2020 年我国刑法适用要报

康均心，庞万腾

（中南财经政法大学社会科学研究院，湖北武汉 430073）

一、2020 年刑法适用的总体状况

（一）2020 年刑事立法、司法解释、规范性文件及指导性案例

2020 年共出台刑事立法、司法解释、规范性文件及指导性案例共计25 部（批）。具体如下：（1）全国人大常委会出台法律共计2 部；（2）“两高”①两高，指最高人民法院、最高人民检察院。出台司法解释共计5 部，其中“两高”联合出台3 部、最高人民法院出台1 部、最高人民检察院出台1 部；（3）出台指导意见共计9 部，其中“两高一部”②两高一部，指最高人民法院、最高人民检察院、公安部。两高两部，指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部。出台3 部、“两高两部”③出台3 部、“两高三部”④两高三部，指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部。出台1 部、“一高一部”⑤一高一部，指最高人民检察院、公安部。出台1 部、“两高两部一署”⑥两高两部一署，指即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署。出台1 部；（4）其他司法文件共3 部，其中“两高一部”出台1 部、“两高两部”出台1 部、“两高三部”出台1 部；（5）指导性案例共计6 批，由最高人民检察院出台，如表1①数据来源：笔者根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等官方平台及其他媒体公开资料整理。所示：

表1 2020 年关于刑事司法的法律、司法解释、指导意见、其他司法文件及指导性案例

（续表）

（二）2020 年刑事案件审结情况

1.2020 年度刑事案件的审结状况。2020 年度全国刑事案件审结的情况①依照法律及相关规定没有在中国裁判文书网上发布的刑事案件除外。如下：公布的刑事案件裁判（案件）文书共1260253（件）篇，同比下降了约23.50%。除其他类审结生效案件同比增加了36.65%外，剩下的均同比下降。其中同比下降率在10%-20%之间的，占3 类；同比下降率在20%-30%之间的，占3 类；同比下降率在30%以上的，占1 类。如表2①数据来源于中国裁判文书网上刑事案件文书数量对比，供年度结案数的参考。文书数量见http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2021 年1 月9 日。表2 中关于中国2019 年、2020 年刑事案件办理数量和变化趋势图，由于各个地方法院对于上一年度办理的案件录入中国裁判文书网的时间不一致，因此，中国裁判文书网的统计数据是处于实时变化中的。本报告统计提取的数据截止时间为2021 年1 月9 日24 时，特此说明。所示：

表2 中国裁判文书网2019 年、2020 年刑事案件审结参考比较表

2.2020 年度影响较大的刑事案件。2020 年度人民法院十大案件包括刑事、民事、行政在内②数据来源于中国法院网：人民法院报评出 2020 年度人民法院十大案件，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5709718.shtml，最后访问日期：2021 年1 月9 日。，均为具有重大影响力、社会广泛关注、审判结果具有重大突破、对公序良俗有重要示范引领作用的案件，其中刑事案件3 件，分别为黄鸿发特大涉黑案、马建国刺死疫情防控人员案、姚锦旗受贿案。如表3③数据来源于中国法院网：人民法院报评出 2020 年度人民法院十大案件，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5709718.shtml，最后访问日期：2021 年1 月9 日。所示：

表3 2020 年度人民法院十大案件中的刑事案件（共3 件）

（续表）

2020 年度人民法院十大案件中的刑事案件反映了司法机关为回应社会关切、为公平正义保驾护航所作出的努力，展示了过去一年中司法机关在维护司法权威和公信力、推进扫黑除恶专项斗争、依法惩处妨害疫情防控犯罪等诸多领域取得的显著成就，为维护社会和谐稳定、保障人民群众合法权益等方面做出的突出贡献。[1]

（三）2020 年刑法学术会议交流情况

2020 年度全国性的学术研讨会、各省市刑法研究会以及公检法等机关单位主办的学术会议，主要围绕以下主题进行学术交流：新时代总体国家安全的刑法保障问题研究、重大疫情防控中的刑法适用和立法完善、公共卫生安全与刑法保障、其他社会安全与刑法保障、高空抛物坠物行为的刑法规制研究、刑法解释与网络犯罪的司法适用研究等。

二、低龄未成年人犯罪的刑法规制

少年强，则国强。未成年人保护的法律体系是否完善是评价国家法治建设进程的重要标志，我国一直重视未成年人权益的保护、未成年人犯罪的预防和规制等法制建设工作。1991 年通过了《未成年人权益保护法》，1999 年通过了《预防未成年人犯罪法》，2020 年10 月对《未成年人保护法》进行了第二次修订，2020 年12 月发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对未成年人犯罪的刑事责任年龄进行了调整。近年来各种未成年人犯罪案件频发，且大多都是低龄未成年人所实施的恶性犯罪，未成年人犯罪的低龄化趋势引起了社会的严重关切。未成年人作为一个特殊的社会群体，其生理心理尚处于发育未成熟阶段，因此他们更加容易冲动，也更加容易走向犯罪。故进一步完善我国对未成年人权益的保护、未成年人犯罪的预防和规制的法治建设是当务之急。

（一）低龄未成年人犯罪刑法规制的现状

对于未成年人犯罪的治理，我国一直坚持“教育、挽救、感化”的原则，即以教育为主，惩罚为辅。由于未成年人的身心还未发育完全，且缺乏自我约束的能力，因此，我国法律在处罚时也是秉承从宽处理原则。我国现行与未成年人犯罪相关的法律主要有：《刑法》《监狱法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《刑事诉讼法》等。我国《刑法》有关未成年人犯罪的规定主要集中在第十七条，其规定了不同年龄段的刑事责任。对于未达到法定刑事责任年龄的未成年人犯罪行为不惩罚，而是由家长对其管教，必要的时候政府可以收容教养。《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》强调对未成年人的教育、感化、挽救，惩罚只能作为辅助。《刑事诉讼法》对于涉及未成年人犯罪的刑事案件也进行了特殊规定，如对未成年人犯罪采取不公开审理方式，询问未成年时需要有合适成年人在场等制度。在实践中推行圆桌审判制度，探索未成年人犯罪起诉犹豫、执行犹豫制度、缓刑保护、社区矫正等。这些法律规定和实践做法在很大程度上保障了未成年人的合法权益，有利于帮助未成年人认错、悔罪，重新回归社会。

（二）低龄未成年人犯罪刑法规制的困境

第一，立法不完善。这主要表现为：一是我国现行有关未成年人犯罪规制的法律较少，且各规定之间较为散乱，并未形成成熟的未成年人法律体系。其中有些专项性法律在某种意义上仅起宣示作用。二是法律规定都比较笼统，在具体实施上还有许多细节性问题并未明确规定，没有建立起体系化的未成年人司法制度。在教育和惩罚方面，也没体现出适合未成年所应有的处遇。三是从立法目的来看，福利性制度应当成为未成年人法律制度的应有之意，但在司法实务中这些福利却并没有得到彰显。四是现行设定的预防未成年人犯罪的相关法律条文，大多具有明显的滞后性，无法应对现代社会中未成年人犯罪的新问题，无法广泛适用于司法实践。

第二，治理主体权责不清。对于未成年人犯罪，我国采取的是多主体共同治理的模式，其中主要包括政府、机关部门、学校、家庭以及社会志愿者团体等。虽然政府会对各治理主体进行组织协调，但是在实际操作中，法律却并未明确规定该项业务的主管部门。并且，法律仅仅规定了学校的治理责任，却并未赋予其相应的处罚权力，而公安部门虽然具有执法权，但是也没有明确规定其治理责任。这些问题的存在，导致治理的主体权责不清，制度的规定落不到实处。

第三，缺乏未成年人犯罪的专门审判机构。对于未成年人犯罪，我国虽然设立了专门的检察机构，但是审判机构的设置以及案件管辖仍然没有完全统一，缺乏专门的审判机构。少年法庭仍从属于各地方法院的审判业务庭，未成年人审判业务为人民法院的某种业务部门下属业务。少年法庭在审理未成年人相关案件时，一般也不是由专门审理该类型案件的法官进行审判，因此导致了审理的专业性不强，这不利于未成年人权益的保护。另一方面，少年法庭的审理范围也仅包括未成年人犯罪案件以及未成年作为主犯或首要分子的共同犯罪案件，而未成年人其他不法行为并不归少年法庭管辖，在司法实务中只能由法院的其他部门进行处理，但因其专业性较低，故无法有效保护未成年人合法权益。

第四，政府、学校、家庭、社会的管理教育作用不足。政府对未成年人的教育管理，往往是发布的政策文件多，但忽略了真正的操作、执行，忽视了责任和服务；[2]学校对未成年人的教育管理，往往强调知识教育，但忽略了法制、身心健康、自主管理教育；在家庭中，大多家长对于孩子的心理健康并不关注，法制教育几乎为零，这容易导致未成年人出现心理问题，走上违法犯罪道路。

（三）低龄未成年人犯罪刑法规制的路径完善

第一，加强立法。具体而言：一是明确规定有利于未成年人权利保护的制度，对于未成年和成年被告人应当分案起诉。二是明确未成年人犯罪的非刑罚治理方式细则。三是明确规定学校、法定监护人的治理责任，强化对未成年人的法制教育。

第二，完善未成年人犯罪治理的司法制度。具体而言：推动建立专门的少年法院，实现行刑社会化，加强司法机关与社会治理的结合。在保护未成年人合法权益的同时，重视刑罚的震慑作用，让未成年人充分了解犯罪的法律后果，以此遏制未成年人犯罪。

第三，全面落实政府的治理责任。政府应充分发挥协调治理作用，落实综合治理方针，完善相关机构设置，提供资金支持。设立青少年行为档案，建立预警制度，开展家庭教育培训，加强未成年人家庭教育，以保证未成年人在家庭教育中得到正确且有力的教育引导。对于社会中不利于未成年人身心健康的不良因素进行严格治理，对违法经营者从严处罚，为未成年人营造良好的成长环境。

第四，健全未成年人保护体系。2019 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》对未成年人保护相关规定进行了细化，其明确指出，在未成年人刑事案件办理中应当坚持宽严相济，教育为主惩罚为辅的刑事政策。①《人民检察院刑事诉讼规则》第457 条：人民检察院办理未成年人刑事案件，应当贯彻“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，坚持优先保护、特殊保护、双向保护，以帮助教育和预防重新犯罪为目的。注重教育感化，让未成年人认识到错误并进行改正，回归正常的生活轨道。建立保安处分体系，对于剥夺自由的强制措施应当限制其适用范围，强化社区措施的适用。对年龄较小的未成年人，可以适用警告，起到警醒作用。对于初犯，可适用家庭管教，督促父母履行监管职责，加强监管力度。设立保护期制度，在保护期内，对少年进行管教和监督，并将其情况定期报告。对未接受教育，没有人监护的未成年人，可适用建立起来的国家监护制度进行国家教养，通过国家教养的方式对未成年人进行监管教育，当未成年人的社会危险性消除或者可适用家庭教养时，及时改变教养方式。

三、正当防卫的再检视

正当防卫是一种违法阻却事由，指防卫人为了保护自己或者他人以及共同体的法益免受正在进行的不法侵害，而在必要限度内采取对施害者的反击、并对侵害者造成一定损害的行为。2020 年8月28 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对准确适用正当防卫具有重要的指引作用。

（一）正当防卫限度认定的困境

1.正当防卫限度认定的理论困境

在防卫限度的判断中，理论界主要有以下学说：（1）对防卫行为力度几乎不加控制的“需要说”；（2）强调防卫的手段、力度与不法侵害之间应当具有相当性的“基本相适应说”；（3）强调防卫行为的力度和手段应以成功制止不法侵害为必要的“必需说（必要说）”。目前学界倾向于把“必要说”和“基本相适应说”中和起来作为防卫限度的标准，并将其称为“折中说”且视为我国的通说。[3]理由在于：“基本相适应说”的特点因标准不明确而未被学界所采纳。然而，“折衷说”在判断防卫限度时并没有脱离“基本相适应说”的束缚。尽管相对1979 年刑法来说，现行刑法承认了特定情形下防卫行为造成损害结果也属于正当防卫。采取“折中说”的判断结果与依据1997 年刑法规定适用的判断结果并无二致。这样一来，这不仅造成了防卫限度的判断标准过于模糊，而且很多本应当认定为正当防卫的情况却被认定为了防卫过当。依照该观点，作为判断“必要限度”的标准就是防卫的客观需要，与此同时，“必要限度判断之时”又要依照“防卫行为实际造成的损害结果发生之时”，如此，“折中说”并没有提供具体可操作的标准，在判断的结局上，最终还是走上了“唯结果论”的老路。

2.正当防卫限度认定的司法困境

刑法关于正当防卫的规定呈现“立法过剩，司法不足”的情况。防卫过当认定的缺陷，在很大程度上体现为“唯结果论”的判断思路。实务部门在判断防卫限度时，往往把重心放在防卫对象的受损程度上，相关司法数据显示，在司法部门认定的案件中，以“造成被害人伤亡”为依据的就占到了所有防卫过当案件的4/5 以上。“唯结果论”注重的是：当防卫行为造成了伤亡，尤其是重伤和死亡的结果，对防卫人的防卫对象所进行的不法侵害不评价为特殊防卫条款的情形，直接认定为防卫过当。最高人民法院在发布的《刑事审判参考》第55 期中对于防卫限度的认定也是沿袭了这一判断思路。这种判断方法在司法实务中的高效性是毋庸置疑的，但是这与司法正义精神严重相违背。“唯结果论”把一个连续的、完好的防卫行为人为地切割开来，选取其“过当部分”片面认定，忽视了对其它因素的考察，存在明显的片面性。

现行刑法关于防卫限度的立法，在很大程度上体现了正当防卫的正当化精神，与德国、日本以及其他一些国家的立法相比，该规定具有明显的先进性。然而，司法实务部门并没有深刻领会正当防卫的立法精神，把判断的重点放在了防卫行为是否造成了“重大损害”以及该“重大损害”是否属于刑法第20 条第3 款规定的特殊防卫权的范围，在收集证据以及审判过程中往往以事后的视角来过度审视防卫结果的非正当性，而不是站在防卫人的视角来思考，轻视了甚至忽视了对防卫人所面临的紧迫不法侵害的考量，[4]扩大了“防卫过当”的成立范围，不当的缩小了“正当防卫”的成立空间。

（二）正当防卫限度认定困境的成因

1.“必需说”主张的旁落

尽管现行刑法摒弃了“基本相适应说”，使防卫限度的限制有了一定程度的放宽。但由于种种原因，“必需说”并没有很好地得到理论界和实务界的一致贯彻落实。主要原因在于：

其一，关于防卫限度的判断标准，众说纷纭，莫衷一是，不同的学者有不同的看法。

其二，受德日影响，有的学者持的是结果无价值的立场，有的学者却赞同行为无价值的立场。目前来看，这种分歧主要在但又不限于犯罪论领域。其间，二者关于阻却违法性事由的根据和判断标准存在较大差异，这也标示着在防卫限度的判断上也不可能完全一致。

其三，有观点指出，理解“必要说”，要分别考察防卫行为和防卫结果，两者相衡取其轻。不管有没有造成伤亡结果，只要防卫行为或者防卫结果有一项在“必要”限度内，就不认为是防卫过当。

其四，有观点借鉴日本刑法理论，通过“必要性”和“相当性”来考察防卫行为限度，其认为，如果要求防卫行为以不与公序良俗相违背的方式进行，会因过度考虑防卫行为的社会适合性而可能抑制防卫行为的实施。[5]

2.司法认定困境的原因

“唯结果论”的弊端以及司法认定中对“限度”和“结果”判断的偏差是致使实务部门在处理涉及正当防卫案件时不能对“防卫限度”正确认定的主要因素。对这一问题的解决，还必须深刻分析其中存在的深层次原因。

（1）正当根据的误读

通过对法益衡量理论和司法部门认定防卫限度方式的分析，不难发现，司法部门通常把法益衡量理论当作正当防卫正当化的理论依据。对此在司法领域判断过程中的分析，可以从两个层面展开：一是该理论作为正当防卫正当化事由的不适性。在司法判断时，它解决不了生命法益如何衡量以及健康自由法益又如何判断等问题；二是在承认法益衡量理论可以作为正当防卫正当化事由的前提下，依然无法回答为什么侵害者的生命、健康和其它重要法益不能和防卫者的这类法益等而视之。

（2）判断导向的错误

如上所述，司法人员将限度判断附属于重大损害的判断，且采取事后视角的方式进行。司法实务中，虽然司法机关确实有大量的案件需要处理，且限度认定的难度确实要大于损害结果的认定难度。但是，惘顾了效率而怠慢了正义，与司法案件裁决的最终价值追求是相违背的。故而，上述解释不能成为“简化”限度认定的理由。

（3）传统理念的阻隔

传统的“死者为大”“杀人偿命”观念已深入人心，当出现重伤乃至死亡的防卫结果时，很多人都希望“严惩”造成这种结果的人，来给受到防卫行为伤害的人或家属一个交代。司法机关在办理相关案件时很难说不受这种因素的影响。近年来诸多案件被认定为“正当防卫”，比如，“昆山龙哥案”“于欢案”“涞源反杀案”以及武汉“摸狗案”等，其固然是正当防卫制度司法适用以及刑法理论方面的进步。但是，也很难说没受到舆论的影响。

（三）正当防卫限度认定困境的匡正路径

1.“必需说”之倡导

（1）防卫限度的标准应取“必需说”

较之1979 年刑法，1997 年刑法在防卫限度上规定了与紧急避险不同的标准，由此能看出其立法意旨。[6]立法上的进步为“必需说”的采取提供了法律依据。在几种学说中，唯有“必需说”最能体现正当防卫的要旨、维护防卫者的合法权益。《指导意见》在第12 条准确认定“明显超过必要限度”中指出，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。这也是基于防卫行为保护受侵害者法益的综合考量。从社会的整体治安状况考虑，公民受到不法侵害时，得到瞬时性公力救助的条件尚不完备，有必要适当赋予公民更多的私力救济空间，在社会共同治理的大格局之下，促使社会治理与法治建设的良性互动。总之，面对不法侵害，要求行为人尽量保持克制且把握好反击的力度，以达到尊重侵害人生命和身体健康法益的做法是荒谬的，对于防卫人来说，将其本身置于防卫尝试这一状态下并不具有必要性，其根据在于防卫行为是旨在将发生的危险立即并且终局性地排除的有利手段。[7]

（2）刑法教义学应该坚持“必需说”

在防卫限度判断学说中，“折中说”或者“基本相适应说”都包含着避免防卫者滥用防卫权的深刻思考，但在应用时却逐渐演化成了单纯衡量侵害者和防卫者所侵害及法益分量的学说理论。所以，无论是德日刑法理论界，还是我国刑法学界，基本上形成了对“基本相适应说”反对，对“必需说”赞同的局面。

德国、日本等国在法律中规定，当防卫人处于恐惧、惶恐、慌乱等主观状态下实施的防卫行为，即便是导致了防卫过当的结果，也不处罚。这种规定充分考虑了防卫的情景，体现了“必需说”的理论立场。这为“必需说”之提倡提供了比较法上的依据。据考察，意大利的刑法理论界和实务工作者在判断防卫限度时，往往考虑“被迫”“必要”“不可避免性”诸类标准。在德国，有论者主张，当被害人处于遭受不法侵害的情况下，要在最大程度上考虑最轻微的手段对侵害者进行反击，但是，这一要求不当地增加了处于危困状态下被害人的预见义务。为了解决问题，德国在其《刑法》第33 条规定，因迷惘、恐惧或惊愕而超过正当界限的，对行为人不处罚。这里的不处罚是作为免责事由而存在的，并不阻却其违法性。

2.正当防卫限度认定的司法完善

（1）司法完善的具体措施

在司法中，要处理好“防卫限度”和“防卫结果”的关系。“防卫结果”属于“防卫行为”的外化。故而，司法认定过程中应当重视对“防卫限度”的正确把握。一是防卫限度判断的视角选择。司法实务人员必须设身处地的站在行为时当事人的视角进行考量。关于在防卫行为实施时，以何种标准来判断防卫人可以获得的信息量，如果采取“防卫人标准说”或者“侵害人标准说”，都会存在一定的问题。这种判断必须具有社会可期待性或者公众可期待性。具体来说就是根据行为人性别、生理、心理、社会角色等因素的差异，参考侵害人的不同情形，以及防卫环境的情形抽象出类型性标准，并根据该标准进行不同的判断。二是防卫过当的判定标准。防卫过当的判定，需要明确“必要限度”，也就是防卫限度的问题，只有在此基础上才能够判断出何为所谓的“明显超过”。具体而言，需要考虑防卫行为能否有效进行防卫，在肯定的前提下，则需考虑是否有更为轻缓的方案来替代防卫行为，如有更为轻缓的替代方案，那么就有成立防卫过当的余地了。具体的判断标准应当从“有效防卫标准、防卫行为程度标准、防卫行为的限制标准”这几个角度进行考量。

（2）防卫过当责任的认定

大多数的防卫过当情形在司法审判中均被认定为故意犯罪。因此，认定防卫过当的刑事责任，必须立足于防卫人防卫时的具体情形，不能仅从事后的视角判断。一是关于“责任判断时点”的把握，必须严格依照刑法的规定判断责任，且必须立足于实行行为时行为人的认识因素和意志因素来认定，必须摒弃根据“重大损害”来反向印证故意存在的这种做法。二是关于“责任判断材料”的范围，要注意判断的事实应当限于除去“必要说”相对应的防卫损害事实，然后进行评价。对于防卫限度内的事实，不可以认为行为人具有“故意侵害”的意思。三是关于“责任判断限制规则”，一般应限定在过失责任的范围内。在可考虑归属防卫者滥用防卫权的情形外，对防卫者成立故意犯罪这一情形必须持谨慎态度。

（3）适当借鉴域外刑法的规定

比如在域外的美国，正当防卫属于正当性的抗辩事由，与我国以及德日国家不同。在美国刑法中，根据正当防卫所保护的对象或者权益不同，来区分当不法侵害者对防卫者的人身、财产以及住所进行侵害时，防卫者应当分别采取何种程度的防卫行为才可以认定其正当性。[8]其对防卫过当情形的处理，是作为责任事由进行判断的，这值得借鉴。

四、高空抛物行为的刑法规制和完善

刑法的每一次修正，都是法律的稳定性、滞后性与复杂多变的现实之间冲突的反应。近年来高空抛物致人损伤事件频发，引发了一系列社会治理难题，堪称一大社会公害，引起了社会的广泛关注。最高人民法院于2019 年专门发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25 号）（以下简称《意见》），明确高空抛物与坠物案件中民事侵权与刑法处罚适用规则，《意见》）第5条提及应准确定性高空抛物——“以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”[9]。但此举并没有消除人们对禁止高空抛物行为的畏惧心理。2020 年6 月28 日《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）大胆创新，将高空抛物行为“入刑”①在刑法第114 条中增加两款作为第2 款、第3 款：从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。。2020 年10 月24 日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议审议草案二审稿将其从刑法体系中的危害公共安全罪放到了扰乱社会公共秩序罪一节，并将入罪标准从“危及公共安全”改成“情节严重”。高空抛物的行为在刑法体系中位置的改变，入罪标准的改变，法定最高刑从拘役到一年有期徒刑的改变，引起了广泛的热议，并形成了不同的观点阵营。

（一）高空抛物是否应入罪

1.肯定者的论据

支持高空抛物入罪的理由如下：

（1）契合社会发展的迫切需要

“犯罪的内容，以及犯罪的成立范围，随着时代的价值观、治安状况等的变化而变化。”[10]自改革开放以来，我国居民生活水平不断提高，城市化建设进程不断加快，楼房越建越高，与此相对应的却是一部分居民没有树立自觉的法律意识，高空抛物事件频发且屡禁不止，高空抛物致人损伤的案件更是常见，严重影响到了居民的出行安全，“飞来横祸”已成为“城市上空的痛”，严重威胁到了居民的“头顶安全”，具有严重的社会危害性。高空抛物由于其隐蔽性与偶然性，造成损害后往往难以向行为人追责，因此，将高空抛物行为纳入刑法规制具有必要性。

（2）对现有民事侵权责任机制的制度补充

对高空抛物行为造成的损害，国内外通常都是运用民事侵权责任机制解决，要求侵权人赔偿被侵权人的人身与财产损失，但是，单纯的民事救济并不能体现刑事追责的内涵。日渐多发的高空抛物事件以及逐年增加的因高空抛物行为造成的民事侵权案件，已经表明了单纯依靠民事侵权责任机制难以有效控制高空抛物行为。民事责任是通过对被侵权人的权利救济至“恢复圆满”状态，而刑法通过责难个体、制裁高空抛物体现公权力的态度以及对居民正常权益的保护，通过对高空抛物行为者实施刑事制裁，达到预防一般公众实施相同或类似危害公共安全行为的目的。事实上，将高空抛物行为作为单独的罪名既是完善相关刑事罪名的表现，也是对民事救济不足的补充，是强化规制高空抛物行为的民刑表现，也是对刑法谦抑性的遵循。

（3）对社会反映突出问题的温情回应

传统高空抛物侵权规则采取推定责任原则，即在加害人不明的情况下，由所有有可能的加害人负责，而高空抛物入刑则是让真正的加害人负刑事责任，是实质正义的体现。

2.否定者的论据

反对高空抛物入刑的理由并非其刑法谦抑主义立场的投影，而更多的是立法技巧之考量，即刑法对高空抛物应采取依附式立法，刑法修正案对其无独立规定之必要。[11]理由如下：

（1）修订后的民法典已规定了有效的解决措施

高空抛物后往往难以确定具体的加害人，这时候需要公安机关的介入。然而现实是高空抛物后公安机关往往不及时、不情愿履行调查义务，这导致审判机关压力巨大。为解决这一司法实践难题，我国《民法典》第1254 条明确了义务主体需要履行的义务：物业具有采取必要措施预防高空抛物行为的义务，公安机关负有查清责任人的义务。

（2）独立成罪会导致与“以危险方法危害公共安全罪”关系混乱

我国刑法分则一般的立法方式是：凡一个具体的罪名法条设置的第2 款描述了一个行为并设置了对应特殊的法定刑，则该款规定的是一个或多个独立罪名。如果单从这点来看，《草案》中增设的高空抛物行为，应当是一个独立罪名。但要注意的是，现行刑法分则由第2 款规定的独立罪名，与相应第1 款的罪名之间都不具有包含关系，而刑法第114 条规定的“其他危险方法”与拟在第2 款增设的“从高空抛掷物品”之间，却具有包含关系。[12]《草案》对高空抛物设置了较轻的法定刑应是为了与“以危险方法危害公共安全罪”的刑罚设置“危害公共安全，尚未造成严重后果的”相对应。但既然规定了较轻的法定刑，将其理解为量刑情节似乎比独立罪名更合理。此外，危害公共安全罪规定了一些兜底罪名，如果单把高空抛物因为社会关注就抽出来作为一项独立罪名，那兜底罪名中的任何一条都可以得此待遇，兜底罪名便会名存实亡，失去应有的意义。总之，否定者认为应受刑罚处罚的高空抛物行为在司法实践中已有相关罪名规制，剩下的未被刑法规制的也就没有入刑的必要了。

（二）高空抛物涉罪的形态是抽象危险犯还是具体危险犯

在刑法教义中，我国刑法主要存在几种入罪模型，分别是：行为犯型、具体危险犯型、数额较大型、真正情节犯型、数额巨大型、实害犯型、复合要素型。刑法理论通说将危险犯又分为抽象危险犯与具体危险犯。具体危险犯是指一种现实的危险，抽象危险是一种推定可能的危险。学界对于高空抛物涉罪形态到底是具体危险犯还是抽象危险犯形成了不同的观点阵营。

1.坚持抽象危险犯的观点

此观点认为，现行立法技术对具体危险犯往往采用“足以”来进行表述，而《草案》第一条采用“危及公共安全”作为高空抛物的入罪门槛，显然是有意将高空抛物行为作为抽象危险犯而非具体危险犯。另外，《草案》对高空抛物设置的法定刑是“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，明显低于以危险方法危害公共安全罪的刑罚。因此，不可能与其同属具体危险犯。

2.坚持具体危险犯的观点

此观点认为，高空抛物引起犯罪对象的数量以及刑罚量的不同，明显区分于其他危害公共安全罪名。以危险方法危害公共安全罪一般存在特定的犯罪对象（不论是特定多数还是不特定多数），而高空抛物往往相反。高空抛物之所以规定较轻的法定刑，并不是因为其不能造成严重危害，而是因为其危害不特定且非多数人的人身、财产安全。因此，应对高空抛物设置较高的入罪门槛，使其独立于其他危害公共安全罪的罪名。既然立法机关已经关注高空抛物行为，那么为了更好地应对高空抛物入刑后的适用问题，要对高空抛物行为规定进行完善。对于尚未危及公共安全的高空抛物应视为无罪；对公共安全造成抽象危险的高空抛物应视为高空抛物罪；对公共安全造成具体危险或者实害结果的高空抛物应以以危险方法危害公共安全罪论处；对造成特定或者少数人人身、财产损失的高空抛物以侵犯人身权或财产权犯罪论处更为恰当。

五、冒名顶替入学的刑法规制

2020 年12 月26 日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过了《刑法修正案（十一）》，将冒名顶替入学行为正式纳入刑法的规制范围之中。①《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第32 条：盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。冒名顶替入学行为入刑，遭到部分学者反对。其指出这是立法万能化的表现，认为现有的伪造公文罪、提供虚假证明文件罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民个人信息罪、渎职罪、贪污受贿罪等犯罪已足以在冒名顶替的各个环节上发挥作用，而且在当前的信息技术下很难再次发生此类犯罪，该条款极有可能变成“僵尸条款”。正如有学者所言：“象征性刑事立法所产生的新罪名,在司法实务中适用率非常之低，这使刑事立法成为徒具形式的象征，远离了法律的实用性。”[13]但多数学者认为，基于惩罚犯罪、完善立法的需要，将冒名顶替行为纳入刑法规制确有必要。

（一）冒名顶替入学行为入刑的必要性

近年来，冒名顶替入学的事件频频曝光，引发社会舆论的强烈反响。笔者在中国裁判文书网上搜索关于“冒名顶替入学”的民事案件发现，2016 年至2019 年三年的时间里，就有44 起相关案件进入诉讼程序。由此可见，冒名顶替入学的行为在我国并不少见。因此，有必要将其纳入刑法的规制范围，其原因在于：

1.冒名顶替行为具有极大的社会危害性

一个行为能否被认定为犯罪行为，其关键就在于其是否具有社会危害性。自隋朝开创科举制度以来，我国历朝历代对于冒名顶替入学行为的惩处都非常严厉，如《唐律疏议》就规定，不仅要剥夺冒名顶替者的入学资格，而且还要对有关官员处以徒刑。从冒名顶替行为所侵犯的法益出发来评价，冒名顶替入学行为不仅侵犯了公民的姓名权和受教育权，更侵犯了国家的教育管理秩序。公民所享有的受教育权是由宪法赋予的，是公民的基本权利之一。同时，教育公正也是社会公平正义的重要显现，这点从全国上下对于冒名顶替案件的强烈愤慨之中便可以看出。立法不能忽视民意，民意也决定立法。虽然民意并非法律人士的专业化表达，但它代表着社会公众维护公共利益的迫切要求，代表着社会公众的立法需求。同时，我国社会主义的性质也决定了我国的立法必须体现人民的意志，集中和反映人民的要求和愿望。冒名顶替入学行为还伴随着一系列的上下游犯罪，如伪造公章、篡改档案、贪污受贿、滥用职权等犯罪，这就使得冒名顶替行为的危害性会逐步扩大到危害社会管理秩序和公务人员的廉洁性上面来。

综上所述，冒名顶替行为既侵犯了公民的切身利益和具体权利，也破坏了社会的公平正义，危害社会诚信制度、国家公务人员的廉洁性、社会管理秩序等法益。刑法作为社会治理的最后一道防线，理应亮剑，发挥惩治、预防、遏制犯罪的功能。

2.现行法律难以有效规制冒名顶替行为

一般地，在其他法律能够起到规制作用的情况下，作为被动消极的刑法就不应过多地参与。日本学者平野龙一就认为，“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法”[14]。但就目前来看，通过非刑法手段很难有效地遏制冒名顶替行为。虽然《宪法》确立了公民有受教育的权利①《中华人民共和国宪法》第46 条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。，但是目前我国尚不具备完善的违宪审查制度，以至于通过宪法寻求对教育权的保护难以起到实效。同时，也不可能通过承担民事责任的方式比如停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、恢复名誉和消除影响等予以解决。

3.冒名顶替行为入刑是严密法网的需要

在《刑法修正案（十一）》修订之前，冒名顶替入学的各个环节所可能触犯的各种罪名，其行为主体基本上为国家工作人员和其他人员，冒名顶替者却并不在刑法的制裁范围内。这无疑是刑法立法的一大漏洞，顶替者作为核心得益人员，与其他造假行为实施人相比，无疑具有更大的应受惩罚性。作为一系列造假行为的发起者和得益者，仅对其进行民事处罚，势必会造成处罚的失衡。在一系列曝光出来的冒名顶替入学案件中，大部分冒名顶替者均已具备了刑事责任能力，主观方面上表现为“故意”，从构成要件上来看，具备了犯罪成立的所有要件。所以立法机关应当创设新法，对该行为进行规制。

（二）冒名顶替入学行为各环节对应的罪名

冒名顶替入学是一系列复杂的流程，并不是简单的顶替行为，它由多个环节构成，随着冒名顶替入学行为正式入刑。这些行为都可以在刑法中找到相对应的罪名。

（1）中途截留录取通知书的行为。根据我国刑法第252 条的规定，未经他人允许，隐藏、毁坏或者偷拆他人信件的行为，构成侵犯通信自由罪。我国的录取通知书，一般通过邮政系统寄出，如果中途被人非法截留，就应当以此罪论处。（2）伪造档案、户籍和身份证的行为。根据我国刑法第280 条的规定，伪造、变造、买卖国家机关文件和身份证的行为，均构成犯罪。在实践中，大部分出现的冒名顶替入学的案件中，多是冒名顶替者通过一系列操作安排民警为自己伪造户籍。在这种案件中，户籍民警虽然有权制作户口，但属滥用职权，虚假记载公民的身份信息，自然也构成伪造国家机关公文罪。而对于那些教唆户籍民警来伪造户口的人，应当以本罪的共犯论处。而如果冒名顶替入学者，是利用先前的虚假信息来欺骗公安机关从而伪造身份证件的话，应该认定为伪造身份证件罪的间接正犯。（3）伪造考生档案的行为。在顶替入学的过程之中，顶替者通常会伪造有关档案，来使自己免受怀疑，但是像这些入学登记表、毕业生登记表等档案不属于国家机关公文，依照当前的法律规定并不构成犯罪。（4）入学资格审查中的作弊行为。根据刑法第418 条的规定，国家机关工作人员在招收学生工作中徇私舞弊的，构成招收学生徇私舞弊罪。但是像学校等事业单位中的工作人员由于疏忽大意而通过资格审查的行为，并不能构成犯罪。（5）行贿、受贿的行为。上述行为的发生通常会存在利益勾结的情况，如果构成上述犯罪同时又存在受贿、行贿情节的，应当数罪并罚。（6）玩忽职守、滥用职权的行为。对相关经手的国家机关工作人员来说，自然也构成了渎职类犯罪，倘若构成想象竞合犯应从一重处。（7）冒名顶替入学的行为，即行为人以顶替上学为目的，冒充他人名义，伪造信息，取得入学资格的行为。对于此类行为人，就可以以冒名顶替罪进行处罚。

六、突发公共卫生事件的刑法规制

近年来，我国突发公共卫生事件层出不穷，“非典”“禽流感”“新冠肺炎”等事件的爆发，严重威胁了人民的生命安全和健康，对党和国家的治理提出了挑战。为了应对突发性公共卫生事件，保护人民的生命健康和财产安全，国家出台了一系列法律法规，逐步形成了应对突发公共卫生事件的刑事法律体系。但是，在面对“非典”“新冠肺炎”等特别重大突发公共卫生事件时，我国法律体系仍显不足。鉴于此，国家相关部门紧急发布了相关文件应对突发事件。①如2003 年5 月13 日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。刑法作为国家法治体系中的重要组成部分，是法治的最后一道防线。为了完善卫生健康体系，增强突发公共事件应急能力，加快推进国家治理体系和治理能力的现代化，对突发性公共卫生事件进行刑法规制显得尤为重要。

（一）突发公共卫生事件刑事立法现状

2020 年“新冠肺炎”疫情爆发后，公共卫生领域的立法问题再次进入大众视野，引发广泛关注。最高法、最高检、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称2020 年《意见》），对打击新冠肺炎疫情期间的违法犯罪活动提供了指导。总体而言，2020 年《意见》延续了2003 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2003 年《解释》）②2003年“非典”事件的爆发，引起了公众对突发公共卫生事件领域立法问题的关注。在此期间，最高法和最高检联合发布了此解释。中法律适用的基本精神，且以更高的政治站位对维稳社会大局和疫情期间的日常工作机制进行了部署，为打赢疫情防控阻击战提供了有力的法治保障。

具体而言，2020 年《意见》显现出以下特点：

（1）必要性的重复。2020 年《意见》与2003 年《解释》似乎是一种重复，但是，此种重复并非没有意义、毫无价值，“除了具有政治表态意义外,还具有符合国情的宣传教育功能和符合司法实际状况的司法提示功能”[15]。如2020 年《意见》中规定“随意殴打医务人员，情节恶劣的”，以寻衅滋事罪定罪；“采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员的”，以侮辱罪或寻衅滋事罪定罪。在新冠肺炎疫情期间进行必要性的重复规定，是对法律的一种重申，对犯罪的一种警醒，便于依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类犯罪，做到了形式意义与实质意义的统一。

（2）规定内容更为广泛。与2003 年《解释》相比，2020 年《意见》的内容更为广泛。比如，其规定在疫情防控期间，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第234 条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。本规定是2003 年《解释》中未涉及的，也似乎是从刑法规制上回应了“非典”期间的新闻——“非典”确诊患者故意扯掉医务人员防护面罩实施哈气等行为意图传播病情。此外，2020 年《意见》对“妨害传染病防治罪”进行了规定，将拒绝执行卫生防疫机构提出的防控措施的行为纳入了妨害传染病防治罪的处罚范围，并和以危险方法危害公共安全罪进行了区分，使法律规定更为细致、合理。

（3）入罪、出罪规定更为合理。对比2003 年《解释》和2020 年《意见》中关于“生产、销售不符合标准的医用器材罪”的规定，后者在规定中增加了限制条件“足以严重危害人体健康”，体现了对入罪标准的更高要求。同时，对“拒不履行信息网络安全管理义务罪”规定了“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”，对“破坏交通设施罪”规定了“未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处”等出罪情节。这既是对符合我国国情的疫情管理现状作出的人性化规定，也是对宽严相济的刑事政策的贯彻落实。在重大突发公共卫生事件的背景下，依法及时严惩违法犯罪是国家和人民的迫切需要，但对不构成犯罪的违法行为进行出罪化处理，也是社会主义法治的必然要求。2020 年12 月26 日通过的《刑法修正案（十一）》，对妨害传染病防治罪进行了修改，扩大了处罚范围，加大了打击力度，也是对民众呼声的回应。

（二）突发公共卫生事件的刑法立场

刑法因其保护法益的广泛性及最后性常常被视为规制突发公共卫生事件中犯罪行为的有力手段。刑法在规制这类犯罪行为时，不仅需要把握最基本的原则，还需与时俱进地灵活应对，更好地发挥刑法的保障机能。应对突发公共卫生事件过程中的犯罪问题，刑法应立足以下立场：

1.依法从严从重从快

严重社危害性是犯罪的本质特征。在突发公共卫生事件期间实施的违法犯罪行为，其行为的社会危害性较往常更为严重，更应判处较重的刑罚，且突发公共卫生事件往往引起公众的恐慌，舆情混乱，社会影响性极其重大，借公共卫生事件的爆发实施犯罪甚至利用公共卫生事件犯罪的，更难以被一般人的法感情所容忍。从快处理案件能够及时保障人民群众生命健康和财产安全，维护社会秩序，提高效率。2020 年《意见》中“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康”的规定也体现了依法从严从重从快原则。

需要说明的是，从严从重从快必须遵循法律规定，在法律法规的范围内从严从重从快处理，如果一味从严从重从快，罔顾法纪，则不仅不能实现打击犯罪的有效目的，反而易产生社会的反作用，使法治倒退。

2.注重处理层次性，稳定社会秩序

刑法不仅是一个部门法，而且是一个综合性的法律，一般部门法调整的社会关系，刑法都要调整，一般部门法保护的法益，刑法都要保护。在疫情防控期间，刑法必须要以有利于疫情防控为重要目的，维护刑法的权威性，保持刑法的谦抑性，努力追求社会秩序的尽快恢复。在司法机关追查审理案件之时，切不可在特殊时期滥用刑法规定，矫枉过正，更不可轻视刑法规定，恣意判断，而要结合案件的社会影响以及当事人的具体情况，努力将维稳、公正、高效融入到每一案件之中。在疫情防控期间司法资源相较常态时期必然紧张一些，此时可以有针对性地将有限的司法资源运用到更加紧急、迫切的案件上，实现司法资源和社会资源共同防控的最优效应。

3.注重保障人权，贯彻宽严相济

正如习近平总书记所言，要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。在非常态的社会状态中更需要司法工作者身体力行的实践。刑法更能强化社会对法的敬畏之心,重视刑法的领导是依法治国的典范。[16]刑法具有社会秩序防卫和人权保障两方面的重要机能，这两项机能犹如车之两辙、鸟之双翼，不可偏废。从操作层面上来讲就是要“轻轻重重”，综合考虑犯罪嫌疑人是否具有社会危害性、社会危害性大小、犯罪情节是否恶劣等因素，实行“两极化”处理，对于一些主观恶性较小的，则不必动辄用刑法规制。从犯罪学社会失范理论考察，当需求和期望之间产生了落差，这样的落差感和失望感就会导致犯罪行为发生。在新冠肺炎疫情这一危机之下，社会应为人们提供的安全感目标与达到目标的各种制度手段不配套[17]，就可能出现各种各样的违法犯罪行为。因此，在新冠疫情中所出现的犯罪行为，必须区分轻重，采取不同的应对措施，贯彻落实“宽严相济”的刑事政策。

七、野生动物的刑法保护

在新冠疫情爆发不久的2020 年2 月，基于应对疫情、保障人民生命健康安全的考虑和对野生动物作为病毒传播源的高度怀疑，全国人大常委会以决定（以下简称《决定》）的方式全面禁止了食用陆生野生动物和以食用为目的的利用野生动物的行为。

（一）野生动物刑法保护的立法背景

此前，作为社会与法秩序保障至关重要一环的刑法，对野生动物的保护存在不足。现行刑法对野生动物的保护规定最早可见于1979 年刑法，受社会发展与认知局限的影响，对野生动物的保护更多的是从保护野生动物所蕴含的经济利益出发，设立了非法狩猎与非法捕捞水产品罪，但是野生动物在生态环境方面的价值并没有得到足够重视。[18]上世纪八十年代，国家提高了对濒危野生动物保护的认识，随后立法上将非法猎捕、杀害濒危野生动物以及非法出售、走私等相关行为入罪，逐渐形成了1997 年刑法保护野生动物类罪名的雏形，最终发展为我国对野生动物保护方面的刑法规范。历经二十年左右的社会发展，当时的立法已然表现出捉襟见肘之处。

野生动物刑法保护的不足主要体现在保护对象上，刑法与其它相关法律之间对保护对象的衔接不够紧密。根据《野生动物保护法》的相关规定，我国对野生动物实行分级保护，分为国家级重点保护野生动物（其中又分为国家一级和二级）、地方重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的“三有”陆生野生动物三类。按照《野生动物保护法》规定，国家对珍贵、濒危野生动物实行重点保护。我国刑法对珍贵、濒危野生动物的保护措施较为合理，而对除此以外的其它野生动物只有非法狩猎和非法捕捞类罪名，这类罪名所保护的客体或法益主要是针对野生动物资源的猎捕秩序，防止滥捕滥捞。既往的刑法立法在保护对象上范围过窄，不利于防范疫情、保护人民群众生命健康，因为不论珍贵、濒危野生动物还是普通野生动物，在是否有引起病毒传播的风险方面未见差异。因此，仅仅对珍稀野生动物严加保护的旧刑法条文明显与社会需求不相适应，亟需进行必要的调整。

《决定》全面禁止食用包括“三有”野生动物在内的陆生野生动物，包括人工繁育、饲养的陆生野生动物。首先，是为了疫情防控的需要——虽食用陆生野生动物与本次疫情爆发的直接联系尚未证实，但SARS 病毒、MERS 病毒、埃博拉病毒所引发疫情都与野生动物传播人类有关。世界卫生组织、中国疾病预防控制中心等权威机构发布的科学研究报告也表明频繁接触、食用野生动物将显著加大病毒传播人体的危险。其次，是基于革除滥食野生动物陋习，建设文明社会的需要。

（二）野生动物刑法保护的继续完善

《刑法修正案（十一）》在刑法第341 条中增加一款，将违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的行为定为犯罪。同时，修正案对原刑法第341 条第1 款的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪的构成要件进行了扩大，相对弥补了之前刑法对野生动物保护方面的不足。刑法在对野生动物保护的完善方面还有继续之处：

第一，需要明确野生动物刑法保护的法益客体。刑法将野生动物作为犯罪对象，其背后所保护的客体、法益随着时代发展和社会进步不断被丰富。早期规定的非法狩猎、非法捕捞类罪名毋庸置疑保护的是野生动物资源不被滥用以及国家相关管理制度，但关于非法猎捕、杀害濒危野生动物类罪名的保护法益明显缺失。人类中心法益观强调保护野生动物及自然资源、环境最终是要保护人类自身，更加强调野生动物资源作为人类财产的属性。生态中心法益观将人类与整个自然界视作统一整体。二者或是将野生动物看作纯粹财产利益，或是过于注重自然环境生态，不利于人类对自然界合理的开发利用，丧失了人的主体性。在当下应坚持生态学背景下偏重人类利益的法益观，在顺应自然规律，尊重和保护大自然的前提下承认和保护人类利益。因此，在刑事立法方面保护野生动物对象既是对包括人类在内自然界整体生态平衡的保护，也是对人类自身利益的保护。

第二，设立“以食用为目的”这一主观要件作为入罪前提的必要性值得探究。《刑法修正案十一》新增设的条文规定对陆生野生动物非法猎捕需具有“以食用为目的”，该条文的设立初衷无疑基于避免食用野生动物以预防病毒传播危害人类生命健康的需要，以及革除滥食野生动物陋习，引导文明社会的政策需要，其背后也有犯罪学所研究的犯罪实际情况支撑——现实社会中地下灰黑色贩卖食用野生动物行为客观存在，影响不可轻视。然而仅凭此不足以支撑如此造就该“目的犯”的基础。诚然，刑法作为行为规范也具有一般的对公众的指引、教育作用和一般预防作用，条文中明示禁止性规范包含“以食用为目的”有利于倡导公众杜绝此行为并震慑潜在行为主体。但是，一方面，非食用目的的猎捕、贩运野生动物行为同样是一种与野生动物间不正常的接触，也具有相当的病毒传播风险，非食用目的的其它行为也会具有同等甚至更严重的危害性；另一方面，设立目的犯也会导致司法实践中主观目的证明上的困境，在食用目的尚未确凿征表之前，仅能依靠相关客观证据与被害人供述、证人证言等口供证明具有“以食用为目的”，无疑会增加司法的负担成本并造成司法实践入罪出罪的不确定性，不利于法秩序的维护。

第三，刑法谦抑性与刑法保护机能的权衡。刑法谦抑性是学理概念，我国刑法明确承认和规定了罪刑法定原则，其实质即刑法的适当性与刑法之谦抑性的内在融通。这种适当性至少包括了立法与司法两个层面。首先，立法上禁止食用所有陆生野生动物是否是“一刀切”的做法。刑法修正案将保护对象扩大到所有在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，体现了保护之野生动物对象上的扩张，反过来也是保护了人类自身健康，保护人类赖以生存的自然界。但是，以发展的视角来看，自然中本不存在人工饲养动物，所有人工饲养动物都是人类从野生动物中不断驯化而得来的，人类的驯化基本都是为了食用或满足其他利益。社会发展至今，人类早已形成和其它物种、种群间相对固定的共生关系，立法上完全“一刀切”的做法过于绝对，可能会限制人与自然未来的发展。其次，在司法上，野生动物类犯罪多为情节犯或情节加重犯，情节的轻重难以具体量化，只有综合全部情况才能得到相对合理的结论，而司法解释中往往过于简单地仅以数量定情节，容易造成法治运行中公正等价值得不到彰显。如2000 年最高法颁布的司法解释规定，非法狩猎野生动物二十只以上即属情节严重，进而达到入罪标准，这在十九只与二十只之间人为制造出了罪与非罪的鸿沟和质变，难言两种情况之间有悬殊，但罪与非罪对行为人却影响巨大。另外，司法解释忽视了不同种野生动物之间的差异，二十只蝎子仅是一盘菜，而二十只果子狸远非如此。