民法典视野下铸牢中华民族共同体意识的法理探讨

田钒平

[提要]通过法治方式促进各民族交往交流交融，既是铸牢中华民族共同体意识的根本路径，也是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。从族际关系发生的机理来看，将各民族间的交往交流交融纳入法治轨道，关键在于将各民族成员间的交往交流交融行为纳入法治轨道。通过全面贯彻实施《民法典》，有效规范各民族成员间的民事交往、市场交易行为，以及政府的公共服务、宏观调控和市场监管活动，可以为铸牢中华民族共同体意识营造良好的政治、经济、文化和社会基础。而能否有效处理《民法典》与各民族风俗习惯的关系，则是通过《民法典》实施引导各族人民铸牢中华民族共同体意识必须认真对待的议题。建议全国人大常委会根据《立法法》的规定，在认真评估《民法通则》等法律授权民族自治地方人大通过制定变通或补充规定来协调风俗习惯和民事法律之关系的实效，阐明《民法典》未规定授权变通或补充的原因的基础上，作出民族自治地方人大是否可以继续对民事法律进行变通或补充的决定。

促进各民族交往交流交融，是引导各族人民铸牢中华民族共同体意识的根本路径。而在全面推进依法治国的背景下，各民族间的交往交流交融离不开法治的指引和保障。如何将各民族交往交流交融纳入法治轨道，有效回应引导各族人民铸牢中华民族共同体意识的法治需求，实现各民族交往交流交融与法治建设的相互促进与互动发展，是新时代加强和改进民族工作亟需认真对待的重要议题。

自2014年中央民族工作会议指出新形势下加强和改进民族工作要“积极培育中华民族共同体意识”以来，理论界从民族学、政治学和法学研究的视角切入，对中华民族共同体意识的内涵和外延①、中华民族共同体意识的历史与理论渊源②以及铸牢中华民族共同体意识的意义③、路径和方法④等问题进行了较为系统的研究，体现了理论工作者对铸牢中华民族共同体意识的重大关切，为进一步研究铸牢中华民族共同体意识的相关问题奠定了理论基础。但在现有的研究成果中，法治视角的研究主要集中在“中华民族”入宪的重大意义⑤、全面贯彻实施《宪法》和《民族区域自治法》对铸牢中华民族共同体意识的作用等领域⑥。迄今为止，还没有人从民法视角对铸牢中华民族共同体意识的法治保障问题进行必要研究，难以有效回应通过法治方式引导各族人民铸牢中华民族共同体意识的理论需求。

《民法典》于2021年1月1日正式施行。加强民法典的实施，是坚持和完善中国特色社会主义法治体系，推进国家治理体系和治理能力现代化，切实保障人民权益的根本要求和重要环节。在中华民族多元一体格局下，将各民族交往交流交融置于《民法典》的规约之下，是民法典时代建构铸牢中华民族共同体意识法治之基的必然要求。因此，从法理上阐明全面贯彻实施《民法典》对铸牢中华民族共同体意识的意义，厘清在族际关系治理中制约《民法典》全面实施的影响因素，构建推进《民法典》全面实施的制度基础和保障机制，具有重要的理论与实践价值。

一、族际关系的发生机理与《民法典》实施的意义

我国是一个“统一的多民族国家”⑦，在中华民族多元一体的背景下，妥善处理各民族之间以及各民族与中华民族的关系，维护和发展各民族平等团结互助和谐关系、促进各民族交往交流交融，是引导各族人民铸牢中华民族共同体意识的根本前提和必然要求。但从族际关系现实化的角度讲，由于民族是一个由若干具有鲜活生命的人构成的共同体，具有整体性和抽象性特征，其意志的形成和表达离不开该民族成员的积极参与和主动行为。易言之，各民族间的交往交流交融，只有通过各民族成员间的交往交流交融，才能从规范意义上的抽象的民族关系转化为事实意义上的现实的民族关系。因此，将各民族间的交往交流交融纳入法治轨道，关键在于将各民族成员间的交往交流交融行为纳入法治轨道。

从目的论的角度讲，各民族成员的行为主要包括三种类型：一是为维护本人或者单位利益而实施的行为；二是为维护本民族利益而实施的行为；三是为维护中华民族利益或者国家利益而实施的行为。从国家或中华民族与各民族及其成员的关系角度讲，建设“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”⑧，既是各民族及其成员的共同利益，也是各民族及其成员利益得以有效实现的根本前提。从这个角度讲，为维护中华民族利益或者国家利益而实施的行为，也可以促进各民族及其成员利益的实现。因此，将各民族成员间的交往交流交融行为纳入法治轨道，关键在于将为维护本人或者单位利益以及为维护本民族利益而实施的行为纳入法治轨道。

从行为主体的地位来看，无论是为了维护本人或者单位利益还是为了维护本民族利益，各民族成员在相互行为中的社会地位和法律地位都是平等的。从行为性质的角度讲，各民族成员在为维护本人或者单位利益而实施相关行为的过程中，所结成的社会关系属于平权型社会关系。从法理上讲，平权型社会关系属于民法的调整对象，各民族成员依据民法实施的行为属于民事行为，只有在行为主体的行为超越法定的权力边界侵害私人权利和利益，同时可能对公共利益造成伤害或者已经造成伤害时，才需要接受行政法或者刑法的规制。而各民族成员为维护本民族利益而实施的行为则较为复杂。具体而言，此类行为的性质要依据各民族成员是以何种身份代表本民族从事相关活动来确定。如果该民族成员是本民族全体成员依据法律规定选举的人大代表或者在国家机关及其组成部门工作的人员，那么这些人员代表本民族利益从事的职务行为属于公法行为，不属于民法调整的对象。但如果该民族成员不是本民族成员选举的人大代表或者国家机关及其组成部门的工作人员，或者虽然是人大代表或者国家机关及其组成部门的工作人员，但从事的是非职务行为，那么这些人员代表本民族利益所实施的行为就是民事行为，属于民法调整的对象。

由此可见，除人大代表和国家机关及其组成部门的工作人员的职务行为外，各民族成员间的交往交流交融行为都属于民法调整的范围，都要接受民法的规制。已经正式施行的《民法典》“是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典”[1]。而且从族际交往交流交融的角度讲，各民族间之所以存在一些矛盾和纠纷，在很大程度上都是由于各民族成员在民事交往活动中没有严格遵循相关法律的要求造成的。《民法典》以平权主体之间的财产关系和人身关系为调整对象，涉及经济社会生活的各个方面，与各族人民的生产生活息息相关。因此，全面贯彻实施《民法典》，不仅可以增强各民族成员的法治观念和法治意识，使其逐步养成按照法律要求行为的习惯，而且可以有效规范各民族成员间的民事交往活动，从而将各民族交往交流交融纳入法治轨道，为引导各族人民铸牢中华民族共同体意识奠定坚实的社会基础。

同时，我国奉行的是“民商合一”的法律传统，《民法典》不仅是规范民事活动的基本规范，也是规范商事活动的基本规范。从法理上讲，市场经济是法治经济，遵循统一的法律规则之治，是参与市场经济生活的根本前提。因此，全面贯彻实施《民法典》，可以有效培育和提升各民族成员参与市场经济生活的能力，使其更好地参与市场经济生活，为过上幸福美好生活积蓄必要的物质条件。在此基础上，可以更好地消除物质基础匮乏对各民族交往交流交融的制约，为引导各族人民铸牢中华民族共同体意识奠定必要的经济基础。

此外，从族际关系的发生机理来看，政府在作出有关公共决策或者在处理各民族成员间在民事交往和市场交易中发生的矛盾和纠纷时，能否依据宪法规定的民族平等和公民平等的原则，公正地对待各民族及其成员，也会对各民族间的交往交流交融产生重要影响。[2]《民法典》不仅对民事主体的权利和利益作出了系统规定，而且对政府保障民事主体的权利和利益的职责作出了相应规定。因此，全面贯彻实施《民法典》，可以提升政府依法行使权力、履行职责的能力，更好地履行其承担的公共服务、宏观调控和市场监管的职能，维护好平等团结互助和谐的民族关系，为各民族间的交往交流交融营造良好的法治环境，夯实引导各族人民铸牢中华民族共同体意识的政治基础。

更为重要的是，“加强中华民族共同体教育，引导各族群众不断增强对伟大祖国的认同、对中华民族的认同、对中华文化的认同、对中国共产党的认同、对中国特色社会主义的认同”[3]，是深化民族团结进步教育、铸牢中华民族共同体意识的重要举措。而《民法典》是在中国共产党领导下制定的，不仅“系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”，而且体现了“我国的社会主义性质、符合人民利益和愿望”[1]。因此，通过对《民法典》的广泛宣传、深入学习和全面贯彻实施，不仅可以为铸牢中华民族共同体意识营造良好的政治、经济和社会基础，而且可以从文化视角增强各族群众对伟大祖国、中华民族、中华文化、中国共产党、中国特色社会主义的认同，进而打牢中华民族共同体的文化基础。就此而言，从法治角度讲，铸牢中华民族共同体意识，关键在于增强各民族成员对国家法律的认同。

综上可知，全面贯彻实施《民法典》，“让民法典走到群众身边、走进群众心里”[1]，是通过法治方式有效调整各民族成员间的民事交往和市场交易行为，促进各民族交往交流交融的重要环节和必然要求，对引导各族人民铸牢中华民族共同体意识具有重要意义。为推进《民法典》的全面实施，有必要对族际关系治理中存在的制约《民法典》有效实施的现实因素，以及消除这些制约因素可能造成的不利影响的对策措施进行深入研究。

二、族际关系治理中制约《民法典》全面实施的影响因素

在中华民族多元一体的背景下，作为多元而存在的各民族在历史上虽然有着较为广泛的交往和交流，在国家实施的正式制度的影响下也形成有一些各民族共有的文化传统和风俗习惯，但由于自然地理环境和交通运输条件等客观因素的制约，各民族仍然形成了一些各具民族性或者区域性特色的生产生活方式，以及与此相适应的文化传统和风俗习惯。因此，在日常生活中，人们的行为往往要受到两种制度的影响：一是以国家法律为主要存在形式的正式制度的影响；二是以风俗习惯为主要存在形式的非正式制度的影响。而从中华民族与各民族的关系来看，以法律为主要存在形式的正式制度体现的是各民族的共性，而以风俗习惯为主要存在形式的非正式制度则体现的是各民族的特性。从认同的角度讲，“各民族在交往交流交融中形成的‘共性’，是维系各民族对中华民族的认同、增强中华民族凝聚力、铸牢中华民族共同体意识的根基”[4]。因此，协调好正式制度与非正式制度的关系，对推进国家和社会治理、加强中华民族共同体建设、铸牢中华民族共同体意识具有非同寻常的意义。而在民事法治建设中，妥善处理《民法典》与各民族风俗习惯的关系，既是全面贯彻实施《民法典》必须解决的根本问题，也是通过《民法典》的实施引导各族人民铸牢中华民族共同体意识必须认真对待的重要议题。

自中华人民共和国成立以来，国家在推进民事法治建设的过程中，一直都非常重视各民族的风俗习惯与国家民事法律之关系的协调问题。为在民事领域有效落实各民族一律平等的宪法原则，从具有临时宪法作用的《共同纲领》到1982年《宪法》，都明确规定各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。⑨为贯彻落实宪法的原则要求，《民法通则》《婚姻法》《继承法》授权民族自治地方人大、《收养法》授权民族自治地方人大及其常委会在遵循法律原则要求的前提下，可以根据当地民族的特点和具体情况，对法律的一些具体规定进行变通或补充，并报相应的上级人大常委会批准或备案后生效。由此，一方面为各民族行使保持或者改革自己的风俗习惯的权利提供了制度化的保障，另一方面也引致国家民事法律制度实施的复杂性。

从民族自治地方的立法实践来看，一些民族自治地方人大在贯彻实施上述法律的过程中，根据上位法的精神和要求，也制定了一些变通或补充规定，但主要集中在婚姻、家庭和继承领域，例如将结婚年龄变通为男性20周岁、女性18周岁等等。这种状况的形成有两个方面的原因。

其一，从民族构成的角度讲，我国155个民族自治地方都不是单一民族聚居的地方，尤其是改革开放以来，“各民族在社会生活中紧密联系的广度和深度前所未有，我国大杂居、小聚居、交错杂居的民族人口分布格局不断深化，呈现出大流动、大融居的新特点”[5](P.301)。在此背景下，地方性变通或补充规则的制定，不仅要处理好风俗习惯与国家法律规定的关系，还要处理好客观存在的风俗习惯的多样性问题。这是导致现有变通或者补充规定主要集中在婚姻、家庭和继承领域，同时在对象效力上采用属人主义而非属地主义原则的主要根源。但这种基于属人主义立场的法律变通或补充，在实践中导致不同民族成员在法律上的不同对待，在一定程度上制约了一些民族成员对国家法律的认同。

其二，具有区域性或民族性特色的风俗习惯，是特定区域或特定民族在历史演进中形成的规则体系。在相对封闭的状态下，这些规则对有效解决本地区或本民族内部的纠纷和矛盾，维护和促进区域经济社会发展具有重要意义。但在市场经济一体化的背景下，在不同区域或者民族间交往交流交融不断加深的过程中，如果不加甄别地固守本地区或者本民族的风俗习惯，由于风俗习惯客观存在的差异性的影响，必然会限制甚至阻碍其与其他地区或民族的交往交流，从而丧失可能的发展机会。但究竟如何甄别、如何对待，涉及到不同风俗习惯间的关系，以及风俗习惯与国家法的关系等问题。无论是在理论上还是在实践中，都是一个非常复杂的问题。民族自治地方人大及其常委会在决定通过对国家法律规定的变通或者补充并将风俗习惯纳入地方性法规时，首先必须对风俗习惯是否具有正当性和合理性作出判断。但是正当性和合理性作为一种衡量标准，只是一个抽象的理念，对生活在同一地区的不同民族或者不同地区的同一民族而言，往往存在着不同的理解和认知，从而制约了风俗习惯的法律化。这是导致民族自治地方人大及其常委会极少对婚姻、家庭和继承以外的民事法律规定进行变通或者补充的根本原因。

在法治实践中，立法者虽然没有对国家法律的有关规定进行变通，但这并不意味着由《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定所构成的法律变通制度，以及由此而形成的思想、观念和意识，对民事法律的实施没有造成任何影响。事实上，民族自治地方人大及其常委会虽然极少对婚姻、家庭和继承以外的民事法律规定进行变通或者补充，但并没有以立法者的名义公开说明没有进行变通或者补充的原因。究竟是因为立法技术或者立法能力的限制，还是因为没有变通或者补充的必要，对社会公众而言则不得而知。在此背景下，由于法律知识宣传教育的不足、法律多元主义理论的传播等因素的影响，在一定程度上强化了人们对本民族或者本地区风俗习惯的认同，弱化了人们对国家民事法律的认同。

其一，在现行教育体系下，从有关教学内容的设计来看，无论是基础教育阶段还是高职、本科等高等教育阶段，都没有对法律知识的学习给予足够重视。虽然在不同阶段开设了与法律知识相关的一些课程，使学生能够了解到一定的法律知识，但并没有系统地介绍与日常生活息息相关的民法、刑法等知识体系。由此导致人们普遍缺乏民事法律知识、观念和意识。

其二，由于法律多元主义理论的传播和影响，在一定程度上模糊了法律与风俗习惯和道德等民间规范的界限，致使一些人认为本民族的风俗习惯就是法律，甚至有人提出，司法机关应当将习惯作为裁断案件的直接根据。[6]这些观念的存在，对法治实践造成了较大影响，制约了民事法律的有效实施。

其三，由于理论界对风俗习惯所具有的积极功能的过度强调，不仅遮蔽了风俗习惯在人域和地域方面的局限性，而且影响到人们对民事法律和本民族风俗习惯之关系的准确认知。在与其他民族的成员从事民事交往和市场交易活动时，也要求对方必须遵守本民族的风俗习惯。

其四，由于政府工作人员法治观念和能力的欠缺，在实践中存在没有严格按照法律要求对不同民族成员间的矛盾和纠纷进行及时、有效和公正处理的现象。由此导致一些民族的成员在通过民间纠纷解决机制无法解决与他民族成员的矛盾和纠纷时，也不愿意将纠纷和矛盾交由政府化解[2]，严重影响了各民族成员对国家法律的信任度。

由此看来，迄今为止，如何妥善处理各民族的风俗习惯与国家民事法律的关系，仍然是全面贯彻实施民事法律制度必须解决的关键问题。而从民事法治建设实效来看，通过实施由1950年《婚姻法》开创，1986年《民法通则》将其延伸至整个民事法治领域的地方性民法变通或补充立法制度，在保障各民族保持或者改革自己的风俗习惯自由的前提下，推进民事法律制度全面实施的实践所取得的成效，与立法者预设的规范目的和效果相去甚远。

因此，为消除风俗习惯与民事法律的关系没有得到妥善处理的制约，推进《民法典》的全面实施，增强人们对国家法的接受和认同，夯实铸牢中华民族共同体意识的法治基础，应当以《民法典》的有关规定为基础，对现行民法变通或补充立法制度存在的必要性，以及可能存在的替代性改革措施等问题进行必要的分析和探讨。

与《民法通则》《婚姻法》《继承法》和《收养法》不同，《民法典》并没有对民族自治地方人大在不违背民法典基本原则的前提下，可以根据当地民族的特点和具体情况制定变通或补充规定的权力作出明确规定。而且根据《民法典》第1260条的规定，在《民法典》正式施行后，《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》将被同时废止。因此，在《民法典》正式施行、《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》被废止后，为推进《民法典》的全面实施，亟待解决两个问题：其一，在《民法典》正式施行后，民族自治地方人大是否还有权对民事领域的相关法律规定进行变通或补充？其二，民族自治地方人大已经制定并报经上级人大常委会批准或备案生效的变通或补充规定是否继续有效？

而要回答这两个问题，从法理上讲，首先必须弄清《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》授权民族自治地方人大制定变通或补充规定的规定是什么性质的规定，这些规定是否会因为《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》被废止而归于无效？而从可能的结果来看，如果《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定因为法律被废止而归于无效，民族自治地方人大就丧失了对民事领域的法律规定进行变通或者补充的权力。在此背景下，需要解决的问题是，已经制定并生效的变通或补充规定是否继续有效？但如果《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定不会因为法律被废止而归于无效，就意味着民族自治地方人大基于这些规定，仍然享有对民事领域的法律规定进行变通或者补充的权力。但由此就形成了《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定与《民法典》规定的冲突。在此背景下，需要解决的问题是，应当由谁来解决以及如何解决这些冲突。

由此看来，厘清《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》中授权规定的性质及其与《民法典》规定的冲突的解决路径，就构成了反思和消解制约《民法典》全面实施的现实困境，增强人们对《民法典》的接受和认同，夯实铸牢中华民族共同体意识法治之基的关键所在。

三、《民法通则》等法律授权规定的性质及规则冲突的解决路径

从我国民事法律演进的过程来看，授权民族自治地方根据法律的基本原则和当地具体情况制定变通或补充规定的实践，源于1950年《婚姻法》第27条。1980年《婚姻法》第36条、1985年《继承法》第35条继承了这一规定的主要精神，1986年《民法通则》第151条则将其延伸到整个民事实体法领域。在此之后，适应民事法治建设的需要，全国人大及其常委会又先后制定了《收养法》(1991年，1998年修正)、《担保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2009年)、《民法总则》(2017年)等法律，同时对《婚姻法》(2001年修正)、《民法通则》(2009年修正)进行了修改完善。但在这些新制定的法律中，除《收养法》《婚姻法》外，其他几部法律都没有对民族自治地方人大能否制定变通或补充规定作出明确规定。

由此看来，《民法通则》虽然赋予民族自治地方人大根据本法的原则，结合当地民族的特点，制定变通或补充规定的权力，但《合同法》《物权法》《民法总则》《担保法》《侵权责任法》则限缩了《民法通则》授权规定的适用范围。

从法律规则的性质和功能的角度讲，《民法通则》第151条虽然只是授权性规范，但其本质是允许在《民法通则》作出的一般规定之外，针对同一事项的调整可以存在特别规定，只是这些特别规定需要民族自治地方人大根据授权的要求来制定。在这个意义上对民族自治地方而言，《民法通则》第151条是在民事法律的一般规定之外而存在的特别规定的基础规范，是为解决民族自治地方的民事法律需求而设定的最为基本的特别授权规定。相对于《民法通则》有关民法总则、合同、物权、担保、侵权的规定而言，《民法总则》《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》的规定属于新的一般规定。而且根据《民法总则》《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》的规定，民族自治地方人大无权对这些法律的具体规定进行变通或补充。由此，在民族自治地方人大是否有权制定变通或者补充规定的问题上，在《民法通则》与《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》之间，就形成针对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突。

与《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》一样，由于《民法典》也没有对民族自治地方人大能否根据当地的实际情况制定变通或者补充规定作出明确规定，因此在《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定与《民法典》的规定之间，同样存在新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突问题。

但从法理上讲，虽然《民法典》《合同法》《物权法》《民法总则》《担保法》《侵权责任法》没有对民族自治地方人大能否对这些领域的法律规定进行变通或补充作出明确规定，但并不必然导致民族自治地方人大不能对这几部法律的具体规定进行变通或补充。因此，妥善解决不同法律之间新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突，从而判定在新法正式施行后，民族自治地方人大是否仍然有权对民事领域的法律规定作出变通或者补充规定，就成为全面贯彻实施《民法典》必须解决的重要问题。从法理上讲，此类问题的解决，首先应当考虑法律解释机制的运用。具体而言，既可以遵循历史解释的逻辑寻求立法者的原意，也可以基于法治实践的效果和经验总结进行解释。

从历史解释的角度讲，解决问题的证据和理由往往蕴含在有关立法史料之中。但遗憾的是，在有关制定《合同法》[7]《物权法》[8]《民法总则》[9]《担保法》[10]《侵权责任法》[11]和《民法典》[12]的立法史料中，既没有对《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》授权规定的性质进行分析，也没有对为什么没有授权民族自治地方人大针对这些法律的具体规定制定变通或补充规定作出必要的说明和解释。致使没有参与法律起草、论证和审议等活动的局外人不仅无法通过立法史料探知立法者原意，也难以厘清《民法通则》等法律授权规定的性质并对其有效性作出判断，进而提出消解制约《民法典》实施的现实困境的可能方案。

而从民族自治地方法治实践的实效来看，虽然《民法通则》第151条规定民族自治地方人大拥有制定变通或补充规定的权力，但从该法自1987年1月1日施行迄今为止，民族自治地方人大并没有制定过有关合同、物权、担保、侵权的变通或补充规定。从法理上讲，法律的供给是由人们在现实生活中所形成的法律需求决定的。[13](P.201)从法律需求决定法律供给的角度讲，在法治实践中，民族自治地方人大之所以没有对合同、物权、担保、侵权等领域的法律规定进行过任何变通或者补充，一个可能的解释是，在民族自治地方，由以法律为主要存在形式的正式制度和以风俗习惯为主要存在形式的非正式制度所构成的制度体系，能够较好地满足合同、物权、担保、侵权等民事领域的规则需求。其中一些民事活动通过风俗习惯的引导，就能够得到有效调整；而在风俗习惯不能调整的领域，现行法律则提供了有效的规范指引。在这种情况下，对法律的变通或补充也就失去了存在的必要性。

但从解释充分性的角度讲，以上分析只是从合同、物权、担保、侵权等特定领域，解释了在民族自治地方是否需要对民事法律进行变通或者补充的问题，但并不能由此说明在民族自治地方无需民事法律变通或者补充制度。事实上，从民族自治地方变通和补充立法的实践来看，民族自治地方人大虽然没有制定过有关合同、物权、担保、侵权的变通或补充规定，但仍然依据《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》等法律的授权，对婚姻、继承、收养领域的一些法律规定作出过变通和补充。从法律解释的角度讲，这些实践只能说明在民族自治地方存在制定变通或补充规定的事实，并不能由此说明在民族自治地方不能没有民事法律变通或者补充制度。由此看来，由于民族自治地方民事变通或者补充立法实践的复杂性的制约，通过法治实践的经验总结和目的解释的运用，无法解决在《民法典》与《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》之间存在的新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突问题。

而根据《立法法》的规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。由此看来，在授权变通和补充问题上，即便是通过法律解释无法确定新的一般规定与旧的特别规定如何适用，也并不会因为新法没有规定而导致《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》授权民族自治地方人大制定变通或者补充规定的规定直接归于无效。民族自治地方人大能否依据《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定，对《民法典》《合同法》《物权法》《民法总则》《担保法》《侵权责任法》的具体规定进行变通或补充，还有待全国人大常委会作出裁决后方有定论。

然而自《民法通则》实施以来，由于民族自治地方人大并没有制定过有关合同、物权、担保、侵权的变通或补充规定，由此也导致在《合同法》《物权法》《民法总则》《担保法》《侵权责任法》等法律实施后，民族自治地方人大也没有提出过请求全国人大常委会就《合同法》《物权法》《民法总则》《担保法》《侵权责任法》等新的一般规定与《民法通则》中旧的特别规定存在的不一致进行裁决的议案。所以该领域的冲突事实上只是一种纸面上的冲突，没有对实践产生实质影响。

但需要注意的是，与《民法总则》《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》调整的领域不同，民族自治地方人大依据《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》的授权规定，对婚姻、继承和收养领域的法律规定作出过变通和补充。而《民法典》既没有对为什么不授权民族自治地方人大制定变通或补充规定作出必要解释，也没有对在《民法典》正式施行、《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》被同时废止后，原有的特别授权规定、已经制定的变通和补充规定是否继续有效作出必要说明。因此，在《民法典》正式施行后，所引致的问题就不仅是纸面上的冲突，更是实践中的冲突。因为它不仅涉及能否继续变通或补充的问题，而且关涉已经制定并生效的变通和补充规定是否继续有效的问题。如果不对此给予足够的重视并予以解决，必将制约《民法典》的全面实施。从这个角度讲，全国人大常委会能否及时对此作出裁决，就成为消除制约《民法典》全面实施的现实困境的关键环节。而全国人大常委会应当基于何种理由作出怎样的裁决，才能从根本上消解规则冲突对贯彻实施《民法典》的制约，则是需要进一步讨论的问题。

四、全国人大常委会消除规则冲突的建议

为消除新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突对贯彻实施《民法典》的制约，全国人大常委会应当根据《立法法》第94条的要求，对民族自治地方人大能否对《民法典》的具体规定进行变通或补充予以明确，同时对已经制定的与《民法典》的规定存在不一致的变通和补充规定是否继续有效作出裁决。从可能的后果来看，如果裁决旧的特别授权规定继续有效，民族自治地方人大则仍然可以对民事领域的法律规定进行变通或补充。如果裁决旧的特别授权规定无效，民族自治地方人大则不再享有对民事法律进行变通或补充的权力，而原有的变通或补充规定也将由于上位法的废止失去存在根据，从而归于无效。因此，问题的关键在于全国人大常委会应当根据怎样的理由作出最终裁决。

从法理上讲，是否存在制定变通或补充规定的必要性，是全国人大常委会作出裁决需要考虑的根本问题。而对必要性的分析，关键要看《民法典》的现有规定是否为贯彻落实宪法规定的“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”提供了有效的制度基础。在《民法典》的现有规定中，与风俗习惯有直接联系的是第10条，即“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。从立法目的来看，此规定是为纠纷裁断者在处理民事纠纷时如何选择和确定裁断依据提供的行为准则，但也为各民族保持或者改革自己的风俗习惯提供了广阔空间。

第一，如果民事纠纷发生在同一民族的不同成员之间，只要双方当事人能够遵循大家都认同和接受的风俗习惯及其实施机制的约束，在纠纷发生后能够通过风俗习惯及其实施机制有效解决纠纷，而不将纠纷起诉到法院或者提交其他法定纠纷解决机构，各民族保持或者改革其风俗习惯的自由就能够得到充分保障。而在纠纷发生后，如果当事人主动将纠纷起诉到法院或者提交其他法定的纠纷解决机构，则说明该民族的成员对源自传统生活的本民族的风俗习惯及其实施机制认同发生了认同与不认同的分化，难以为解决本民族内部的民事纠纷提供有效保障。在此背景下，仅靠风俗习惯的自然演化和渐进变迁无法满足复杂社会预防和解决纠纷的需要，有必要引入法律及其实施机制，才有可能更好地化解民事纠纷。此外，在法律没有规定而当事人之所以将纠纷起诉到法院，只是因为民间纠纷解决机制丧失了有效性的情形下，如果存在双方都认同的习惯，法院可以依据习惯裁断案件；反之，法院则应当依据民法原则或一般性条款裁断案件。由此看来，从各民族内部纠纷解决的需要来看，无论基于何种情形，都无需对《民法典》的规定进行变通或补充。

第二，如果民事纠纷发生在不同民族的成员之间，而不同民族的风俗习惯及其实施机制具有一致性，或者虽不具有一致性但通过解释和沟通，仍然能够得到双方当事人的认同和接受，那么依据风俗习惯及其实施机制，能够有效防止纠纷的发生或者解决纠纷，无需将纠纷起诉到法院或者其他纠纷解决机构，各民族保持或者改革其风俗习惯的自由就能够得到充分保障。而在各民族的风俗习惯及其实施机制存在较大差异，通过沟通和解释仍然不能达成一致时，只有引入统一的法律及其实施机制才能化解民事纠纷。由此看来，在此情形下，不存在对《民法典》的规定进行变通或补充的必要。

第三，在风俗习惯有违公序良俗的要求时，即便是双方当事人都认同和接受风俗习惯及其实施机制的约束，仍然不能根据风俗习惯裁断纠纷。因为根据《民法典》第10条的规定，当习惯与法律规定不一致时，应当依照法律规定处理民事纠纷；在法律没有规定时，虽然可以适用习惯裁断案件，但也要依据公序良俗的要求对习惯进行甄别，不能直接依据习惯处理纠纷。当然，从法理上讲，此类问题主要存在于刑事司法中，因为民事司法遵循的是不告不理原则，如果双方当事人不将纠纷起诉到法院，法院不能主动介入此类纠纷。这就要求法院在处理刑事案件时，必须严格适用刑法规定裁断案件，进而通过刑法的实施，推进有违公序良俗要求的风俗习惯的强制变迁。此外，在民事司法中，如果双方当事人将纠纷起诉到法院，在法律没有规定而与纠纷解决有关联的习惯又违背公序良俗的要求时，法院应当依据民法原则或一般性条款裁断案件。由此，一方面可以修正或填补民事法具体规定存在的缺陷或漏洞，另一方面也可以推进有违公序良俗要求的风俗习惯变迁。由此看来，在此情形下，也没有留下基于风俗习惯的考量对法律进行变通或者补充的空间。

综上可知，《民法典》虽然没有赋予民族自治地方人大制定变通或补充规定的权力，但从民事行为调整和民事纠纷解决的角度讲，根据现有规定，已经可以有效保障各民族都享有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。同时，从发展的视角看，传统的风俗习惯是历史的产物，形成于特定的经济和社会生活背景，在语境发生改变后，如果不加甄别地因循风俗习惯的引导而生活，由此可能会产生一种消极的惰性，进而将人们吸附在一种低水平生活状态。[14]虽然有学者认为风俗习惯“不但在现代市场经济形成之前的习俗经济中是维系社会稳定的纽带，也是现代发达市场经济的运行基础”[15]，但在风俗习惯多元化的背景下，人们在与外部市场主体交往时，如果坚持以本地区或者本民族的风俗习惯来规范自己的行为，作为地方性知识的风俗习惯必然限制资本流入、技术进步、产业结构调整和人才引进等，从而阻碍市场运行和经济增长。[16]从这个角度讲，在各民族交往交流交融不断加深的背景下，加强《民法典》的宣传、学习和实施，是提升人们的现代法治意识、观念和能力，从而使其更好地参与经济社会活动、过上美好生活的必然选择。因此，全国人大常委会在对《民法典》与《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》之间存在的新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突进行裁决时，可以不再保留民族自治地方人大对民事法律规定进行变通或补充的权力。同时，为保持既存制度的延展性和稳定性，对已经制定并生效的变通或者补充规定是否继续有效，可以根据各民族自治地方的实际情况，确定一个过渡期限；在过渡期满后，则不再继续实施。

注释：

①参见哈正利、杨胜才《中华民族共同体意识基本内涵探析》，载《中国民族报》，2017年2月24日；赵刚、王丽丽《中华民族共同体意识的政治属性解读》，载《湖湘论坛》，2017年第1期；张立哲《培育中华民族共同体意识要彰显其国家属性》，载《中国民族报》，2017年9月29日；马俊毅《中华民族共同体意识的现代性内涵》，载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)，2020年第5期。

②参见平维彬、严庆《从文化族类观到国家民族观的嬗变——兼论“中华民族共同体意识”的理论来源》，载《贵州民族研究》，2017年第4期；关健英《夷夏之辨与中华民族共同体意识的形成》，载《船山学刊》，2016年第1期；严庆，平维彬《“大一统”与中华民族共同体意识的形成》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)，2018年第5期。

③参见王延中《铸牢中华民族共同体意识 建设中华民族共同体》，载《民族研究》，2018年第1期；郝亚明《中华民族共同体意识视角下的民族交往交流交融研究》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)，2019年第3期。

④参见孙秀玲《正确认识“多元一体”是培养中华民族共同体意识的关键》，载《红旗文稿》，2016年第10期；董楠《铸牢中华民族共同体意识的路径选择》，载《北方民族大学学报》，2019年第2期；巴特尔《铸牢中华民族共同体意识 奋力实现伟大复兴中国梦》，载《求是》，2018年第13期。

⑤参见《宪法修正案》(2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过)第32条；李占荣《宪法的民族观——兼论“中华民族”入宪》，载《浙江大学学报》，2009年第3期；李占荣《“中华民族”入宪的法律意义》，载《中国民族报》，2018年4月27日；李占荣、唐勇《中国“统一的多民族国家”属性的宪法意义》，载《民族研究》，2018年第2期；熊文钊、王楚克《“中华民族”入宪：概念由来、规范释义与重大意义》，载《西北大学学报》，2018年第4期。

⑥参见张殿军《铸牢中华民族共同体意识的法治路径》，载《中国民族报》，2018年5月11日；常安《“中华民族”入宪有利于维护祖国统一》，载《中国民族报》，2009年11月20日。

⑦参见《中华人民共和国宪法》序言。

⑧参见《中华人民共和国宪法》序言。

⑨参见《中国人民政治协商会议共同纲领》(1949年)第53条，《中华人民共和国宪法》第4条第4款。