商业行规的标准及类型化研究

廖艳嫔

摘要：商业行规在案件审判中发挥着重要的作用。商业行规应该从适用主体和适用领域、符合合法性、合理性、具备长期性和可预见性这五个标准进行判断。根据现行法律，商事交易习惯可以发挥两种作用：一是作为习惯法的一种成为法律渊源，作为案件裁判的依据;二是作为意思表示存在，界定当事人之间的权利义务关系，对合同进行解释。

[Abstract]：As a significant part of trials， commercial regulations should be judged from five criteria， i.e.， the subjects and areas of legal application， conformity with legitimacy and rationality， the nature of long-term continuity and predictability. According to existing laws， the course of dealing plays two different roles. First， as one division of customary laws， it becomes a legal source that provides the basis for judging claims. Second， as an expression of intentions， it clarifies the rights and duties between parties and gives explanations to contracts.

關键词：商业行规 习惯法 司法适用

[Key Words]：Commercial Regulations;Customary Law;Judicial application

引言

在商事案件的司法审判中，商业行规逐渐发挥着越来越重要的作用。在法院系统内部，最高法院和各地高院也出台了关于商事审判的相关指导意见，对于各类商事审判案件的审理进行指导2。在相关案件数据库中检索发现出现和运用商业行规的案件已经有相当的数量3。

本文尝试从商业行规的适用依据将商业行规分为两类：作为习惯法的商业行规，和作为当事人意思表示的商业行规，从概念，认定标准以及司法适用进行分析论述。

一、商业行规的判断标准

从现有文献来看，在理论界，对于商业行规的研究国内学者著述中，有学者将商业行规视作商法自治规范、或者自治性规则，本文对这几个相似的概念不作明确区分。周林彬教授认为，商业行规是指由商业行业组织制定，或者在长期商业实践中自发形成的，用于调整因商业活动产生各种关系的社会规范4。杨立新教授认为，商业行规实际上是某种商业经营行业的行为规范，它产生于商业活动实践，对商事主体从事商业活动提供规范指导，约束商事主体的经营活动5。董淳锷副教授认为，广义上的商业行规是指由商业行业组织制定，或由商人约定，或在长期实践中自发形成的，可用于调整因商业活动产生的各种关系且具有非正式约束力的社会规范。并且把商业行规细分为三类：制定型行规、契约型行规和惯例性行规6。叶林教授和张辉博士认为，商事习惯和商事惯例、行业自治规范、商事主体章程三种自治性规则，均为商法规范的具体表现之一7。

商业行规作为一种由有权组织（国家公权力机构或商业行业机构）制定或者自发形成，对商事交易领域进行规范的社会规范，属于商事交易习惯的一种，是一种事实上的习惯。

从域外主要国家相关立法来看，两大法系因为其法系自身的特点对于商业行规的判断有不同路径。普通法系中，即使同一法系的英美两国，其做法也并不相同。在英国，学界普遍认为商事习惯并不是源自英国本土的法律，而是学习自欧洲大陆，特别是法国的商人习惯法，经过曼斯菲尔德勋爵的努力，通过判例法将欧陆的商事习惯法并入了英国普通法。8美国人并未同样选择判例法的方式，而是在成文法典《统一商法典》之中，第1-205条对“交易过程和交易惯例”进行了规定。

反观大陆法系由于恪守成文法传统，不能够以判例的形式将商业行规提升为裁判规范的地位。大陆法系各主要国家民商法中大多规定习惯具有法源的地位，借此赋予法院援引习惯裁判案件。比如民商合一的《瑞士民法典》、民商分立的日本在《日本商法典》。此外，德国法中，虽然《德国民法典》中并未直接规定习惯作为有效的法律形式，但是根据通说，法有两种表现形式，即国家法律和习惯法。两者的行程方式不同，但它们具有同等的价值。9《德国商法典》在第346条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”10

学界对于商业行规的判断标准亦有诸多观点。11结合上述比较法和过往文献中对商业行规的判断标准的研究，取各位学者观点的并集可以得出以下标准：（1）适用主体与领域，（2）合法性，（3）合理性，（4）长期性或者持续性，（5）可预见性，（6）确定性，（7）必要性等等。

二、商业行规类型化研究：以实证法路径分类

（一）作为“法源”的商业行规

民法典为代表的成文法并不等于全部民事规范，需要区分民法法律体系和民法典。当我们在讨论法典存在漏洞的时候，那么在逻辑上便假定存在一个完善的法律体系。基于“法官不得拒绝审判”原则，当法官在审判民商事案件遇到并无法律可以适用时，需要递补寻找其他规范作为裁判，界定当事人权利义务的依据。

1986年发布的《民法通则》第七条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法典》第10条对此进行了修改，规定，“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以使用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯已经正式成为了我国的民商法法律渊源，法官可以借此适用习惯作为判决的依据。商业行规是习惯的下位概念，作为习惯的一种，商业行规在商事审判的适用有了法律依据。

商业行规属于在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用，是长期稳定的做法，毫无疑问属于事实上的习惯。但是要证明商业行规属于习惯法，还需要证明商业行规具备“法的确信”。“法的确信”来源自不同的社会强制力，胡旭晟教授认为法可以因为提供强制机制的为中人、家族与行会、国家等不同的社会物质力量而区分为不同的层次。12本文认为作为习惯法的商业行规的法的确信来自于以下两个方面：行业协会推广和国家的保障。

行业协会历史悠久，最早可以追溯到中世纪时由商人之间组织成立的自治团体。自治团体在中世纪时在城市生活中便发挥着巨大的作用，它们与领主谈判，获取特许状，扩大商人的权利和自由，争取城市自治权，制定一系列关于城市中社会经济规定，形成了新的秩序。随着市场经济的发展，行业协会也蓬勃发展，不断壮大，现在已经是现代市场经济体系中的一个重要组成部分。有观点认为，它已成为除国家、市场、企业、社区之外的第五种社会制度，是公共部门（公域）和私营部门（私域）之外的第三领域。

在当今中国，行业协会是依法登记设立，具有独立法人地位的社会团体，有自己的章程和组织机构。各商主体自愿加入行业协会商会，自愿自觉遵从行业协会商会设定的有关行业规范。许多商业行规借助商业行会商会得以确立，固定和推广，也获得行业内广泛商主体的承认和遵守。自此，商业行规通过商主体在加入商业行会商会时的自愿认同，获得了“法的确信”。

行业协会还对行政法规、规章和行政规范性文件中起到重要作用。通过这种渠道，行业协会的内部规范或者规范中所蕴含的内容可能上升成为行政法规、规章、行政规范性文件的内容，获得公权强制力。国家的保障是指国家公权力机关以稳定、有力的强制力来推行商业行规在行业内部的实践和适用。在国务院各部门发布的部门规章中，对铜冶炼、锂离子电池、印制电路板、光伏制造等各个产业共发布了122份部门规章，在地方法规中，检索到关于印制电路板，物业，融资担保等104份地方规范性文件，发布地区有北京，河北，山西等26个省，直辖市及自治区。这些部门规章或地方性规范性文件并不属于“法源”，而是属于法规性命令。行政机关利用法规性命令……对一般事件、对一般人加以规范，并在此意义上具有规范上的拘束力。13当商业行规以政府制定发布的法规性命令确立时，借助政府行政命令的强制力，获得了“法的确信”。

最后，值得指出的是，这种确信是个体内心自愿对某种规则遵从，受其拘束的义务感。由此可见是一种主观的条件，而非明确客观的可表示于外的条件。在审判实务中要防止从当事人对商业行规的确信转为法官对商业行规的确信，将肆意裁判正当化的情形。

（二）作为意思表示的商业行规

设定法律效果的行为人一致必须表示于外，才能够构成法律交往行为。这一表示于外的意志行为，称意思表示。14在使用商业行规中，其常常被当作商主体在合同中使用商业行规作为合同条款是实务中常见情况，有学者将这种商业行规归纳为“契约型行规”15。商业行规在商事交易中常常写入合同条款之中，成为当事人意思表示的一部分。意思表示是法律行为的工具，法律行为则是私法自治的工具。16

作为意思表示的商业行规，可以起到界定当事人之间权利义务，解释合同的作用。以商事买卖合同为例，法谚有云：“合同就是当事人之间的法律”。有关当事人之间就合同出现纠纷时，应该依照法律和合同相关条款来确定当事人之间的权利义务。当商业行规作为当事人意思表示的一种形式写入合同之中，自然也就按照行规相应的要求对当事人之间的权利义务进行了分配。

商业行规作为商事习惯的一种表现形态对解释合同可以起到解释的作用有法律明文规定。韩世远教授将合同的解释分为三种：狭义的解释、补充的解释和修正的解释。狭义的解释是指确定当事人赋予其行为的含义;补充的解释是对当事人的表示未尽之部分，为确定当事人的权利义务，法官须补充合同的内容;修正的解释是指如按当事人的意思表示的原样赋予法律效果，则会有悖事理的场合，法官不能不对合同的内容予以修正。17

当事人在合同中约定按照商业行规进行处理时，作为意思表示的商业行规此时便可以确定当事人赋予其行为的含义。以山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民终2978号案件，商业行规此处的作用符合狭义的解释。

当事人在约定中留有空白之处，在纠纷解决中可能需要填补空白，商业行规此时是合适的“补充材料”。以安徽省合肥市中级人民法院（2005）合民二终字第39号案件为例，无论何种原因造成航班延误，航空公司均应依照相关法律、商业行规及惯例，做好对旅客的安抚、解释工作，提供适时、良好的服务，保障旅客权利的正常行使，采取必要措施尽快恢复航班运行。法院依靠相关法律、商业行规和惯例，对此进行了补充，赋予航空公司安抚旅客，提供适时服务以及尽快恢复航班的义务。

商业行规还可以在某些情况修正当事人的意思表示。以北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第13819号案件为例，保险公司认可其在办理“交强险”业务时遵照《实务规程》执行。较之“交强险”合同条款中关于投保人行使解除权的规定，《实务规程》作为保险业的行业规范，在不损及社会公益的前提下，扩大了投保人行使解除权的范围。此系处于合同优势地位的保险人对自身权利的主动限缩，客观上增加了处于合同弱势地位的投保人的合理权利，符合公平正义原则。

三、结语

《民法典》颁布之后，结合相关规定，明确了商业行规在司法适用上的两种路径。作为法源适用的和作为意思表示适用的商业行规在合法性判断标准和司法裁判中的作用都有所不同。作为意思表示的商业行规在诉讼过程中的举证责任问题易于判断，但是当商业行规被当作法源适用时，存在着依靠法院个案审查还是借助中国司法系统的“指导案例”制度要求下级法院遵照执行两种情况，仍留待讨论。

中山大学法学院副教授

参见：最高人民法院：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》;广东省高级人民法院：《广东高院关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》等。

在中国裁判文书网中搜索“商业行规”，检索出的相关案例为24145件，在北大法宝案例库的搜索结果是25197件;在威科先行案例库中检索结果是20，336件。

周林彬.《商业行规的类型化及法律适用》[J].《浙江工商大学学报》，2019（05）：17-29.

杨立新.《商业行规与法律规范的冲突与协调》[J].《法治研究》，2009（06）：3-8.

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张辉，叶林.《论商法的体系化》[J]《.国家检察官学院学报》，2004（05）：73-80.

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参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》[M]，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第10-11页。

《德国商法典》[M]杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第169页。

参见陈彦晶.《商事习惯之司法功能》[J].《清华法学》，2018，12（01）：169-187。

参见胡旭晟.《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意義》[J].《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，1999（02）：4-11.

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朱庆育.《民法总论》[M].北京大学出版社2016年版，第40页。

参见董淳锷.《商业行规的司法适用》[J].《清华法学》2020（1） P186.

朱庆育.《民法总论》[M].北京大学出版社2016年版，第189页。

韩世远：《合同法总论》[M].法律出版社2011年版，第696页。