“互联网+医药”领域网购消费者衍生权利研究

王洪婧，王 薇，马 勇，胡友利，张建华

1潍坊医学院，“健康山东”重大社会风险预测与治理协同创新中心，山东潍坊，261053；2健康相关重大社会风险预警协同创新中心，上海，200433

近年来，“互联网+”与医药实体经济的深度融合促进了“互联网+医药”产业的蓬勃发展。自2005年京卫网上药店成为国内首家合法网上药店至今，合法网上药店已达693家之多。随着2017年国家对互联网药品交易服务企业资格(A、B、C证)审批的取消，医药电商的数量快速增长。中国互联网络信息中心(CNNIC)第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网购用户达7.07亿，医药电商产值数以千亿计[1]。然而，在这利好势头下，医药网购消费者的若干衍生权利如健康权、疾病隐私权、个人医疗信息权[2]等权利受损和保障不力问题逐渐凸显。

1 “互联网+医药”领域消费者衍生权利

1.1 医药网购消费者衍生权利的提出

“互联网+医药”领域网购消费者的衍生权利是在医药互联网经济发展中产生的一种新事物。医药网购消费者作为消费者群体的一部分，在享有一般消费者共性权利的基础上，亦应享有其特殊权利，而这些特殊权利便是随着“互联网+医药”新经济形态的发展、演变而产生的权利。基于“患者及近亲属”的特殊身份及“生命关联性”[3]等因素，医药网购消费者的合法权利还涉及其健康权、医药信息知情权、疾病隐私权、个人医疗信息权、严格药品损害责任赔偿权、药学服务请求权等特殊权利，在此可称之为衍生权利。

1.2 医药网购消费者衍生权利的种类

1.2.1 健康权。健康权首次在《中华人民共和国民法总则》中加以确认，随后，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》)第4条和《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第110条也相继确认了公民的健康权。医药产品作为特殊商品，各国均给予特殊立法保护。随着“互联网+医药”的推进，特殊监管下的药品亦成为网售商品的一种。为保障公众用药安全等健康权，网络售药的准入、经营等行为均需依法加强监管。对此，2018年2月原国家食品药品监督管理总局发布的《药品网络销售监督管理办法》(征求意见稿)，分别从药品网络销售活动管理、药品网络交易服务平台管理、监督管理和法律责任等方面做出规定。健康权本应成为医药网购消费者的首要权利，但是，目前包括部门规章在内的法律文件并没有给予“医药网购消费者”特殊的立法保护，对其健康权缺乏足够的关注，存在诸多问题，如对消费者生命健康造成损害的惩罚规制不足，医药损害救济方式单一，互联网药品广告与互联网药品信息混淆[4]，网店执业药师缺位导致用药指导不足等损害消费者健康权的问题。

1.2.2 医药信息知情权。近些年消费者知情权的内容在国家立法中不断得以丰富，但对于药品这一特殊商品，消费者应知情的内容远超现有法律规定。“医药信息知情权”应成为消费者知情权的一个重要衍生权利，其知情内容应涵盖医药产品信息(药品说明书依法载明的事项)、医药广告信息、药品上市许可持有人和生产经营信息(合法资质、备案凭证等)、药品批准证明文件信息(药品批准文号、医药产品注册证号、进口药品注册证号等)、药品检验信息、网上药店执业药师注册信息及在岗信息、医药储运信息(冷链/温控物流配送)、合理用药指导信息、药害事件处置信息、药品不良反应监测报告信息、药品追溯信息、药品监管与投诉举报信息等。

1.2.3 疾病隐私权。疾病隐私是指在不妨碍他人与社会利益前提下，消费者(患者)个人内心与身体存在的不愿让别人知晓的秘密[5]。医药网购实践中这些隐私包括：为网购药品需要，消费者告知经营者的个人身体生理特点、生理缺陷或特殊疾病；既往病史、生活史、婚姻史；家族病史；以往用药信息；人际关系状况等疾病、生理、心理及其他隐私。《药品网络销售监督管理办法》(征求意见稿)第24条仅用一句原则性规定提及药品网络交易服务平台提供者应当保护消费者个人隐私，但对个人隐私的保护范围、保护措施等未作规定。总之，在医药网购中，由于消费者隐私保护意识不足、电子商务隐私权保护技术欠缺及立法保护不足等原因，导致医药网购消费者在遭遇自身疾病隐私泄露、侵犯时陷于孤立无援及维权无法可依的窘境。对此，医药网购消费者有权要求经营者对其隐私予以保护，未经同意不得泄露与公开。

1.2.4 个人医疗信息权。消费者的个人信息保护权与隐私权在诸多方面存在交集，但二者的立法价值取向和保护倾向是不同的。隐私权注重对个人敏感信息的保密和人格尊严保护，而网购消费者个人信息保护的范围更广，除了人格尊严和信息保护，更强调对个人信息的流转、利用方面的保护[6]。其中，个人医疗信息权属于个人信息保护权的一种衍生权利，该权利内容同时具有医药网购消费者的身份识别属性和商业价值属性[7]。大数据语境下个人医疗信息权具体包括：联系方式、家庭住址或居住地、身份信息、购药记录、交易与咨询记录、个人及家族病史、医药浏览记录等内容。现阶段，国家对“互联网+”背景下的个人医疗信息权存在界定不清、流转及使用规则和保护手段缺失等立法空白。

1.2.5 药学服务请求权。2017年国务院印发的《“十三五”国家药品安全规划》指出，至2020年，“所有零售药店主要管理者具备执业药师资格、营业时有执业药师指导合理用药。”这意味着线上线下营业期间，执业药师在岗提供药学服务、指导合理用药将成为消费者购药用药权益的一部分。对此，《药品网络销售监督管理办法》(征求意见稿)第9条指出，“销售对象为个人消费者的，还应建立在线药学服务制度，配备执业药师，指导合理用药。”因此，消费者的合理用药权或用药指导权、售前、售中、售后药学服务权均应纳入其衍生权利范畴，在此统称为药学服务请求权。

1.2.6 药品损害救济权。“互联网+医药”视域下，无论是消费者视角还是患者视角，医药网购消费者都属于弱势群体，是易遭受直接或间接侵权的一方。通过法律赋予网购消费者药品损害救济权，有助于更好地维护其购药用药合法权益。对此，实行严格责任原则将有助于更好地实现消费者的药品损害救济权。一般而言，严格责任原则是指一方主体无论是否有过错，只要造成他人损害，依法应由其承担法律责任的归责原则。该原则对于医药网购领域同样适用，应将缺陷药品损害救济、药品不良反应补偿和药害事件救济等纳入医药电商的特殊义务范畴，扩充消费者的求偿权，对医药电商施以严格药品损害责任，强化其对消费者生命健康、药品生产销售和药事服务的特殊注意义务。需要说明的是，依据严格责任原则行使药品损害救济权时，不可抗力、受害人和第三方过错可以作为抗辩事由。

此外，线上争议解决权也可纳入医药网购消费者的衍生权利。《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第63条指出“电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制”。当然，基于特殊商品的争议，在线解决机制的建立还需要进一步探索和规范完善。

2 医药网购消费者衍生权利保护方面存在的问题

2.1 医药网购消费者衍生权利受损问题突出

随着我国“互联网+医药”市场的迅速发展，网络售药作为一种新兴业态，因其方便快捷受到民众青睐。特别是新冠疫情发生以来，在居家隔离、限制社交距离等情形下，网购药品更是成为众多公众用药购药的首选。由于医药电商跨度大、覆盖面广，网上药店良莠不齐，药品网络销售违法违规现象频发，如自2009年至2011年期间，原国家食品药品监督管理局曾发布《互联网购药安全警示公告》共11期，曝光违法销售药品和发布虚假药品信息网站194家；地方药监部门如绍兴药监部门在2019年互联网购药安全警示公告中也曝光了74家违法销售药品网站；董欢欢等通过网络非法经营、销售假药案(〔2011〕浙湖刑终字第79号)、熊盛进网上非法经营药品案(〔2018〕粤0306刑初3035号)、邓昌顺非法经营案(〔2019〕鄂0105刑初964号)、王某等诉互动峰科技有限公司侵害其生命权、健康权和身体权案(〔2019〕京0105民初1870号)等均涉及网上非法售药和消费者权益受损等问题。极低的违法成本，让不少假药贩子从实体店、邮购等销售渠道转投网络，这些违法行为，不但加大药监部门的监管难度，危害公众用药安全，而且严重侵犯医药网购消费者的生命权、健康权、医药信息知情权、药品损害救济权等衍生权利[8]。

2.2 “互联网+医药”领域立法单薄

早在2013年7月，针对国内互联网药品销售存在的突出问题，原国家食品药品监督管理总局等5部门曾印发《打击网上非法售药行动工作方案》，并陆续侦破一批网上非法销售假药的大案要案，曝光、整顿、关闭了一批违法售药网站，形成了打击网售药品违法犯罪的高压态势。但由于我国“互联网+医药”市场尚处于摸索发展阶段，该领域相应的立法还存在立法单薄、分散等问题。一方面，我国现有法律体系中，仅有《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)真正以消费者为独立法益主体进行直接立法保护。“互联网+”背景下有关网购消费者的法律保护规范相对较少，其他有关医药管理的法律法规对消费者多以并列或附属法益主体身份予以保护，宣示意义多于实践意义，且法条数量及内容均有限。如2018年《药品网络销售监督管理办法》(征求意见稿)仅在第9条概括性地提及药品网络销售者应当建立消费者权益保护制度；另一方面，基于医药网购消费者这一特殊主体的专门立法不足，其相关权利保护规范散见于《基本医疗卫生与健康促进法》《电子商务法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)《民法典》(第三编合同、第七编侵权责任)等法律之中。总之，立法的薄弱和分散造成了我国医药网购消费者相关衍生权利保护不力的局面。

2.3 医药网购消费者权利保护范围相对较窄

我国一直较为重视消费者的权利保护，并不断加大对医药网售行为的监管。但是，随着“互联网+医药”经济的发展，医药网购消费者的权利保护面临更大的挑战。一方面，现有法律规范在医药网购消费者权利保护的相关制度方面尚不健全，不能有效保护这一特殊群体的合法利益，如医药网购消费者个人信息保护制度、惩罚性赔偿制度，医药消费信息公开(信息披露)制度、医药损害救济金制度及互联网医药信息披露制度等均不健全，消费者在医药网购维权中面临种种法律困境和现实障碍；另一方面，医药网购消费者的相关衍生权利并未给予详细而明确的规定，且保护范围相对较窄。例如，《消费者权益保护法》在“商品信息、经营者信息、消费者权益保护权利”等方面规定消费者享有知情权，但是该权利内容不足以涵盖丰富的医药产品信息、用药禁忌、药学服务、药害救济等医药信息知情权的全部内容。

3 医药网购消费者衍生权利保护问题的根源

维护个人利益、增进公共福祉是国之所向、民之所盼。面对医药网购消费衍生权利保护的种种障碍和困境，本文分别从国家、经营者和消费者三方视角分析其问题根源。

3.1 立法、执法和司法的倾斜性保护不足

相较于经营者，消费者在经济、信息、诉讼能力等方面皆处于弱势，对其进行倾斜性保护符合公平正义[9]。医药网购消费者作为消费者的重要组成部分，处于弱势地位，且因医药产品的特殊性和生命关联性，其弱势保护需求更为强烈。我国现已建立以《消费者权益保护法》为主体的消费者权益保护体系，确立了对消费者倾斜保护的法律形态和立法理念，但是，随着“互联网+医药”新业态的发展和医药网络消费的猛增，医药网购消费者在个人医疗信息、疾病隐私信息、药害救济等衍生权利方面仍面临立法、执法和司法倾斜性保护不足的窘境。

立法层面，《消费者权益保护法》和《药品管理法》等并未给予医药网购消费者特殊的立法对待。主体定位方面，医药网购消费者的直接法益保护地位尚未确立；调整范围方面，未将网售药品附带的药学服务内容(如执业药师依法指导合理用药义务)纳入保护内容；举证责任方面，医药产品作为特殊商品，因其安全隐患、质量问题等引发争议的举证责任尚无明确规定；惩罚性赔偿方面，假劣药等违法售药行为的社会危害性较大，法律文件中相应的惩罚性措施威慑不足，且惩罚性赔偿制度中涉及的关键术语界定不清，如《药品管理法》第144条规定的“可以请求支付损失3倍的赔偿金”中“损失”的法定范围尚不明确。

执法层面，“互联网+医药”背景下，我国药品监管尚存在执法不力和执法不严等监管难题。执法体制方面，《药品管理法》第8条规定，“国家药监部门主管全国药品监管工作，国务院有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监管职责”。这一规定看似明确了我国药品监管的职责，但在实际执法过程中，仍面临管辖权异议、监管职责衔接不力、重复监管和监管空白等现象，如虚假药品信息在不同地域不同网站传播的监管分工与协作等实际执法问题[10]；执法力量方面，相对于快速增长的医药电商数量[11]和医药网上执法需求，我国现有的药监执法力量相对不足；执法模式方面，传统的突击式执法已不能完全适应现有的网络执法，因为“互联网+”背景下医药电商可以通过网络24小时不间断地进行药品信息传播和药品销售[12]，所以24小时全时段、全程监管执法应成为常态化执法模式。

司法层面，司法救济路径不畅、维权成本高也是导致医药网购消费者衍生权益保障不力的重要因素。值得肯定的是，《消费者权益保护法》的公益诉讼制度具有较强的积极意义，但是公益诉讼主体的范围框定较窄[13]，消费者个体若寄希望于此，维权前景渺茫；现阶段《消费者权益保护法》《药品管理法》等对于医药网购消费者的集团诉讼、小额诉讼及线上诉讼均未涉及。此外，尽管司法保护是消费者维权的重要路径和最后保障，但由于诉讼成本往往高于网购侵权所获的赔偿数额，因此，利益权衡之下，医药网购消费者通过诉讼途径维权的屈指可数。

3.2 经营者一味逐利导致社会责任缺失

不可否认，医药经营者的本性是逐利。即使是在法治健全的背景下，国家也需要借助行政监管、法律规制等强制性手段加强对医药电商的管理。因此，一旦法律规制不到或监管薄弱，医药电商的逐利本性就会迅速膨胀，乃至不惮违法犯罪，侵害众多消费者的生命健康权和财产权等合法权益。

互联网医药经营者作为社会的一份子，在追求自身局部利益的同时亦应兼顾社会利益和公众安全。但现实是，行业、企业自律性不足，部分不法经营者置公民健康和社会安全于不顾，借助网络违法违规销售医药产品，社会责任严重缺失，不但扰乱社会经济秩序，而且严重违反消费者权益保护制度。

3.3 消费者维权意识不高、维权能力不足

近些年医药网购中消费者侵权现象频发，最主要的原因是消费者权利保护意识淡漠。要么因交易数额较少或损害较轻而放弃维权；要么因法律知识欠缺或取证难等问题，不知如何维权；要么因医药专业知识不足，对自身健康权益受损而不自知，无从维权。长此以往，必然助长不良医药电商的恶意经营和违法售药问题，最终严重损害广大消费者的合法权利。消费者唯有拿起法律武器，将维权常态化，才能真正遏制网络违法售药行为的滋生蔓延，才能真正保障医药网购消费者的合法权利包括其衍生权利[14]。

消费者的诉讼能力不足是导致侵权现象频发的另一原因。虽然《消费者权益保护法》第39条明确了消费者维权的5种路径，但对于消费者个体而言，其诉讼知识和诉讼能力皆处于弱势。对于医药网购消费者而言，医药信息的不对称性和医药知识的欠缺更是将其置于极其弱势的艰难处境，不但私力救济困难，而且寻求法律援助、行政援助、司法救济等公力救济也是困难重重。

4 医药网购消费者衍生权利的法律保护设想

互联网电子商务活动具有虚拟性、无界性、数字化、随时化等特点，交易双方信息不对称，易引发消费者知情权、隐私权、自主选择权、公平交易权等权利受损问题[15]，这是所有网购消费者面临的共性问题，医药网购消费者则更甚。对此，希望通过以下设想进一步加强对医药网购消费者权利的保护。

4.1 确立医药网购消费者的直接法益保护地位

面对我国医药网购消费者立法保护薄弱和“一般立法不足、特殊立法暂无”的窘境，应以公众用药安全为出发点，制定与修改法律同步进行，强化立法保护，积极确立其直接法益保护地位[16]。一方面，可以通过制定《药品管理法》的相关配套法律文件，如《医药网购消费者权益保护条例》《医药信息保护条例》等，直接赋予网购消费者法益主体身份；另一方面，也可通过修法强化消费者的保护地位，如完善《消费者权益保护法》，增设医药网购消费者权利保护内容，或者完善《药品网络销售监督管理办法》，将消费者权利保护制度做具体化规定和梳理；通过修订《药品管理法》增加药学服务、医药物流配送和医药电商的严格药品损害责任等内容；修订《中华人民共和国反不正当竞争法》增加网络交易合同不公平格式条款限制规定[17]、医疗价格欺诈和虚假医药广告禁止规定。虽然制修法方式是确立医药网购消费直接法益保护地位较为切实可行的路径，但其耗时相对较长，且应注意各法之间的衔接和协调匹配问题。

4.2 制定衍生权利的类型化保护条款

鉴于网购消费者合法权益内容的不断丰富，在对消费者加以区分的基础上，建立“一般立法和特殊立法”并行的保护模式。针对医药网购消费者，在明确现有法定权利的前提下，遵循“原权利与衍生权，人身权、财产权与信息权，支配权、请求权、抗辩权与形成权”等类型化权利分类思想，制定医药网购消费者的衍生权利保护条款，分门别类地对其进行多方位多角度的立法保护。以个人医疗信息权为例，可在原权利——信息权框架下构建个人医疗信息国家标准、个人医疗信息保护模板、个人信息收集后的保有时间限制和使用限制、信息保密、删除、修正和报酬权、滥用个人医疗信息惩戒权等衍生权条款。

4.3 明确医药网购消费者权利保护具体制度

消费者合法权利的保护得益于相关法律制度的有效制定和实施。新实施的《药品管理法》确立了药品上市许可持有人制度、药品追溯制度、短缺药品清单管理制度等药品管理新制度。对此，可借鉴其经验，突破保守立法思维，建立和完善我国“互联网+医药”法律新制度，进而加强对我国医药网购消费者的权利保障。如在明晰医药电子商务交易平台监管责任的基础上，确立医药电子商务交易平台及平台内医药电商质量信用“黑名单”制度和失信联合惩戒制度[18]、医药电子诉讼纠纷解决机制、医药网购消费者隐私权保护制度、医药网购消费者个人信息保护制度、医药损害救济金制度、互联网医药信息披露制度和在线药学服务制度等。

4.4 强化侵犯医药网购消费者衍生权利的法律责任

随着2017年《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》和《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》的颁布，国家先后取消对互联网药品交易服务企业的资格审批，只要符合现有法定条件的企业均可依法开展网售药品业务。但是，近几年网购药品实践中侵权问题突出，现有的医药法律规范不足以满足消费者的维权需求，尤其是对医药电商侵犯消费者合法权利方面缺乏硬约束，存在法律责任不明确、法律追责困难等短板。因此，我们应从消费者权利保护视角，积极填补法律空白，尤其是在法律责任方面进行补充和完善，如在《药品网络销售监督管理办法》的法律责任部分，增补对侵犯消费者医药信息知情权、疾病隐私权、个人医疗信息权和药学服务请求权等行政责任；在《药品管理法》《消费者权益保护法》中考虑补充完善对侵犯医药网购消费者衍生权利(如严格药品损害责任赔偿权、药学服务请求权)的民刑事法律规定[19]，并在故意泄露消费者隐私、个人信息及违规指导用药损害消费者健康权等方面加大处罚力度，通过补短板、强弱项等措施积极实现医药网购消费者权利保护责任的全覆盖。

此外，需强调的是，完善和加强医药网购消费者衍生权利的保护措施，不能以阻碍“互联网+医药”经济发展为代价，需要权衡制修法等法律措施的强度和广度，既补充完善相关权利内容，又要尽力避免权利滥用给医药经济发展带来损害。