“三权分置”下宅基地使用权抵押制度改革与法律构建

杨雅婷，王娅荣

（1．2．天津大学法学院，天津，300110）

改革开放以来，我国法律对宅基地使用权一直都是限制抵押的态度，最新颁布的《民法典》在整合相关旧条文的基础上仍规定禁止其抵押。这在特定时间段确实对保障农民住房权益和防止集体土地的流失起到很大作用，但是，经济发展日新月异，继续落实贯彻限制其抵押的法规政策显然已经不适应我国现在的国情。国家通过试点探索的方法，开始对农村土地制度进行改革，并引进了“农民住房财产权”的概念，以此达到增加农民财产收入渠道的目的。①十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《改革决定》）中指出：“保障农户宅基地用益物权改革完善农村宅基地制度选若干试点慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让探索农民增加财产性收人渠道。”城镇化大背景下，大量农村常住人口开始迁往城市，宅基地的居住保障功能不再突出，农民开始寻求“以地生财”，希望可以通过抵押融资实现宅基地财产价值的意愿变得强烈。[1]农村“三块地”改革始终是“三农”问题的重点，2018年中央一号文件提出，通过权利分置的改革办法解决农村宅基地制度存在的固有问题，从而实现农民这一重要财产的无障碍流转。学界对此进行了研究与讨论，笔者认为，囿于宅基地的限制流转性，农民难以利用宅基地进行融资，而权利分置的政策为此提供了新的解决思路。

一、宅基地使用权抵押法规政策的检视

（一）现行法对宅基地使用权限制抵押

农村宅基地一直都是中国农民安家立命之所在，为了维持其保障功能，现行法对宅基地使用权抵押的态度一直以来都比较保守。《民法典》第399条沿用以前《物权法》和《担保法》的规定，明确指出宅基地使用权不得进行抵押。房屋和建设用地使用权在我国分属两项不动产，但是由于在实际处分中双方具有牵连性，我国现行法以一系列规则确定了“房地一体”的处分原则②参见《民法典》第 356 条、第 357 条、第 397 条；《城市房地产管理法》第 31 条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 23 条、第 24 条第 2 款。，即房屋及其下土地应当一并抵押。《民法典》第395条规定了房屋可以进行抵押，然而对于农房来说，情况有所不同，其占用范围内的宅基地使用权有“不得进行抵押”的限制，这项规定不仅致使“地随房走”无法实现，农民住房财产亦无法进行正常抵押。

（二）政策上尝试放宽宅基地使用权抵押限制

在政策层面，中央一贯禁止农民利用宅基地使用权进行抵押的态度已经开始呈现松动的迹象。一些改革文件中首先提到这一问题。2010 年，“一行三会”在其指导意见中已经明确提出了其作为农村金融产品可以进行抵押③参见国务院办公厅发布的《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（国办发〔2013〕67号）。；2013年，国务院开始鼓励金融机构在农村进行宅基地使用权抵押贷款的试点实践工作，并出台了相关指导意见。这些政策表明，宅基地抵押制度正在迎来自上而下的改革。随后，我国对宅基地抵押问题进一步探索。国务院在2014年颁布了相关指导意见④参见国务院2014年颁布的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《“两权”抵押指导意见》）。，并在2015年逐步开放一些试点进行实践，主要通过法律授权的办法突破了宅基地不得进行抵押的法律规定，使得农民对自己农房进行抵押贷款时，其占用范围内的宅基地使用权可以适用“房地一体”规则随着房屋一并抵押，但并没有政策对宅基地使用权是否可以单独抵押作出明确规定。从一些试点地区的经验来看，上述政策确实解决了农民以前难以利用住房进行融资抵押的问题，并且可以使宅基地使用权随着农民的住房一并抵押，但这种尝试只是短时期的，待形成比较成熟的制度经验后还需要进行进一步的立法规范。

二、宅基地使用权抵押之改革试点

构建宅基地抵押制度需要权衡的利益众多，并且有很多问题亟待解决。首先，从改革的原则出发，需要维护农民住房利益和适度放活农民的财产之间的平衡；其次，在解决宅基地使用权必要性问题后，以何种方式或者说改革路径进行抵押成为问题；最后，我国在法律层面并没有形成宅基地抵押制度体系，在主体、客体和程序以及配套措施等相关规定没有统一规范，有些试点的做法也大相径庭。

为破解这些困境，2017年中央一号文件强调，可以通过发挥宅基地占有和使用权能，探索出租、合作的方式来提高农民的收入，并在2018年正式提出了“三权分置”的改革政策。2019年，强调继续上述改革思路推进农村土地制度改革。在2020年初，中央沿着前几年的思路继续深化宅基地权利分置改革。在改革原则方面，显然现行法律对宅基地使用权抵押的种种限制主要基于宅基地的保障功能。随着经济的快速发展，这种保障功能有所削弱，但是在当下的农村发展背景下还不能完全摒弃。农村宅基地权利分置改革最大的创新点就是农户资格权的提出，其将承担宅基地的社会福利功能和身份属性，保障农民的居住权益；同时，解除实践中农民住房用地不能在非集体经济组织成员流转的限制。[2]此外，改革后的宅基地使用权的权利内涵发生了改变，只承载着土地的财产价值，除了原本的占有使用权能，收益权能也是应有之义，通过具体的制度性构造使其可以进行抵押流转。在改革路径方面，农民住房财产权的提出，虽然使宅基地使用权突破了法律的限制得以流转，且在全国各地进行试点也取得一定成果，但是并没有在法律层面形成规范。“三权分置”政策赋予宅基地使用权新的内涵和活力，可以在原有的制度体系下继续深化改革。在具体制度构建方面，表1对比几个涉及到农村宅基地抵押的试点地区做法，或不尽相同，需要进一步完善。

表1 农村宅基地抵押几个试点具体制度对比

三、“三权分置”下宅基地使用权抵押的法律构造

（一）“三权分置”下宅基地使用权抵押主体制度

1．抵押人是“农户”还是“户内所有家庭成员”的明晰

《民法典》沿用《物权法》的规定，虽然二者都提到了“宅基地使用权人”这一主体的说法，但是却没有具体且明确的法律规定；二者也都指出，在取得制度上可以“适用《土地管理法》等法律和国家有关规定”。分析我国现行《土地管理法》，其确立了我国农村农民住房用地的取得须遵循“一户一宅”和“户有所居”的原则，即要求农民取得宅基地使用权基本单位为“户”。一些政策文件如《乡村振兴战略意见》也沿用上述说法，将权利分置后宅基地资格权的权利主体规定为“农户”。另外，在一些试点地区如义乌市在进行农房抵押试点实践时，在文件中一般将抵押主体规定为农户，而且实践中登记土地主体的做法通常是以户主名义进行登记确权。⑤如《义乌市农民住房财产权抵押贷款试点实施办法》第5条规定：“申请农房抵押贷款的农户应具备以下条件：（一）年满18周岁，具备完全民事行为能力；（二）无不良信用记录。”那么，在权利分置改革之后的宅基地使用权，在抵押过程中行使权利的主体当然就是“农户”吗？

学界在这之前一直有争议。笔者认为，虽然农户通过资格权取得了宅基地使用权，但是随后享有宅基地抵押权的主体其实是“农户内的家庭成员”，以共同共有的方式行使自己的权利。对于抵押人，应该分成两种情况讨论，根据宅基地取得途径的不同，一种是通过继受取得使用权的抵押人，身份上应当没有特殊限定；另一种则为通过农户资格权取得的宅基地使用权的抵押人，他们通过原始取得方式获得宅基地，在这种情况下，农户资格权和宅基地使用权的取得主体具有一致性，二者主体应当是农户。但是，笔者认为，宅基地使用权的抵押人与前二者的主体不一致，并不是“农户”，理由有以下几点：首先，“户”本身有“户有所居”的保障性意味，所以宅基地使用权在申请和保有时，权利人应当具有农村集体经济组织成员的身份，并且以户为单位共同行使资格权[3]；但是在主体已经取得宅基地使用权并想要将其进行抵押时，显然行使的是农村土地的财产功能，这时的宅基地使用权抵押主体当然不能等同于取得主体和农户资格权主体。其次，宅基地使用权抵押之后很大可能会流入市场，“农户”的复合型和内部流动性会使个体行使权利时产生模糊和混乱，拥有用益物权属性的宅基地使用权应该遵循民法对主体的规定。另外，义乌市将农房抵押主体界定为农户并不具有普遍性，天津市蓟州区就是以农民作为抵押人，突出“共有”的概念。最后，参考农地权利分置后新修改的《土地承包法》中的规则，家庭承包的承包方主体为“农户”，而享有权益的主体是“农户内家庭成员”，农户内家庭成员依法平等行使各项权益。宅基地使用权具体可以“XX户”方便登记管理，但是在其项下必须载明户内所有家庭成员，成员变动也需及时登记，农户进行宅基地抵押时需要所有家庭成员作为共有人行使权利。对于在继受取得宅基地抵押权主体而言，则没有特殊限定。

2．抵押权人范围不应拘泥于金融机构

权利分置改革后的宅基地使用权承载着放活农民财产价值的使命，若对抵押权人过多限制显然并不合理。我国现行法律没有对不动产抵押权人有限制，有些试点地区将抵押权人规定为金融机构⑥参见《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第5条第5款、《义乌市农民住房财产权抵押贷款试点实施办法》第8条等。，一些学者依旧坚持保守态度，认为农村住房抵押权人应当是部分被认可的金融机构，不宜扩大。[4]在我国只有经过审批的机构才能经营抵押贷款业务，一些试点地区甚至对这些承办机构进行了指定，从而造成农民融资困难。[5]笔者认为，权利分置后的宅基地使用权抵押人范围不应该只拘泥于金融机构，一方面，一些学者如此“谨慎”地限定抵押权人，主要因为以前的土地承载着保障功能，出于对农民住房利益保护的考虑；另一方面，金融机构对农民资格审核程序众多，农民为了尽快融资等原因可能会“另辟蹊径”找其他不具有资质的机构融资，这既不符合中央盘活农村财产为农民增收的初衷，也不利于维护金融市场秩序。

（二）“三权分置”下宅基地使用权抵押客体制度

1．宅基地单独抵押与房地一并抵押

由于土地和其上房屋存在紧密联系，在构建宅基地使用权抵押制度时，就必须考虑以下出现的两种情况：一种是宅基地使用权的单独抵押，一种是宅基地使用权同其上房屋的一并抵押。

上文提到，对于宅基地的单独抵押，法律上是禁止的，政策上也没有丝毫突破。在权利分置改革后，宅基地摆脱以往来自身份属性的限制，其变成了一项可以进入市场进行融资的不动产。笔者认为，在未来宅基地使用权抵押的制度构建中，单独对其抵押这一议题有讨论的必要，适度放开不仅可彰显其财产属性，其用益物权的收益权能也被加强。可以参照农地的做法，允许农户将一定期限的宅基地使用权抵押出去，因农户有资格权保障，不会因抵押被实现而丧失宅基地全部权利，既可满足农户融资需求，又能实现对农户的基本保障。

对于农村房地一并抵押，由于宅基地和占用范围内房屋在物理方面有天然的牵连性，要比讨论土地的单独抵押复杂得多。在权利分置改革后，可以参照我国现有的房地产法律的规定，宅基地也可以适用《民法典》第397条，无论“地随房走”还是“房随地走”，都不再有法律障碍。“视为一并抵押”可以解决房地单独抵押的效力问题，只要取得了房或地其中一项的抵押权，另一项即也取得。[6]笔者认为，基于房地属于两项财产权益，在适用《民法典》第397条第1款“一并抵押”之后，形成的也应该是两项抵押权。在登记方面，也应当分别办理登记，载明物权状况。若已经形成分别抵押的现状，为贯彻“房地一体”的原则，需要在抵押实现时确保一并处分，保证实现抵押时房地分别计价，受让主体一致。

2．设定期限

抵押的宅基地使用权应具有期限性。由于特殊的历史背景，现行法律对农户宅基地使用权的期限规定为空白，多数观点认为农户取得的宅基地使用权是无期限的[7]，但是近些年也有观点认为应当对其设定期限限制[8]。笔者认为，经过权利分置改造的宅基地使用权，在内涵上与原本民法体系中的宅基地使用权有差别，前者已经剥离了身份属性，可以通过流转发挥其不动产的价值属性。结合资格权的改革，建议农户在抵押时应当为抵押的宅基地使用权设定一个期限，具体期限可由抵押双方商定。另外，抵押的最长年限不宜超过作为住宅用地70年的期限较为合理。在政策方面，我国早在2016年就对宅基地使用权的流转进行了试点探索，虽然当时的使用权没有经过权利分置的改革，但是也具有参考性。如义乌市颁布的义委办发〔2016〕103号文件中就规定，转让后使用年限最高为70年。对于和住房一同抵押的情形，住房所有权进行抵押时亦受到抵押的宅基地设定期限的制约，只是在宅基地使用期限届满时，宅基地由农户资格权人无偿收回，而住房及其他地上物因“房随地走”被收回，届时应当给抵押权人适当补偿，具体补偿事宜在抵押合同中应予以明确。

另外，需说明的是，对于以流转等方式继受取得的宅基地使用权，其在取得时就已有期限限制的、再设定抵押的，抵押的使用权期限应在获得的使用权期限范围内。如因继承取得的无期限的宅基地使用权，在设定抵押时应按照农户资格权人抵押的规则设置。

（三）“三权分置”下宅基地使用权抵押程序与配套制度

宅基地使用权抵押必须有合理的法定程序，才有利于改革的长远发展和农村的统一管理规划。在学界，主要讨论宅基地使用权抵押设立时农村集体经济组织的决定权和登记制度，笔者主要对这两部分存在的问题提出自己的看法。

1．抵押设立与农村集体经济组织的决定权

“三农”问题和乡村振兴改革中，一直在强调落实集体所有权，其也是“三权分置”改革政策的重要内容。在笔者看来，宅基地使用权抵押设立的过程中，集体所有权人并不能左右抵押的设立。在新《土地管理法》通过之前，立法者对关于宅基地使用权的取得集体经济组织有无决定权问题的态度一直摇摆不定。在第一次征求意见稿中，规定申请宅基地需要经过村民代表大会同意，第二次征求意见稿改为“经本集体村民代表会议同意”，但是在草案中却删除了相关规定。虽然法律没有要求宅基地取得需要经过集体经济组织同意，但是政策上中央的态度是希望可以发挥集体在宅基地审批中的管理作用。有些试点地区的政策也肯定了农村集体经济组织在宅基地使用权取得过程中的职能。⑦如《别山镇农村宅基地制度改革工作方案》“（一）探索农村村民户有所居的多种实现形式”中“宅基地审批程序”条款以及 《武进区嘉泽镇农村宅基地审批管理暂行办法》第20条。可以看出，在宅基地取得方面，集体经济组织的同意权虽然在我国法律体系中没有明确，但政策持有的是支持态度。在抵押制度方面，2014年出台的《“两权”抵押指导意见》虽然没有对此问题进行规定，但在其后的《试点暂行办法》和试点城市的政策（如厦门），都规定了经过本集体经济组织的同意农民住房抵押才可设立。

经过权利分置改革之后的宅基地使用权抵押时，是否需要经过集体经济组织的同意，学界已有一些讨论。有学者认为答案是肯定，主要观点有宅基地使用权抵押应该和取得一样都需要经过农村集体经济组织的同意[9]；集体经济组织作为集体所有权的行使主体，有权决定农村住房用地所有权衍生出来的权利的处分[10]；设立抵押之时应享有决定权，在抵押实现时可以享有价款的一部分[11]。笔者认为，农民对宅基地使用权进行抵押，无需经过集体经济组织的同意，原因主要有以下几点：第一，为了更好地盘活农村资产，改革后的宅基地使用权的抵押手续应当尽量简化，在审批过程中多加入一环集体经济组织同意的手续，显然不利于改革的进行。第二，改革虽然强调集体经济组织要自我发展及管理[12]，但是在宅基地使用权抵押方面，集体经济组织完全可以通过其他方式进行管理，如农民在设立抵押时向集体经济组织进行备案，这样也有利于集体所有权的落实。在宅基地使用权抵押实现时，农村集体经济组织可以先审核决定是否回购土地，也可以制定更为合理的利益分配方案。第三，宅基地使用权的取得规则和其抵押规则并不能完全混为一谈，因为在权利分置的改革中，通过农户资格权取得的宅基地使用权和身份是分不开的，抵押人并不全部都是原始取得宅基地使用权的人，所以取得制度中需要集体经济组织的同意不意味着抵押制度中也需要。综上所述，我国法律没有规定宅基地使用权设立时需要经过集体经济组织的同意，虽然在实践中有这样的做法，但是实际上并不利于农民财产权益的行使，应该明确统一农村集体经济组织在宅基地使用权抵押设立过程中扮演的角色，从法律层面确定农村住房用地使用权抵押设立的规则和程序。

2．设立条件之登记制度

由于《民法典》禁止宅基地使用权的抵押，所以作为一种特殊的用益物权，其在抵押设立方面并没有形成完整明确的程序规定。那么，其在抵押时到底应该遵循怎样的设立规则呢？在政策上，虽然我国在农民住房财产权抵押试点文件中有笼统规定⑧《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》第11条规定：“借贷双方要按试点地区规定，在试点地区政府确定的不动产登记机构办理房屋所有权及宅基地使用权抵押登记。”，但实际上没有政策文件确认登记程序上的规则。

在登记生效模式方面，笔者认为，只需按照现有的担保物权的公示方式和效力规定进行制度设计即可。我国《民法典》规定在设定抵押时，这种基于权利主体的法律行为引起的物权变动应当只有在依法进行登记公示后，才能进行抵押设立，否则不发生物权变动的法律效力，即“登记生效原则”。为了交易安全和方便农村集体经济组织对土地的管理，登记都应当是必要的公示手段。[7]在笔者看来，无论是宅基地使用权单独抵押，还是房地一体抵押，在抵押登记时应当遵守我国物权变动的一般公示原则，需要先与相对人签订抵押合同再经过登记，这样抵押才完成变动的公示程序。宅基地使用权单独进行抵押时，双方只签订完成宅基地使用权的抵押合同和宅基地使用权的抵押登记程序即可。房地一体一并抵押时，土地上存在房屋，由于房和地是两项财产，所以应当分别签订房和地的抵押合同，并分别进行房屋抵押登记和宅基地抵押登记。登记机关在进行登记时要贯彻“房地一体”的原则，房屋和其占用范围的宅基地使用权登记主体要保持一致。为防止行政资源的浪费，防止重复审查，应统一农村房屋登记和宅基地登记的行政主体。

宅基地使用权抵押登记制度的完善与实施事关农村金融产品改革的继续推进和城乡一体化发展的顺利进行，除了笔者提到的以上几点外，抵押登记制度方面需要改进和完善的地方还有很多，如在登记信息查询方面，暂时没有统一规定的查询平台，无法实现跨地区查询权属状况，查询手续也不是非常便捷快速，极大影响了抵押权人的贷款意愿；原有的土地和房屋登记资料不齐全，导致在抵押登记时存在内容程序上的衔接困难；“房地一体”原则下房屋和宅基地的登记簿如何设计等问题都需要进一步考虑。

四、结语

农村土地改革必须徐徐图之，因为其不仅关乎每个农村家庭“安身立命”，更关乎农村社会的稳定发展。虽然我国为了防止农民土地的流失一直限制农民宅基地的抵押流转，但是现阶段发展重点已经从原来的保障农民住房权益变为盘活农民资产，政策也开始呼吁允许宅基地用于借款融资。在此背景下，宅基地权利分置的改革策略虽然不是为农民利用土地进行融资而提出，但是农民住房权益的保障和财产权益的放活之间的冲突问题，利用此策略有了较好的解决方法。尽管学界对于“三权分置”的具体内涵还没有定论，但是其提出的农户资格权不仅较好地平衡了“保障”与“放活”之间的冲突，还破除了宅基地使用权抵押的障碍。展望未来，以我国原有的宅基地制度为基础，在对其项下的抵押制度进行构造时，应在权利分置改革的大背景下讨论宅基地使用权抵押的主体、客体和设立的法定程序规则。在慎重稳妥推进宅基地制度改革的同时，使农民的这一财产不再“沉睡”。