论狭义无权代理人对善意相对人的责任

摘要：为了厘清无权代理人的责任，在构成要件和法律效果上必须要解决三个问题：代理人是否要有过失，代理人赔偿责任的范围以及相对人善意的标准。本文首先分析得出无权代理人的责任是法定特别责任其责任基础是信赖责任或是担保责任，因此代理人承担的是无过失责任。又从文义和利益状况上分析，代理人的“损害赔偿”仅仅指的是履行利益的损害赔偿。后通过利益衡量以及不同制度之间进行比较分析，不存在使相对人的注意义务降低的因素，“善意”指的是非因过失而不知。

关键词：无权代理、无过失、损害赔偿、善意相对人

一、问题的提出

《民法典》第171条是民法总论部分最具有争议的条款之一，本条主要源自与《合同法》第48条、第58条和《民法通则》第66条。其中第3款是对《民法通则》第66条第1款第2句和《合同法》第48条第1款第1句的细化与完善，之前仅仅规定了无权代理行为未被追认的，由行为人承担责任。现行《民法典》171条进一步对责任方式和赔偿范围进行规定。但第3款在具体适用时依然存在许多问题，但是仍然存在有待法教义学解释和完善之处：比如，从立法表达上来看立法者将履行责任与损害赔偿并列，则损害赔偿应该指的是履行利益损害赔偿，但是但书对损害赔偿范围的限制似乎是针对信赖利益损害赔偿的措辞。

为了更加深入理解无权代理的本质以及无权代理法律责任体系的构建以及内在逻辑，下文将在厘清无权代理责任性质的基础上，从利益衡量、体系解释等角度对第三款中争议较大的三个问题进行分析：一是无权代理人的责任内容和责任方式;二是无权代理人责任是否是无过失责任;三是“善意”的主观标准。

二、无权代理责任的性质

无权代理人的责任性质具有重要意义，其不仅涉及构成要件的判断同时与责任方式的选择有重要关联。我国学界对于无权代理人的责任性质存在争议，学者们的观点主要有侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、默示担保契约说和法律担保责任说。

学说简介

侵权责任说

這种学说认为，无权代理人进行无权代理行为属于侵权行为，给相对人造成损害的应该承担侵权责任。这种学说最早提出的是德国法学泰斗萨维尼。[1]该说主张适用“恶意与过失的契约外责任之古罗马法原则”来认定无权代理人的责任。[2]其主张主观过错是无权代理人承担侵权责任的前提。在这种学说之下，无过错的无权代理人不用承担责任，这显然不利于相对人的保护，有违公平。同时，侵权责任的目的是填补给相对人造成的损害，而无权代理人应该承担的责任指向的是契约不履行后果的救济。

2、合同责任说

合同责任说主张无权代理人与相对人之间缔结的合同的效力是部分有效部分无效的：一方面，合同当事人部分是无效的，即合同当事人不是被代理人和相对人，合同关系移转到无权代理人和相对人之间;另一方面，合同约定的权利义务是有效的，成为无权代理人和相对人之间的合同内容。[4]历史法学派普赫塔等就持这种主张。相对人在缔结合同时以被代理人为相对人，而代理人在为代理行为时并没有代理权，当被代理人拒绝追认时，合同当然不能对被代理人发生效力，因而在相对人和被代理或代理人之间并不存在缔约合意，用“法锁”来约束似乎不太妥当。

3、缔约过失责任说

该种学说认为认为无权代理人和相对人为代理行为时依据诚实信用原则存在一种先合同义务，即对自己是否有代理权的注意义务。当无权代理人为无权代理行为给相对人造成损害，就应该承担缔约过失责任。缔约过失责任说是在侵权责任说和契约责任说之后第一次在原有体系外的摸索。但是缔约过失责任说也存在问题。一方面，缔约过失责任的成立以过错为前提，这与无权代理中无过错的无权代理人也要承担责任相违背。另一方面，缔约过失责任仅仅赔偿信赖利益损失，而无权代理中相对人在合同成立之后已经产生了对履行合同的期待，应该以赔偿履行利益为原则，[3]赔偿信赖利益不足以保护相对人。

4、默示担保责任说

此种学说主张代理人在为代理行为时存在两层意思：一方面，其替被代理人为一定法律行为，而将法律行为的效果归属于被代理人;另一方面，若被代理人拒绝承受此种法律效果，那么由无权代理人承担该法律行为的法律效果。[5]因此，在无权代理人和相对人之间存在另一个合同——担保合同。[6]依照此种观点，无权代理人在不存在过错的情况下也要承担责任，从而保护了善意相对人。可能有人会主张主合同不存在的情况下，担保合同无法有效存在。但此种观点显然将此处的“担保合同”局限在担保物权中的担保，实际上此处的担保可以基于意定独立产生。如生产者为了促销产品而向商家承诺某以最低营业额，若未达到此营业额，生产者须向商人赔偿减少的收入。[7]真正的问题是，在代理人不知道自己没有代理权时，主张其有担保意思似乎过于牵强，此处的担保意思更像是为了使无权代理人承担责任而而进行的法律拟制。

5、法定特别责任说

在大陆法系，该种学说有不少的支持者。[8]法定特别责任说主张无权代理人承担责任的原因是基于法律的特别规定。该种学说之下，无权代理人承担责任不以过错为要件，其责任内容可以是履行义务、赔偿信赖利益或是赔偿履行利益。此处的“担保”不是确保债权实现的措施，而是将某种事实状况作为其承担责任的条件。相较而言，笔者主张此种观点更加可取。

无权代理责任的性质—法定特别责任说

法定特别责任说是法律规定的特别责任，是一种法定的担保责任或信赖责任。它不是基于法律行为而产生而是基于法律的规定产生，仅仅与法律行为有关。

而无权代理人之所以向相对人承担责任一方面是因为无权代理行为使得相对人对合同履行的期待落空，而这种期待是值得保护。另一方面，行为人因为法律的如下评价具有可归责性：代理人行为引发了相对人的信赖，并且相较于相对人其更有能力避免无权代理的产生。[9]也就是说，代理人的身份是引发相对人信赖并使其遭受损害，代理人因其代理人的身份而承担责任。德国学者弗卢梅认为，如果无权代理人在为无权代理行为时表明其具有代理权，则必须因其自称有代理权而履行自己的诺言。[10]

代理人身份即成为一种担保，此处的担保不是担保法意义上的担保，更准确说是一种“确保”，即以代理人的名义从事交易者，如果不能确保自己有代理权或是代理行为可被追认，则应该确保承担无权代理人责任。因而，此种担保责任与代理人的主观状态无关，是法律在衡量无权代理人和相对人利益状态之后的选择。

笔者支持法定特别责任说。一方面，此种观点让相对人得到充分的保护并且能维护交易安全和代理制度;另一方面，《民法典》171条第三款规定的“履行债务”也与该学说相互印证。即在被代理人拒绝成为合同当事人的情况下，基于法律的规定，由代理人兜底履行债务。这使得代理人在为代理行为时能够谨慎确认其存在代理权。

三、责任内容和责任方式

（一）“损害赔偿”的内容

就《民法典》171条第3款中的“损害赔偿”的内容存在三种观点：第一种认为单指履行利益损害赔偿;第二种认为单指信赖利益损害赔偿;第三种主张包含信赖利益和履行利益的损害赔偿。

主张“损害赔偿”仅仅指信赖利益的主要有三个方面的理由。第一，根据合同法的一般原理，被代理人和代理人均未与相对人达成合意，因而合同没有成立，也就不存在履行利益。第二，根据“但书”规定反推。第三，从责任定性出发，认为无权代理人承担的责任为缔约过失责任。主张兼指信赖利益和履行利益的一方面是参考了《德国民法典》的做法 ，认为本款是立法者未加反思地对《德国民法典》第 179 条第 1 款和第 2 款的杂糅。另一方面认为此条规范较之前的条款细化的目的就是让无权代理人根据不同的情况承担不同的责任，因为代理人欠缺代理权的原因以及各方当事人的主观状态和利益追求不同。[12]

笔者不支持上述两种观点。对于主张二元标准并参照德国的做法，它顾及了各种情况且更符合特别责任的内涵，本应首选，但在法律没有明文规定的情况下，在法学方法上实际上是代行立法权进入了法律创制的领域了。[11]而将损害赔偿局限于信赖利益，一方面无法对相对人进行充分的保护，因为在无权代理的情况下，相对人已经产生了对合同正常履行的期待，仅仅赔偿信赖利益不足以保护相对人。另一方面，“但书”文义存在其他理解的可能性，因此仅仅通过“但书”进行反推不能成为支持“损害赔偿”是指信赖利益的有力依据。最后，通过责任定性进行推论的逻辑不难看出这个推论的大、小前提都是不成立的。

从解释论的角度出发，该款规定被代理人拒绝追认时善意相对人有权请求“履行债务或损害赔偿”，将两者并列规定并且都是在救济善意相对人的损害，将“损害赔偿”理解为履行利益的损害赔似乎更加自然。同时，从利益衡量的角度将“损害赔偿”理解为履行利益的损害赔偿也更加合理。首先，善意相对人的信赖是值得保护的，而信赖利益是不能实现这种保护的，因为在合同已经成立的情况下，相对人已经产生了使合同关系实现的期待。同时，无权代理大多是代理人明知代理权欠缺而为无权代理行为，在很多情况下其行为可以定为欺诈或自甘冒险。德国学者弗卢梅也认为，意大利和瑞士之所以规定仅承担信赖利益是因为立法者忽视了代理人故意的这种情况。最后，通过上述分析无权代理人的责任性质定为法定特别责任，因而由无权代理人履行义务或承担对善意相对人履行利益的损害赔偿更加合理。

（二）责任方式

将“损害赔偿”定义为履行利益的损害赔偿的基础上，对于责任方式依然存在不同的主张。有学者主张不应该赋予相对人选择权，无权代理人在实际履行可能的情况下原则上应该承担实际履行的责任。笔者认为此种方式并不可取。虽然合同的履行、合同目的的实现才是实现相对人利益最好的方式。但是，即使在纯粹金钱之债中，合同相对人也是合同缔结的一个重要考量因素。[13]根据合同自由原则，合同当事人自然有选择合同相对人的自由，而在此处相对人是被迫选择代理人为交易对象，并且在行为人的信用水平低于被代理人的信用水平时还要承担代理人带来的风险，难谓保护相对人最好的方式。同时不赋予相对人选择权主要约束的是相对人，因为相对人在代理人不能履行或拒绝履行等情况下，才能主张履行利益的损害赔偿，而代理人可以通过履行债务的方式阻却履行利益的损害赔偿。所以合理的做法是赋予相对人选择实际履行或是损害赔偿的权利。在主张损害赔偿的场合以履行利益为原则，但善意相对人可以选择按照信赖利益的标准进行赔偿。

四、无权代理人责任是无过失责任

通说认为，无权代理人对善意相对人所负的赔偿责任为无过失责任，这既与《民法典》171条的文义相符，也符合利益状况，本文从之。

首先，其责任性质为其提供了正当性。无权代理人承担的责任为法定特别责任，与代理人的主观状态无关。即便在代理人无法得知代理权的相关情况时，让其承担责任也无不可，因为其比相对人更容易获取代理权的信息。同时，相对人为一定法律行为时以被代理人为相对人，但是其面对的是代理人，其承担的风险比无代理时的风险更大，让代理人承担无过失责任有利于代理制度功能的充分发挥。因此，无过失责任有利于对善意相对人的保护，同时也有利于维护交易安全和代理制度的信用。

同时，从体系的角度看，善意相对人在狭义的无权代制度中能够获得充分的保护就可以提高表见代理的门槛，使得狭义无权代理与表见代理有机衔接。[14]因为在无权代理人承担无过失责任的前提下，善意相对人无论是否构成表见代理，合同利益都能得到维护，只是合同的相对人不同，那么在表见代理情形下，被代理人没有可归责事由则不承担代理行为的效力是合理的。[16]

有学者主张我国法律行为、代理制度的相关规定多数来源于德国、日本法上的相似规定，因而应该从比较法的讲起。我国《民法典》171条与《日本民法典》117条相似。日本学说和审判实践长期以来奉行的就是所谓的“法定无过失责任说”。日本立法者对此持有不同的观点，立法者之所以未在条文中写明“过失”是因为其未想到无权代理还存在无过失的情况。[17]因而，有学者主张日本立法者和日本判例持有不同的立场，“法定的无过失责任说”存在解释的余地。笔者认为，日本司法实践背离立法者本意越走越远一方面不违背条文的文义，另一方面是在此种利益衡量之下能更好发挥代理制度的作用。而现行的《德国民法地》将无权代理人的责任根据代理人是否明知进行划分，代理人明知欠缺代理权的赔偿履行利益或履行债务，代理人不知的则赔偿信赖利益。因而部分学者主张，代理人明知的情况下，代理人难谓无过失。而针对信赖利益，确实是无过失責任，但也只是对信赖利益而言。[15]笔者认为此处的明知和不知仅仅指向责任内容，与责任的成立无关，所以还是属于无过失责任。

笔者认为真正可能成为问题的是《民法典》171条第3款和157条第2句在归责原则上的不同。代理人不知无代理权的情况与意思表示错误类似，却采取完全不同的归责原则，是否存在体系上的冲突？虽然更合理的做法是将两者的归责原则进行统一，但是不统一也不会影响相关规范的适用，因为两者间存在如下差异：一方面，意思表示错误是表意人为自己缔结法律关系，而无权代理人是在为他人进行法律行为，因而应该有更高的要求。前者做出错误表示的表意人无须承担履行责任，而后者有理由让其承担履行责任。另一方面，意思自主和信赖保护是民法重要的价值观念，在意思表示瑕疵的规定中，对于自治和信赖保护虽然已经进行了调和。在规则既定的情况下，对相对人保护的程度和自治的程度都由表意人决定，而在无权代理制度中，信赖保护和私法自治容易产生冲突，因为信赖的保护指向相对人，而本人的意思由代理人“决定”，若过于保护相对人的信赖，本人的私法自治必然受到限制。因而，无权代理的归责问题上，不能完全参照意思表示瑕疵的规定。

五、“善意”的含义

对于“善意”的标准，学说上存在三種观点，分别为“不知”、“不知且非因过失而不知”、“不知且非因重大过失而不知”。而司法实践的认识似乎是只要未构成表见代理，无权代理人就应该承担责任。因此，厘清“善意”的含义对于第171条第3款的适用具有重要意义。而“善意”是一种主观状态，没有统一的客观的标准，在不同场合的运用多是基于利益衡量、体系上的贯通等考虑赋予它含义，因而在论证了责任内容和代理人的归责标准之后进行讨论，在解释上力求逻辑自洽、利益均衡和体系圆融。

《民法典》第171条第4款的规定了“相对人知道或应当知道”的情况下无权代理人应该承担的责任，根据反对解释，第3款规定的就是“相对人不知道且不应当知道”的情况下无权代理人应该承担的责任，所以第3款中的“善意”是指不知道且不应当知道。[18]那么，问题是“不应当知道”是指非因过失而不知还是非因重大过失而不知？

首先，无权代理人对善意相对人的责任为法定特别责任，其承担责任的根据是信赖责任，信赖责任要求具有值得保护的信赖，原则上存在过失而不知则不值得保护，除非特别法政策上的衡量。[19]那么是否存在其他因素使立法者进一步降低相对人的注意义务呢？

从利益衡量的角度观察，无权代理人承担赔偿履行利益的无过失责任已经过于沉重，相对人的保护也已经足够。在比较法上将过失限定为重大过失主要是因为在相对人因过失而不知的情况下，立法者一刀切不给予相对人保护，这对于相对人的保护不利，[22]而在我国，相对人即便是恶意的，无权代理人也不一定完全免责，而是依据第4款根据个案具体情况处理。

反对者主张“善意”应认定为“不知且非因重大过失而不知”，其主要的理由是：一方面，善意取得中的“善意”为不知且非因重大过失而不知，如果没有特别的利益考量，在解释论上对于善意的认定应该保持一致。另一方面，表见代理中对相对人的保护力度比无权代理中更强，因而表见代理对于相对人的要求就更高，因而把表见代理中的“善意”认定为不知且非因过失而不知，把无权代理中的“善意”理解为非因过失而不知。笔者认为，上述的两个理由并不成立。首先，在无权代理和表见代理中两者的保护强度差异并不大，在代理人与被代理人的履行能力大体相当的情况下，无权代理制度对于相对人似乎更有利。同时表见代理本质上仍为无权代理，就相对人的主观心态来说无根本差异，因而在无权代理和表见代理区分不同的“善意”的标准不合理。[20]另一方面，无权代理与善意取得中信赖保护的基础不同。动产和不动产的公示具有很强的公信力，而无权代理中相对人信赖的基础是代理人的声明，该信赖基础更加薄弱，善意取得中的相对人的信赖相较于无权代理中的相对人更值得保护，因而善意取得中降低相对人的注意义务标准为重大过失。[21]因而在概念的比较中，应该就不同制度的规范目的进行探究而不能做简单的形式推理。

六、结语

我国《民法典》第171条第3款规定的无权代理人对善意相对人责任的性质是法定特别责任，是法律规定而产生的一种特别责任，其承担责任的依据是信赖责任或是担保责任。因而无权代理人责任的承担与代理人的主观状态无关，无权代理人承担的是无过失责任。对于“损害赔偿”的理解，学界存在三种观点：对于二元说，其已经脱离了法律解释进入了法律创制不可取，因而只能是信赖利益或是履行利益。结合文义和利益状况的分析，此处的损害赔偿是履行利益，其既更合文义又更有利于相对人的保护和交易安全。本文最后才分析“善意”的标准，因为相对而言善意的判断标准更加主观，而且其在不同场合的适用往往是利益衡量的结果，以追求利益均衡、体系融通。笔者主张此处的“善意”是指不知且非因过失而不知，在相对人已经得到充分保护的情况下，并不存在降低相对人注意义务的必要。同时，比较善意取得等相关制度发现，也不必要追求形式上的一致性而忽略不同制度的理论基础和规范目的的差异。

参考文献：

[1]参见佟柔主编：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第293页

[2]参见刘春堂：《民商法论集（一）》，台湾辅仁大学法学业书编辑委员会1985年版，第43页。

[3]参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第103页。

[4]参见王利明《合同法新问题研究》（修订版），中国社会科学出版社2011年版第303页;杨代雄《民法总论专题研究》，清华大学出版社2012年版，第265页

[5]参见前引〔2〕，刘春堂书，第44-45页

[6]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第 557页。

[7]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第267页。

[8]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第320页。

[9]参见张家勇：《论无权代理人赔偿责任的双层结构》，载《中国法学》2019年第3期。

[10]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第960页。

[11]参见方新军：《无权代理的类型区分和法律责任》，载《法治现代化研究》2017年第2期。

[12]参见张驰：《狭义无权代理人责任论》，载《东方法学》2017年第5期

[13]参见前引〔12〕

[14]参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期

[15]参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。

[16]参见佐久間毅：『代理取引の保護法理』308 頁（有斐閣，2001 年）

[17]参见王浩：《论无权代理人的责任——对<民法总则>第171条的一种解读》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[18]参见方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。

[19]参见朱庆育：《民法总论》第二版，北京大学出版社2016年版，第361页。

[20]Vgl.BGH NJW-RR 2005，268（269）;Leenee，BGBAT，§16，Rn.16;MuKoBGB/Schubert，§179，Rn.53.

[21]参见吴晗：《无权代理中相对人善意的判断标准》，载《法学》2018年第6期。

[22]我国台湾学者陈自强认为，善意第三人注意义务的程度与权利外观作为信赖保护客体基础的品质成反比。参见苏永钦《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第258页。

作者简介：沈小姣，华东政法大学法律学院民商法学专业硕士研究生