否继续担任东方花园业委会主任时，她长舒了一口气，“我不会再干了，我已经做了应该做的工作”。

高晓怡的五年任期，因为前述改造计划得以踩线通过，即将圆满结束。

这是一个有16年历史的小区，2018年，运转了十余年的技防（技术安全防范）监控设施日益老化，开展技改成为小区的最大公约数。但即便业主在技改上有着广泛共识，具体如何开展依然困难重重。高晓怡为此召集了相关专业的业主组建小组。

技改要动用小区维修基金和公共收益，处处都需要得到业主授权。多轮讨论后，业委会决定采取最复杂也最合规的办法——找第三方代建。设计招标，编制工程量预算，通过业主大会表决；然后是施工招标，再通过业主大会表决。这意味着至少要经过两次表决。

高晓怡对工程项目管理非常陌生，小组中同专业的业主也时常各执一词。

“公开是解决纷争最好的办法。”高晓怡事后总结道，参与的人难免有各自的利益考量，但一旦放在台面上，就能找到真正符合业主利益的方案。

同合规一样，“公开”本身就费时费力。方案形成的过程漫长而磨人，直至2019年底，委托代建方案才提交业主大会表决。

也是在这次，东方花园引入了第三方公司代为“跑腿”。

这家公司提供的服务名为“代理召开业主大会”，由他们将选票挨户送达业主家中并回收选票。

“跑腿其实只是这项服务的一部分”，该公司负责人杨峰告诉南方周末记者，第三方服务于业主大会全流程，包括大会前期策划流程、形成方案，后期还要做数据统计，处置质疑。

2019年底那次业主大会，跑腿公司采取提前15天公示议题、扫楼两次的方案，最终收到了1100张回票。

到了2021年，按照对民法典中“三分之二参与”的严格理解，东方花园的业委会至少需收到2427张回票，才能生成有效决议，回票中需要一半以上业主同意。

“（此前）最多的一次回票也才1400多张，”高晓怡说，但既然新法有三分之二的规定，“我还是想着怎么尽可能合规”。

2020年底，杨峰就曾提醒过不少业委会客户，重大事项表决尽量在年底完成，否则到了2021年会更严格。彼时东方花园的技改方案和报价还在激烈讨论，尚无法提交表决。

“我其实对能否通过没有执念，但必须要保障充分讨论和合规流程，否则后患无穷。”高晓怡说。

到了2021年3月，业委会将技改方案提交表决，考虑到涉及金额较大，潜在分歧较大，为避免后期陷入诉讼泥淖，高晓怡要求杨峰严格按照三分之二回票来召开业主大会——这也是跑腿公司在新法落地后代理的首个业主大会。

为了提高回票，跑腿人员提高了扫楼频次，发票后尽量当场回收，并将表决期由15天延长至45天。

到了第21天，发放了2299张表决票，回收2196张。

“这几乎达到回票的极限”，杨峰告诉南方周末记者，小区内有近三分之一房屋出租，这类业主的积极性有限，回票难度很大。

接下去大半个月里，业委会又拿到一百余张回票。加上开票当天票箱中的一百余张选票，三分之二的门槛有惊无险地踩过。

这是东方花园表决标的额最高的一次，但高晓怡发现，这次结果公示后，出来质疑的业主明显少了。

“业委会之城”的“从众条款”

随着东方花园的例子被媒体报道，杨峰不断接到咨询电话：“怎么理解三分之二？　如何提高参与率？能不能去外区开展业务？”

实际上，“业委会服务”这项业务，杨峰其实已经做了五年。契机是上海于2016年启动的小区治综合理三年行动计划。

上海近半小区业委会，都是在这一行动中组建起来的。东方花园业委会的重新组建也是。

此前，东方花园曾在2012年组建第一届业委会，当选业委会主任是某街道党工委书记。然而，这届业委会成立两月便宣告全体辞职。

韩冰是沪上业委会圈观察者。他告诉南方周末记者，相比于早期“争着干”，近些年沪上大多数业委会进入了“没人干”阶段，“都觉得是件麻烦事，需要街道和居委动员，才有人出来干。”

高晓怡就是被居委选中的人。“书记原先只是请我做一些宣传动员工作，到后来凑不齐候选人数，我又被劝说担任委员。”回忆起来，高晓怡忍俊不禁地自嘲“被推进坑里”。

第二届业委会成立了。不久，有20%的业主联合提议要求公开选聘物业公司，物业方面随即也提交了另20%业主要求物业留任的联名意见。小区内的空气骤然紧张，包括主任在内的两名委员知难而退，宣告辞职。

根据议事规则，是否召开业主大会，需要九人业委会过半数同意，两人辞职后，七人中仍需至少五人达成一致，而此时却是四比三。

僵持中，高晓怡接过了业委会主任一职。而选聘物业这项分歧较大的议题，则在街道和居委的调解下被搁置。

如火如荼的三年行动计划中，杨峰这个干了二十年的老物管发现了新机遇，业委会的合规运转需要大量第三方服务，但市场少有供给。

服务需要经费。与之相对应地，2015年上海市新修订了《业主大会议事规则》，将公共收益的特定比例用于业委会工作经费写入了示范文本，此后成立的业委会大多沿用。

东方花园的议事规则中就明确：“业主委员会开展工作的经费来源于本小区公共收益的20%”，该小区一年公共收益近四百万，意味着业委会最多有近八十万经费可供使用。

跑腿收费标准为每户20元，以东方花园为例，小区共有3640户居民，召开一次业主大会，用于请人跑腿的成本为72800元。

杨峰的跑腿业务能开展至今，与一条“从众条款”有关。

民法典实施之前，物权法规定，小区一般事项需经一半以上业主同意方能通过。而包括上海在内的多省市都在当地《物业管理条例》中规定：“不参加投票的业主投票权数是否计入已表决的多数票，由管理规约或临时管理规约决定。”

在上海，大多数小区会将“未反馈视为同意多数票”——不参加投票即视为同意投票结果中的多数。正是由于这一“从众条款”，上海大量表决的同意率都高达90%。

在这种规则设计下，相关决议只要获得过半数投票业主的支持，就能赢得整体过半数支持，无论表决率如何，都能产生具有法律效力的表决结果。

如今，“从众条款”也走到了存废关口。

立法本意是“降低表决门槛”

上海有1.1万个业委会，东方花园这样的故事并不普遍。

内环旁的巨型小区两湾城，赶在2020年10月召开了业主大会，决定是否续聘物业。两湾城有近1.2万户，如果按照三分之二回票的要求，相关决议至少需要收回8000张选票才能生效，对一个积怨多年的大型小区来说，这“难于登天”。

更多小区陷入了僵局。“很多小区没有足够的公共收益来购买第三方服务。”沪上业委会圈观察者韩冰告诉南方周末记者，三分之二回票的要求，可能导致部分业委会难以运转。

新的官司业已出现。杨峰年初接到过一个求助，浦东某小区赶在2020年底公告召开业主大会，表决物业选聘事宜，但到2021年1月3日才开票，投票率未达三分之二。部分业主便依据民法典新规，要求街道撤销该决议，目前该案已进入诉讼环节。

近期，有2367户居民的浦东证二小区业委会换届也停滞了，该小区刚落幕的业主大会收到1511张回票，距离三分之二还差63张。

部分业主认为送达签收即算参与，街道房办则表示由于操作细则尚未公布，只能将结果记录在案，暂不能宣告是否生效。这意味着该小区新当选的业委会无法正常备案和履职。

然而，令上海业主们头疼的民法典新规，其立法本意确是“降低表决门槛，提高表决效率”。

全国人大常委会法工委民法室主任黄薇就撰文写道：在调研中发现基层群众反映的问题集中在业委会成立难、建筑物维修资金使用难等，立法修法也做出了相应回应。

她举例道：（民法典二审稿）降低了通过相关事项的表决要求，将一审稿第73条规定的应当经参与表决的业主中专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意，修改为“双过半数”同意。

从通过同意率来看，民法典确实相较原物权法有所降低。但在参与率上，物权法未作规定，民法典则设定了三分之二——正是这一要求，难住了业委会。

上海市律师协会物业管理专业委员会宋安可参与了立法意见征集。“我们当时希望简化维修资金的使用程序，民法典也确实简化了”，他告诉南方周末记者，“民法典在表决程序上删除了业主可以约定的条款，变成了强制性规定。”

宋安可认为民法典客观上增加了业主大会表决难度。“认为降低门槛的大多是没做过物业的人，不太了解这个行业，只看数字不看实际情况，大多数情况下，几百户以上的小区都达不到三分之二的投票率。”

与上海等地可约定“从众条款”不同，北京、广州等地此前的物业管理条例更严格，规定“未反馈则视为反对”。

“从众条款”旨在破解业主参与率低、决议难以形成的问题，但在实践中引发了一些争议。南方周末记者梳理近年有关该条款的诉讼案件发现，各地法院对该条款合法性的认定并不一致。

2016年，深圳中院的一项判决就认为：“小区议事规则中的‘从众规则与深圳经济特区物业管理条例规定的计票规则相悖而不得适用。”武汉市中级人民法院2018年的一项判决也认为：“物权法对表决程序的规定属于强制性规定，不能通过小区议事规则加以改变。”

与之相反，同一时期内上海、长沙等地的多项判决中，都以“相应法律和行政法规并未禁止”，“相关条款并未与物权法和《物业管理条例》明显冲突”等理由，肯定“从众条款”的法律效力。

“民主”与“效率”的平衡

民法典实施后，遍布于地方法规和议事规则中的“从众条款”将何去何从？

南方周末记者接触的大多数法律界人士都指出：民法典规定的“参与表决”应作积极理解，这意味着表决结果只计算回票中的比例，从众条款自然也就失效了。

“一定要有表达意见，哪怕是废票、空白票也要把票送过去。民法典将决议的法律性质视为法律行为，因此一定要有意思表达。收回的投票总数应该达到三分之二才算达到门槛，如果没有交回来，应算作出席人数不足。”中国人民大学法学院教授石佳友对南方周末记者表示，民法典的立法初衷还是提高居民参与率。

目前上海的实践来看，还是以投票来认定参与，浦东新区物管中心向街镇发文称：“如无法达到2/3表决票，建议先如实记录表决结果。”

“上海市房管局和上海市人大法工委的基本态度是一致的，要以投票为准。上海高院2021年7月还要召集各界研讨。”一位接近上海决策部门的人士告诉南方周末记者。

任何表决程序都要面对“民主”与“效率”两项价值的平衡。在石佳友看来，民法典更多考虑效率因素，大幅降低了表决的同意率门槛，可能存在隐忧。

石佳友举例：“选聘物业、选举业委会主任及成员都是小区大事，但在民法典的规定中只作为一般事项，最低只需‘双三分之一同意就能通过，假如业主意见分化大，决议就可能有风险。例如在符合三分之二出席人数要求的前提下，第一次开业主大会三分之一同意，作出一份决议；此后再组织第二次开业主大会，另一拨三分之一业主又做出内容相反的决议。决议内容矛盾，但可能都符合生效条件。”

业委会从业者则担心相反的情形。韩冰举例，民法典看似降低了表决通过门槛，最低只需获得三分之一同意即可通过决·议，事实上只要超过三分之一的反对业主拒不投票，业主大会的议案就无法生效。

在韩冰看来，业委会表决程序属于民事行为，应该给小区留出自行约定的空间。

“立法只是提供一个默认的规则，虽然这个法条没有说业主另行规定的除外，但解释上不应该把它解释为强制性的规定，像比较小的小区，约定更高（比例）的票数未尝不可。”上海财经大学法学院副教授李宇是少数认为第278条不属于强制性规定的法律学者。

李宇补充强调，“如果通过管理规约规定‘沉默视为同意规则，本身就应当通过全体同意，否则必然会剥夺少数业主的同意权。”

在参与率门槛提升的大背景下，电子投计票的呼声再起，支持者认为这样能“提高出席率”。

负责跑腿的杨峰则持保留意见，“几乎每次代理业主大会都会听到这种建议，但第三方公司和业委会都没有技术能力来保障有效性，例如，怎么证明投票人是业主本人？”在他看来，电子投计票需要打通多个部门间的数据，有政府背景的机构才能推进。

事实上，广州市住建局早在2019年就推出了物业电子投票系统，截至2020年底已建成3000个小区的基础数据库，导入不动产登记和公安户籍信息，并强制要求已导入小区使用该系统表决。

但扫楼仍必不可少，“光在业主群中扔链接远远不够，要达到法定回票，还是得逐户动员和协助投票，要达到三分之二依然很难。”已数次使用该系统的广州某小区业委会人士说。