自由意志与法官的道德责任*

□ 黄伟文

内容提要 法官可以自由地作出裁判，因此法官应为其裁判承担道德责任。作为法官道德责任基础的自由，是一种作为慎思的自由，它对负责任的裁判提出了极高的要求。 法官应把自己视为法律人共同体的一员，并根据专家标准作出慎思的裁判，尽最大努力追求司法之善。 这种责任观为司法提供了一个诱人的伦理目标，使得法官不仅仅是在整体的，而且也在个人化的意义上成为法律和道德的实践者。

道德责任是指在何种情况下， 让一个人为他的行为负责是正当的， 即让行为人为其行为负责的道德根据是什么。 法官的道德责任是指在何种情况下法官应该为其行为负责，或者说，让法官为其裁判承担责任的道德根据是什么。

一般认为，道德责任的前提是自由意志，当且仅当一个人是自由的， 他才应当为其行为承担责任。法律规定，法官独立行使审判权，①在主体性的意义上，独立包含着自由判断。 但是，自由意志是否存在，存在何种自由，以及我们可否承担道德责任，在哲学上聚讼纷纭。 因此，要证明法官的道德责任，需回答三个问题：自由是否可能？ 如果自由是可能的，是何种意义上的自由？ 基于该种自由，法官应承担何种道德责任？对这三个问题的回答，构成本文第二至第四部分的内容。

一、相关议题

（一）两种问题

关于责任正当性的讨论，可有两种不同角度：一个是教义学的角度，即根据特定规范，讨论应否负责或应负何种责任的问题。在这里，正当性的判断标准与被评价的行为都是特定的。需要判断的，是根据该特定标准， 应否认定或如何认定该特定行为的责任。例如，根据《法官法》讨论法官的特定行为是否违反了《法官法》因而应追究其责任。 另一个是道德的角度， 即不是讨论具体责任认定的正当性，而是责任认定标准的正当性。 也就是说，不是讨论对具体行为的责任认定是否符合特定的规范性标准， 而是讨论应当根据何种标准来设定责任。由此可见，在教义学意义上作为责任的判断标准的那些规范，在这里成了被评价的对象。

关于责任的正当性或道德性的讨论， 又可以有两种不同的理论进路：一阶理论或二阶理论。关于责任道德性的一阶理论预设了责任的存在，它要讨论的是应当根据什么标准来设定责任， 无需证立责任的存在。 例如，当我们思考，追究法官的责任应当根据法官行为所导致的结果， 还是法官行为的正当性，抑或法官的责任与权力是否相当，我们就是在一阶理论的意义上讨论问题。

一阶理论以承认责任为前提， 只讨论应如何设定责任标准， 不讨论责任本身的正当性根据是什么。 如果我们追问责任本身的正当性基础究竟为何，那么，我们便进入了二阶理论的层次。 二阶理论并不预设责任的当然存在，恰恰相反，责任的存在是需要证立的。 二阶理论关涉的是责任之所以可以存在的正当性基础，即道德责任。本文所要讨论的法官的道德责任，便是一种二阶理论。

（二）道德责任

通常认为， 责任应当建立在自由意志的基础之上，人们只应为自由的行动负责，如果我们要求一个人为由其无法控制的、 自身以外因素决定的行为负责，那就缺乏正当性基础。

但是，这个观念面临着决定论的严峻挑战。根据一种强的决定论， 人们的所有行为都是被自身以外的因素决定的，自由的行动根本就不存在，因此责任只是一种错觉。 这个挑战使得决定论与自由意志的关系成为道德责任问题的核心难题。 难点在于，无论是决定论还是自由意志，都符合我们的经验和直觉， 但它们似乎是相互矛盾的。 一方面，根据我们无数次发生的经验，我们确实拥有意志自由。 我们自由地举起和放下双手， 自由地漫步，自由地思考和交流。 但另一方面，根据理性的观念，我们做出的所有行为都是有因可循的，否则行为将变得不可理解。但是，如果所有行为都是由原因导致的，那么，这些行为便不是我们的行为。即使存在责任，应该承担责任的也是这些原因，而不是我们。

秉持着自由的信念， 我们相信可以通过制定规则和制度，塑造我们的行为，进而塑造我们的共同生活。 如果决定论是正确的，那么，我们将需要重新理解规则和制度的意义， 甚至它们将变得不可理解。无论我们将对此作出何种回应，都涉及对自由意志、决定论以及它们之间关系的理解。

需要指出的是，这里所说的道德责任，是指应否让一个人为其行为承担责任的正当性根据。 我们在此坚持了一个康德主义的信条， 即人的道德价值与道德责任来自于人的自由意志， 对于由自由意志以外的因素导致的行为及其后果， 行动者无需承担道德责任。但是，这并不意味着不可以存在其他形式的责任， 也不意味着不可以对无需承担道德责任的行为进行道德评价。②

此外，还需注意，在道德责任语境中的自由概念，是哲学意义上的自由，不同于政治或法律意义上的自由概念。③法律规定我们享有广泛的自由，例如婚姻自由、言论自由等等。 但是，哲学中的自由不是指这种自由， 而是指当我们在选择结婚或发表言论时，我们是不是拥有真正的自由。也就是说，这些行为是出于我们的自由意志，还是取决于我们无法控制的因素， 例如我们的基因或文化传统。法律不仅赋予了我们广泛的自由，而且也作出了很多限制， 例如我们没有侵犯他人财产与生命的自由。但是，当一个具有正常理性的成年人实施了谋财害命的行为时， 我们可以说这是基于他自由意志而产生的行为。道德责任所要思考的问题，不是一个行为是否为法律所禁止或允许， 而是人们是否真的拥有自由意志， 是否真的存在自由的行为，以及如果没有，那么人们是否可以或者是否应当为行为负责？

（三）道德责任的意义

之所以把道德责任建立在自由意志的基础之上， 是因为我们把自由意志视为人区别于动物的本质所在。我们是否具有自由意志，以及我们是否能够为行动负责， 决定着我们对待人的态度和方式， 既包括是否把人当作可以自我负责的人来看待，也包括可否对他人的行为作出适当的评价，无论是褒扬与奖励，还是谴责与惩罚。④例如，同样是导致人身伤害的结果，其肇事者是一场飓风、一头野牛、 一个精神病人还是一个心怀嫉妒的正常成年人，我们的态度是极为不同的。

我们对于自由意志的看法， 不仅决定着我们对待人的态度和方式， 而且也决定着我们对以行为为对象的各种规则和制度的态度。 如果自由意志不存在， 那么， 不仅对行为的评价是毫无意义的，而且，希望通过规则和制度来引导和规范人们的行为也是徒然的。 正如我们谴责一场导致人身伤害的飓风是没有意义的那样， 我们也没有办法制定一部法律，命令飓风不得伤害他人。如果人们是像飓风一样没有自由意志的存在物，那么，人类全部规则和制度，都像飓风法律一样荒唐可笑。

从经验的角度看， 我们的责任实践似乎可以独立于人类自由的“真相”而发展和繁荣。⑤但是，如果责任实践真的跟自由毫无关系，那么，我们的法律为什么不规定导致灾难的海啸和飓风的责任，就像人类历史上曾经做过的那样？为什么我们的责任制度对正常人与精神病人、 成年人与未成年人作出了显著的区分？事实上，我们都相信法律的规定可以改变我们的行动， 但不是决定我们的行动，而只是影响我们的行动，我们的行动最终取决于我们的自由意志。

有实验表明，如果被告知自由是不存在的，人们因此无法为行动承担道德责任， 行为人作出违规行为的几率将会增加，创造的激情也将会受挫。有人据此认为肯定自由与责任的信念具有积极的意义。 但也有人提出不同的看法，他们认为，我们不应该把自由和责任看作一种有价值的幻觉，相反，如果我们放弃自由和责任的信念，我们就将会从怨恨中解放出来， 而投身于风险的有效防范之中。⑥这些争论饶有趣味，但无论自由的真相如何，人们关于自由的信念，都会影响人们的行动选择。

是否承认自由意志， 以及是否把自由意志当作责任的道德基础， 还会影响人们对责任制度和责任实践的观念和态度。 如果一个人坚持自由意志是责任的正当性基础，那么，他就会区分惩罚的正当性基础与惩罚的目的。 惩罚可以有不同的目的，但是惩罚的正当性基础只能是自由意志。自由意志主义者认为责任的对象只能是行为， 而且只能是自由意志行为， 他们要求人们把法律严肃地视为行为的准则，否则，便不能区分惩罚与征税。⑦惩罚一个无辜的人可能符合刑罚的目的， 比如可以起到威慑的效果，进而可以有效地减少犯罪，但是， 这种杀鸡儆猴式的惩罚却违背了刑罚的正当性要求。如果这个无辜的人恰好是一位精神病人，那么，这种刑罚便犯了两种错误，第一种错误是施加了一个不正当的刑罚， 第二种错误则是在于将责任施加于一个无法承担责任的人。⑧

由此可见， 即使责任的制度与实践不依赖于自由的真相， 但人们关于自由的观念却影响着人们的行动选择， 从而影响着我们的现实生活。 因此，我们对于自由的看法便变得十分重要。 而且，这种看法是否值得支持，并不取决于自由的真相，而是取决于自由的解释， 最终取决于这个自由的解释是否符合我们的生活目标。在伦理的意义上，生活的目标是好的生活， 每个人都有过好生活的权利，也都承担着去过好的生活的伦理责任。生活不是一种虚无的状态，而是由无数个选择和行动建构起来的具体的生活。 因此，好的生活就是作出好的选择和行动。 这样，自由就不再是一个事实性的问题，而是一个解释性和道德性或伦理性的问题。

把自由与道德责任联系起来， 并将自由视为道德责任的基础，就是承认并尊重人的主体性，把人看作生活的主人， 让人自由地选择， 自由地行动， 并为自由负责。 这种观念认为人本身就是目的，而不是实现任何目的的工具。好的生活就是人的自由本质， 因此只能通过培育一个自由人的方式， 例如教育， 通过人的自由行动去实现好的生活，而不能通过摧毁一个人的自由的方式，例如宣传、欺骗和催眠术的方式，来控制社会并实现社会控制的目标。⑨据此，讨论道德责任，亦即评价自由的解释以及责任的制度和实践， 就获得了两个伦理性标准：其一，是解释性标准，即能否对责任制度提供合理解释，这是判断的伦理；其二，是规范性标准，即是否有助于促进责任伦理目标的实现，此为行动的伦理。

（四）理论任务

因此，本文面临着双重任务：第一个任务是证立自由。如果承认我们可以为自己的行动负责，就是承认责任存在。 因为责任的正当性基础是自由意志，所以要肯定责任存在，首先需要证明自由意志存在。当然，这里关于自由意志的证立，不是事实性的检验，而是解释性的审查，也就是说，需要审查关于自由的理解是否符合上述两个伦理标准。

由此便产生了第二项任务， 即运用自由概念的解释。一个适当的自由概念，应当同时符合以下标准：能够合理地解释法官责任制度，尤其是获得公认的那些部分，例如法官的责任追究、豁免、回避、说理、职业保障和职业伦理等；能够促进法官责任制度所欲求的伦理目标即司法之善的实现。

在这里也可以看到， 虽然本文是在二阶理论的层面讨论法官责任的正当性基础，但是，这种讨论和法官责任的教义学和一阶理论存在着紧密的关联，它们为二阶理论的检验标准提供了素材，并因此成为被评价的对象。 二阶的理论探讨亦因此得以返观现实，获得实践的意义。

二、自由的证立与解释

（一）自由意志的难题

哲学上关于自由意志与道德责任的讨论已产生大量文献，⑩限于主旨，本文仅概览主要理论流派的核心主张， 重点考察其关于自由的概念及对责任的态度。

1.强决定论

强决定论的哲学理论奠基于因果决定论原则，根据这项原则，所有未来将发生的事情都是过去发生的事情和自然法则共同作用的结果。然而，你无法改变过去（因为无法穿越时空回到过去），也无法改变自然法则（否则便不是自然法则），所以该发生的都会发生，你什么也做不了。⑪

强决定论并不否认我们看上去是有自由的，只是否认事物看上去的样子就是它们真正的样子。强决定论者认为，我们对自身选定的真正原因一无所知，因而产生我们具有自由的幻觉。⑫

这个观点明显违背我们的直觉， 但根据英瓦根的后果论论证， 要确定我们是否要接受他们的结论， 我们就必须确定我们是否有理由去相信他们的前提。 那么，强决定论的前提是否正确呢？ 也就是说， 是不是每个事件都是过去的事件和自然法则的结果？我们是否应该接受决定论的前提呢？对此，我们可以考虑以下两点：（1）因果决定论是否有科学的证据支持；（2）因果决定论是否符合经过反思的常识。⑬

心理学和生物学的研究似乎可以为决定论提供支持，但同样有科学实验提出了相反的论证。⑭因此， 因果决定论在科学上是否为真仍然是一个未决的问题。 而且， 诚如许多理论家所指出的那样，自由意志并不依赖于决定论是否为真，因为决定论解释的是为什么事情会发生， 而自由意志回答的是谁做出了一个行为。 经过反思的常识也不可以证明因果决定论为真， 不仅是因为常识也可能出错，而且也因为自由意志亦符合反思性常识。

2.非决定论

非决定论否认决定论的前提， 即认为有些事情并非是过去事件和自然法则的结果。 伊壁鸠鲁和詹姆斯都认为，如果决定论是正确的，就不会存在伦理的可能性。但是，如果我们的行动不是被预先决定的，那么就为自由意志留出了空间。他们认为，有些行动是无原因的。⑮

但是，如果自由的行动是偶然的和无原因的，那么，它就不可能是一个自由的行动。因为自由的行动必然是有意图的行动， 且必须是出于你自己的意图的行动，也就是它必须是你的行动。如果行动无原因，也就不可能是任何原因的行动，包括不可能是你的意图的行动， 那么它就不可能是你的行动。如果这个行为不是你做出来的，即不是你的自由意志产生的行为，那么你就无法为它负责。无原因的行动不是真正的行动， 而是与条件反射无异的现象。⑯

3.传统相容论

决定论与非决定论，似乎只能一个为真，但无论何者为真，似乎都无法证明自由意志。 于是，有理论家试图调和两者，宣称即使决定论为真，仍然可以有自由意志， 从而同时保留了决定论和自由意志这两个常识性信念。

相容论者对自由意志的基本观点是： 自由地行动就是做你想做之事。 如果你被迫违背你的意志做某事，你的行动就是不自由的，你也不应为此负责。但如果不存在外部的物理强制，那么你就是自由的。自由是外部强制或强迫的阙如。这种类型的自由被称为“消极自由”或“免于……的自由”，因为它认为自由就是不受阻碍地行动。⑰

传统相容论认为， 只要是由行动者心灵引起的行动就是自由的行动， 而不论该心灵状态是否是由外在原因引起的。但这样一来，我们如何可能把自由行动和木偶区别开来呢？一般观念认为，如果你的意志是不自由的，那么你就是不自由的。

4.分层的相容论

每个人都有许多欲望， 而且它们常常是相互冲突的。在这种情形中，我们可能会遵循众多欲望的一个来行动， 但也可能是遵照那个你想要遵照它来行动的欲望而行动。 分层的相容论认为只有第二种情形才是自由的。

法兰克福认为，我们欲求许多事物（如食物）和状态（如健康），指向事物和事态的欲望，是一阶欲望。我们不仅能够意识到一阶欲望，而且还能意识到关于这个一阶欲望的欲望， 例如一个吸毒者既可以意识到吸毒的欲望， 也可以意识到戒毒的欲望，即希望产生不想吸毒的欲望。指向一阶欲望的欲望被称为二阶欲望。 我们既可以遵循二阶欲望而行动，也可能不遵循二阶欲望而行动。人们想要依照二阶欲望而行动的欲望，是二阶意欲。根据二阶意欲行动的行动，就是自由的行动。 相反，如果没有形成二阶意欲， 或者没有按照二阶意欲来行动，你的行动就是不自由的。⑱

但是，自由不仅要求我们按照二阶意欲行动，而且还要求二阶意欲必须是我们的意欲。然而，我们可以决定自己的意欲吗？

5.自决的分层理论

相容论认为自由就是做你想做之事， 至于你的愿望从何而来，无关紧要。自由意志主义者不同意这个观点，他们认为，只有在你的欲望是你自己的时候，你才是自由的。如果你的愿望不是你自己的，你就跟机器人无异。传统相容论基于一个消极的自由概念， 而自由意志主义则要求一个积极的自由概念，即只有你的行动是取决于你的，你才是自由的，它要求自我决定的存在。⑲但是，自我决定是可能的吗？

相容论承认所有事情都有原因， 但它区分了外在原因和内在原因， 并认为自由并不需要排除全部原因，而仅需要排除外在原因，内在原因与自由是相容的。 因此， 即使行动是被内在原因决定的，也是自由的行动。 但是，如果所有事情都是有原因的，那么，内在原因也是有原因的，而内在原因的原因只能是来自内在原因之外， 即只能是外在原因。 这就使得相容论要么陷入“终极原因”的陷阱之中，不能自圆其说，要么把行动主体看作无因之因，陷入神秘主义的泥淖。

但事实上，我们不必追溯终极原因，也不必把主体解释为不动的第一推动者， 就可以把主体视为独立的行动主体。 只要你的选择不是由先前事件所决定的，并且是根据你的意图来做出的，它就不是一个随机的，但却是自由的决定。要实现这样的行动，你就必须要有自我意识，必须能够反思你的信念、欲望和价值观，并决定你是否想成为按照它们行事的那种人。也就是说，你必须形成二阶欲望。如果你还有能力按照那些决定来行动，你就有了自我决定的力量， 并且可以认为能根本上为你的行动负责。⑳在此意义上，我们就可以说你是自由的，这种自由可以称为是一种慎思的自由。

（二）自由的解释

1.决定论与责任

如果决定论为真， 我们将会怎样看待责任问题呢？ 道金斯认为，如果决定论为真，责任这一理念将变得毫无意义。 他把犯罪的人比作一架坏了的机器，因此，对犯罪的正确态度，不是要追究犯罪之人的责任，而是将他送进医院，就像将坏了的机器送进维修的工厂一样。如果责任不再存在，那么，所有有关责任的规则与制度，也将随之瓦解。

决定论者虽然反对责任的观念与制度， 但是他们仍然坚持了矫正的观念。但是，正如德沃金所说的，如果决定论为真，我们不仅不能施加任何惩罚， 而且把罪犯当做病人那样去治疗也是不可能的。因为如果决定论为真，不仅不存在正确的行为与错误的行为， 而且也不存在正常的行为与不正常的行为， 所以也就不存在任何需要修复的行为。 如果我们取消了行为之间的差异，那么，也就不存在好生活与坏生活的区别，生活的伦理目标，包括责任制度的伦理目标，也就无从谈起，我们也就无法通过任何行动去实现伦理目标。

2.非决定论与责任

非决定论认为至少存在某些行为是没有原因的，这就为自由和责任提供了可能。 但是，非决定论认为一切自由的行动都是没有原因的， 因此你也不是自由行动的原因。如果你不是行动的原因，那么，行动便也不是你的行动。 这样，你就无法承担责任， 因为你无法为不是你的行动承担道德责任。 非决定论于是陷入了困境。

3.传统相容论与责任

传统相容论认为，即使承认决定论，依然可以对行动作出褒扬或谴责， 只是我们应当知道为什么要这样做。

传统相容论反对报复论， 该观点认为惩罚是一种偿还， 即是为了维护正义天平的平衡所需的一种报应。传统相容论之所以反对报复论，是因为既然一个人的行动是被决定的， 我们就不应为他的所作所为而谴责他。相反，传统相容论认为惩罚的唯一合法目的是改造和威慑。也就是说，他们认为， 报复性惩罚只有在被惩罚者罪有应得时才是正当的，但是，根据决定论，没有人“应得”惩罚。

但是，惩罚在相容论中仍然有一席之地。惩罚可以起到教育的作用， 可以教导罪犯们认识到他们的错误的行为方式，从而有助于改造他们。它同样可以通过告诫其他人如果违反了法律会怎么样来威慑他们。 相容论者的惩罚效果并不取决于是否平衡了正义的天平， 而是它是否能使世界变得更好。

如果惩罚的目的只是在于改造世界，那么，根据相容论者的观点，他们将会支持预先惩罚。因为如果没有什么惩罚是应得的，那么，也就没有什么惩罚是不应得的， 惩罚的正当性根本不取决于行动者是否应得惩罚， 而仅仅在于可否通过惩罚来改变他的行为。这样，如果我们可以预测一个人必然会犯罪， 那么对他施加预先惩罚从而改变他未来的行为，便是正当的。 但是，预先惩罚的观念并不符合我们的责任理念，如果这个观念是正确的，那么我们的责任制度将面临颠覆性的改变。

4.自由论与责任

自由意志的支持者坚持认为责任的对象只能是行为， 责任的道德基础只能建立在意志自由的基础之上。因为一个人是自由的，他的行动完全取决于他自身的自由意志，所以，在他最终作出行动之前，我们无法绝对地认为他必将作出何种行为，因此， 我们不能在他作出实际的行动之前就追究他的责任。

将人看作自由的行动主体， 要求行动者为其自由的行动负责， 也就是承认行动者是其行动的主人。 这样，我们就可以通过责任的制度设置，来引导和规范行动者的行为， 促使他采取正确的行动来选择和安排现实生活，实现良善的生活目标。

三、作为慎思的自由

如果慎思是对自由的合理解释，那么，作为慎思的自由将对责任的承担提出何种要求呢？ 在回答这个问题之前， 需要了解慎思作为自由的独特结构。

（一）慎思作为对理由的回应

作为慎思的自由， 不仅是根据二阶意欲而行动，而且是对二阶意欲的反思性认同，它决定二阶欲求是否值得欲求， 也即为根据二阶欲求行动提供了一个理由。 即使经过反思性认同的理由在内容上与二阶欲求完全一致， 它也已经不再是一种未经反思审查的欲求或意欲， 而是从被反思认可的欲求中抽离出来，升华为一种行动的理由，从而获得了一种不同于欲求的结构或形式。 它不仅能够如欲求那样推动我们的行动， 而且能够给我们的行动提供证明。 这种新的结构或形式源自于人类心灵的特有结构， 只有人类的心灵才具有这种反思的能力。正是这种反思的能力，使得我们可以与欲求拉开距离， 并能够通过对理由的反思来最终决定“我”是否有理由去按这一欲求行动，我们才能够因此成为自由的行动者。

根据慎思的自由概念， 承担责任需要符合三个基本条件：首先，行动者将自己看作是自己行动的来源；其次，行动者须形成两个自我认识：根据自己的理性而行动、 根据他人的行动而评价自己的行动；再次，行动者须对证据保持敏感性地形成上述两个自我认识。也就是说，行动者既要有理性地实施行动的能力，也要有思考、判断、批判、反思和回应相关理由的能力。换言之，一个负责任的行动者需要正确地评价影响其行动的各种因素，形成支持其行动的理由体系，并根据最终的评价结果审慎地作出选择和决定。

但是，何为正确的评价？行动者怎么知道什么是正确的？ 换言之，怎样才是负责任的行动？

（二）负责任的行动与理由回应的层次

1.对共同体的反思

每个人都生活在共同体之中， 并受其文化和价值体系的影响。行动者要负责任地行动，一方面需要根植于其所处的共同体的价值体系， 另一方面要对此保持审慎的反思。 负责任的行动依赖共同体的状态和行动者的反思能力， 行动者需要对共同体有反思性的认同。

共同体可能存在两种情形： 一是正常的共同体，它的表现是反思的、平等的、自由的、开放的、全面的； 二是不正常的共同体， 它的表现是操控的、强制的、压制的、封闭的、片面的。一般而言，每个共同体都或多或少地包含了正常的因素， 每一个社会成员也都会或多或少地受到正常因素的影响。如果一个人生活在正常的共同体之中，或者受到共同体正常因素的影响，那么，他是具有反思能力的自由行动者， 需要为自己的行为承担道德责任。 但是， 如果一个人生活在不正常的共同体之中，或者被共同体不正常因素所蒙蔽，那么，他可以为其行为承担道德责任吗？

在最极端的情形中， 假如一个人在成长的过程中，除了邪恶的价值观之外，根本没有任何机会接触其他价值观念，那么，他就和狼孩没有实质区别。虽然我们可以对其行为进行道德评价，并对他采取强制措施，但他不应被视为真正的行动主体，因而也无法承担道德责任。但是，假如情形没有那么极端， 如果他虽然生活在一个不正常的共同体之中， 或者他的性格当中被注入了大量不正常的因素， 但仍然有机会接触到文明社会的道德标准和价值观念，那么，我们就可以合理地认为他具有反思能力，应当为其行为承担道德责任。也正因为如此， 对于那些在不正常的原生家庭中长大的犯罪人， 虽然时常会引发人们哀其不幸的叹息和同情，但我们依然认为他应当为其错误行为负责。

2.理由回应的层次

慎思是对理由的回应， 对理由可有不同程度的回应。 奥康纳区分了关于自由的三种不同程度的解释：最低限度的解释认为，自由意志就是按照个人欲望进行的选择。 这种解释无法把人的行动与动物具有相同指向的行动区别开来。 针对这个缺陷，一个修正版本的解释认为，自由意志是按照欲望和价值进行的审慎选择。 审慎选择对智力和意志能力两个方面都提出了要求， 它要求自由是理性的。但是，如果行动者经过理性思考后选择了非理性的行动，我们仍然认为他的选择是自由的，并应承担责任。 修正版本的解释并不要求行动者总是出于理性而行动，强版本的解释据此认为，此时行动者并不拥有真正的自由， 因为他受制于非理性的因素。 强版本的解释认为自由意志是自我把握，即正确地加以安排的欲求。自由意志应该从低级欲望的“暴政”中解放出来，并获得向“善”的欲望。

相应地， 对理由可有三种回应： 首先是弱回应，亦即行动者排除障碍，实现所欲之事，但因为缺少对欲望的反思，故其行动可能是愚蠢的；其次是中度的回应，即行动者具有反思能力，但可能基于其他原因，例如认识错误或意志薄弱，而未必转化为正确的行动；最后是强回应，要求行动者不仅具有反思能力，而且是根据向善的意愿而行动，他总是能够作出最优选择。

结合日常生活经验， 对自由最低限度的解释和对理由的弱回应，明显标准过低了，而强版本的解释和强回应，要求又明显过高了。 一般地，我们所持的自由概念，是修正版本的解释，相应地，对理由的回应，也只需达到中等水平。如果一个理性的人具有修正版本意义上的自由， 并可对理由作出中度程度的回应， 那么我们就认为他是自由的行动者，可以为行动负责。 但是，对于行动者是否作出负责任的行动，人们持有不同的态度。在某些情形中，如果行动者经过反思，并没有作出理性的选择，并不会遭致谴责。 例如，如果一个人抵挡不住诱惑熬夜追剧而事后又追悔不已， 我们可能会对他提出善意的提醒， 但一般并不会批评或谴责他。 但是，在另一些情形中，我们对行动者提出更高的要求，要求他形成善的欲望并据之行动。他不仅应当避免为恶，而且应当追求至善。 例如，我们对道德楷模便会提出此等要求。在后一种情形中，虽然其仍然支持修正版本的自由概念，但是，其对理由回应的要求，则介于中度回应与强回应之间。为区别起见， 我们可将之称为积极版本的理由回应。 我们将在后文提到，这种积极的理由回应，和行动者的角色和所做事情的性质有关， 法官作为法律的适用者，应当对裁判理由作出积极回应。

3.慎思的要素

综合前述，一个根据慎思的自由作出的行动，包含如下要素：第一，慎思环境，即慎思行动总是在特定社会环境中作出的。 一个健康的社会应当创造条件充分保障慎思的自由环境。第二，慎思能力，即行动者应当具有慎思的能力，主要是形成二阶意欲和反思性认同的能力。 慎思能力和行为人的年龄和智力水平等因素相关。 第三，慎思行动，即将慎思能力发挥出来并付诸实际行动， 它与行动者的意志有关。 慎思的行动要求排除外在因素的干扰与控制，在内容上，既包括避免错误与恶的消极行动，也包括追求卓越与善的积极行动。

四、法官的慎思责任

（一）法官责任制及其伦理目标

正如前文所述，一个适当的自由概念，应当符合解释的伦理和行动的伦理两个标准， 即既能合理解释法官责任制度， 又能促进法官责任制度伦理目标的实现。如果慎思是对自由的适当解释，那么，它应当符合这两个伦理标准。

首先， 作为慎思的自由能够为法官的责任制度提供有说服力的解释。例如，对于法官的回避制度、终身制、豁免权、去行政化和依法独立审判等制度，可以从保障法官慎思环境的角度解释；职业资格与职业准入等制度， 可以从保证法官慎思能力的角度解释；裁判文书充分说理、审判公开等制度，可以从促使法官作出慎思行动的角度解释。

其次， 作为慎思的自由有利于促进法官责任制度伦理目标的实现。 法官责任制的伦理目标最终服务于法律的伦理目标。 法律的目标是公平与正义，法官作为法律的适用者，其责任就是通过法律的适用实现公平与正义。 基于法律及其适用的特殊性质以及法官的特殊角色， 法官应形成追求公平正义的二阶意欲并据之裁判，也就是说，一个负责任的法官应当是一个慎思的行动者。

对于法律及其适用的特殊性质， 可以从以下两个方面理解。 其一，法律是由规则构成的，法律的适用离不开对规则的解释。 法律规则是由文字表述的，由于文字具有不可消除的模糊性，模糊性便成为法律的一个基本特征， 因此法官需要解释法律。 但是，法官不能随意解释法律，他们必须保持对法律的理解和尊重，公正地、毫无偏私地依法伸张正义。其二，法律不仅包括了法律规则，而且包括了法律原则。根据原则理论的标准定义，原则是一种要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范。因此，原则是最佳化命令，它表达了帕累托最优的理念。作为最佳化的命令，原则是不可废止的，它不允许任何例外的存在。 为了适用一个原则，我们必然要去最佳化，亦即通过将所有相关情境纳入考量以最大可能实现目标。可见，无论是解释规则还是适用原则，都唯有课予法官慎思的责任才能促进法官责任制度伦理目标的实现。

法律及其适用过程的特殊性质， 使得法官的角色区别于一般社会角色， 承担着高阶的特殊责任。每个人在社会中都扮演着多重角色，承担着多重责任。 一个人既可以作为一般人， 承担一般责任，例如尊重他人，也可以基于事物的特殊性质或特殊身份承担特殊责任。根据事情的性质不同，需要承担的责任会有所不同。例如，挑选衣服还是挑选配偶，行为者的责任肯定是不同的。基于不同的身份，需要承担的责任也会不同，例如作为父母、医生或船长，其所承担的责任就较邻居、病友或同乘者更重。司法被视为社会公正的最后防线，法官承载着社会崇高的道德期待。显然，无论是从法律适用的特殊性， 还是法官作为法律适用者的特殊身份看，法官需要承担的责任，都远远高于一般人和普通社会角色。法官作为一个慎思的行动者，应当对裁判理由作出积极的回应。

（二）法官慎思责任的类型

慎思要求负责任的法官对裁判理由作出积极的回应，并最大限度实现司法之善。这个要求包含了法官应承担的不同层次的责任类型： 法官不仅应承担事后责任，而且应承担事前责任；不仅应承担行为责任，而且应承担内心责任；不仅应承担消极责任，而且应承担积极责任。

1.事后责任与事前责任

根据《辞海》释义，责任的基本内涵有两项：一是指分内应该做好的事， 例如履行职责、 尽到责任；二是指如果没有做好自己工作，而应承担的不利后果或强制性义务，如追究责任、承担责任等。

责任的第二项含义是指因没有做好自己的工作而应承担的不利后果或强制性义务。 根据这种理解，行为后果在前，责任认定在后，因此，这种意义的责任是一种事后责任。 事后责任也是实践中人们对责任的通常理解。 相反，另一种责任，即作为前瞻的、导向未来的事前责任，其进入人们讨论的视野则更为晚近。

事后责任与事前责任在很多方面存在差异：其一，针对的对象不同。事后责任的对象是过去的行为，是对已经发生的行为进行追责，而事前责任的对象则是未来的行为， 是对将要发生的行为负责。 其二，责任对象的内容不同。 事后责任要求对已经发生的行为负责，可以是作为或不作为，事前责任要求对未来将要发生的事情负责， 往往是要求作出积极的行动。 其三，确定性程度不同。 事后责任因为针对的对象是业已发生的行为， 所以该行为一般是比较清晰和确定的， 行为人无法回到过去的时空重新选择或改变， 但事前责任针对的是尚未发生的行为，故往往并不那么清晰和确定，对于具体应如何行动， 行为人存在着一定的判断或选择的余地， 需要根据具体情势便宜行事妥为斟酌。 其四，结构不同。 事后责任关注的是因果关系结构， 即考察事先的行为与其后的结果之间是否存在因果关联。 事后责任的追究要求行为与结果之间存在因果联系，否则，追责将失去合理性根据。事前责任则具有一种内在的目的论结构，强调事前责任并不是为了事后的追责，相反，其目的也并不仅仅在于要尽量避免事后的追责， 而是要尽可能使得事情按照最好的预计发生， 使事情呈现出最佳的状态。 其五，对象的性质不同。 事后责任的对象是已经发生的先前行为，而且，该行为的性质是被评价为负面的消极的行为。也就是说，事后责任是因为行为人实施了不该实施的行为而产生的。相反，事前责任的对象则是尚未发生的未来行为，而且，该行为的性质是被评价为正面的积极的行为。 换言之，事前责任要求行动者积极实施应该实施的行为， 该行为因为符合目的正当性而被认为是值得追求的。承担事后责任是因为已为不应为之事，事前责任则要求去为应为之事。

承担事前责任还是事后责任， 对行为的要求是不同的。例如，法官应秉持客观中立的态度勤勉裁判， 属于事前责任， 倘若法官贪污腐败徇私枉法，对其不端行为的问责则属于事后责任。 显然，法官作为一位慎思的行动者， 不仅需要承担事后责任，也需要承担事前责任。法官不仅需要尽量避免作出错误裁判，更要努力作出最优裁判。

2.行为责任与内心责任

事后追责的对象， 无论是作为的形式还是不作为的形式，都是外在的行为。在对外在行为进行评价时，虽然也会考虑行为人的主观状态，例如故意还是过失，但是，因为一个人的内心状态外人很难认识和知晓，因而难以作出客观的评判，我们往往只能根据外在行为来推断内心状态。 事前责任则不仅要求行为人未来采取恰当的行动， 而且要求行为人在行动前妥当谋划， 并以审慎勤勉的态度达成目标。也就是说，事前责任不仅要求行动者作出符合责任要求的外在行为， 而且需要以负责任的态度去行动，这就属于内心责任。 一般而言，法律只规定外在行为及其责任， 内在行为与内心责任则属于良心、道德或伦理范畴。法官作为慎思的行动者应对理由作出积极的回应， 这就不仅对外在行为，而且也对内心反思提出了要求。这也是法治国家多把法官职业伦理视为法官行为准则而不仅仅是道德期望的重要原因。

3.消极责任与积极责任

消极责任是指避免犯错与为恶， 典型例子是水平测试，这是一种标准化命令。积极责任是指追求卓越，做到最好，典型例子是竞技比赛，这是一种最优化命令。法官应承担事前和内心责任，秉持慎思的态度，积极回应裁判理由，努力实现法律的最佳状态，皆内在地包含积极的责任要求。

（三）法官责任的实践

作为慎思的自由不是全有或全无的， 而是或多或少的，合理的界限划在哪里，是一个解释性和道德性问题，反映了人们特定的价值观。关于慎思的认知与关于慎思的实践是不同的。 慎思的实践总是在具体的情境中作出的，因此，根据慎思的要求对行为责任的认定， 需要结合具体的情境进行判断。 但是，无论如何划定，都与人们对自由与慎思能力的理解有关。 这在特殊情形下表现尤为明显，以下讨论三种特殊情形。

第一，单纯的意志薄弱。意志薄弱是指没有按照二阶欲望去行动，包含了两个方面：其一，行动者有能力形成最佳判断；其二，行动者不能将最佳判断转化为最强欲望，也就是不能形成二阶意欲。在意志薄弱的情形中， 行动者有能力作出最佳判断，并原本也有能力将最佳判断转化为最强欲望，但因意志薄弱而没有完成转化。 意志薄弱的行动者并非没有行动的理由， 只是他没有基于最佳理由而行动， 而是基于不充分的或不完备的理由而行动。尽管以失败告终，但不可否认意志薄弱的行动者也做出了自我融贯和自我发现的持续努力。也正因为如此， 意志薄弱的行动者是自由的行动者，需要承担责任。 因此，如果法官因抵挡不住诱惑而违法裁判，是不能免责的。

意志薄弱产生于从形成最佳理由到将其转化为最强欲望的过程之中， 它是这个转化的失败结果。从行动伦理的角度看，法官的责任制度应能促进这个过程的成功转化，而不能制造障碍。法官责任制度的伦理功能之一， 就是要为法官营造良好的慎思环境，在制度上尽量避免法官犯错。

第二，极端酷刑与严重威胁。假如法官在遭受极端酷刑或严重威胁的情形下违背良心作出裁判，那么，他应该承担责任吗？ 如果他不是因为意志薄弱， 而是极端酷刑远远超出正常人的承受程度， 以致于已经处于精神恍惚的不正常状态，那么，他此时理性能力已经丧失，相当于精神病人，故无法承担责任。 因为此时即使赋予责任也没有任何意义，无法实现责任的伦理目标。至于受到严重威胁的情形，需要考量威胁的严重程度，但一般而言只能成为一个可辩护的理由。 在最极端的情形下，可否把最严重的威胁视为精神酷刑？对这个问题的回答，不仅取决于我们对自由的理解，而且也取决于我们的价值观。

第三，制度性缺陷。如果法官在一个不正常的制度环境中作出了不恰当的裁判， 他需要承担责任吗？ 典型的例子，例如纳粹期间的法官。 在这种情形下， 法官并非没有能力形成最佳判断并付诸行动，换言之，他并非没有自由，而是慎思的自由受到了限制， 类似于受到了胁迫。 因为是自由受限，而非没有自由，而且基于法官作为正义最后防线的守护者之特殊角色， 他仍然是需要承担责任的。即使是持宽容态度，是否将其接受为一种可辩护的免责理由， 也取决于我们对自由受限的道德性态度。

如果责任不仅取决于我们对自由的理解，而且也取决于我们对自由与责任的道德观念，那么，责任认定或慎思的判断标准应如何确定呢？

（四）法官慎思的判断标准

对慎思的要求是存在层次或程度之别的，大体上可以划分为三种标准：

第一，一般标准。即要求行动者根据一般理性人的标准作出选择和行动。据此，只要行动者的选择不违反一般理性，就符合了慎思的要求。它要求行动者避免犯错，但并不要求他做到最好。这是一个较弱的要求， 显然并不符合人们对于法官的合理期待。

第二，理想标准。即要求行动者在理想的慎思环境中作出判断和选择。据此，所有基于过失导致的认知错误与意志薄弱都被排除在外， 它要求一种超越的慎思者，他不仅应当追求卓越，而且应当实现至善。这是一种极强的要求，它要求一位上帝式的行动者。例如，中国传统文化中的青天便是这种类型，他汇总了几乎所有优秀品质，升华为神人合一的“高大全”形象，早已超出了一个凡夫俗子所能达到的标准。但是，如果理想的标准不可能被实现，那么，单纯地强调道德责任还有什么意义呢？ 如果谴责一个人不可能让他产生改变的欲望和动机，谴责就只能产生无力或怨恨。法官的责任制度应当是能够促进其伦理目标实现的，相反，不能普遍化和制度化从而落实为现实的， 在本质上就是反法治的。

第三，专家标准。即要求行动者以一种专家的标准审视自己的选择与行动， 行动者承担谨慎的注意义务，他要求行动者对理由作出积极的回应，尽其所能实现力所能及的最好状态。 这个要求的强度介于一般标准与理想标准之间。据此，法官不仅应当是一个单纯的技术性专家， 而且也应当是一位具有德性的伦理实践专家。

事实上， 我们不能要求每个人都做超越的慎思者，相反，人总是在具体的情境中作出判断，是具体的慎思者。慎思的具体标准，一方面与行动者所处共同体有关，他既要反思共同体，也要根植于共同体， 他的慎思程度取决于实际所处的共同体及其经验分享的程度；另一方面也与事情的性质和行动者的角色有关。 基于法律及其适用的特殊性质，以及法官的特殊角色，法官的慎思标准应采专家标准，而在具体的责任认定中，还应结合法官所处的共同体环境来综合判断。也就是说，我们在判断法官的责任时， 应当是把法官当做法官职业共同体之中一位具有德性的专家来看待。

五、代结语：法官慎思的伦理意义

法官可以自由地作出裁判， 因此法官的责任是存在的， 我们可以要求法官为其基于自由意志作出的裁判承担责任。 作为法官道德责任正当性基础的自由，是一种慎思的自由，它对法官的责任提出极高的要求， 法官应当勤勉并审慎地作出裁判，以最大的努力追求司法之善。

一个恰当的自由概念应该符合解释性和规范性两个伦理性标准， 即既能合理解释法官责任制度，又能促进法官责任制度伦理目标的实现。符合此等标准的自由概念也就相应具有了两种伦理意义， 即为法官责任提供正当性解释和促进法官责任制度伦理目标的实现。

我们相信， 基于慎思的自由就是这么一个概念，它具有很多优点：既可以合理地解释法官责任的诸种制度； 也可以有力地促进法官责任制伦理目标的实现； 还可以使得法官实践成为伦理与道德实践的重要组成部分。

慎思的要求使得法官责任不仅仅是一种外在的约束，法官行为不仅仅是为了避免惩戒。法官责任不是一种法律或政治的强制， 而是基于心灵特有的反思结构。 法官责任不仅提供了有约束力的纪律，而且提供了一个诱人的目的或道德理念，这一目的追求构成法官的德性和司法之善。从而，也使得司法作为一种道德的事业， 不仅仅是基于法律本身作为道德实践的一部分之整体性的视角，而且也基于法官的个别的视角， 每一个法官的每一次审判，都是对道德实践的整体性参与。法官不仅仅在整体的意义上， 而且也在个人的意义上成为法律和道德的实践者。 这样，在俗世生活中，每一个个案和每一个当事人， 都可以被法官德性之光照耀，获得司法之善。

注释：

①根据我国《法官法》第一条、第二条和第七条之规定，人民法院依法独立行使审判权，法官是依法行使国家审判权的审判人员，法官依法履行职责，受法律保护，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，可见法官依法独立审判应是人民法院依法独立行使审判权题中应有之义。

③④徐向东：《人类自由问题》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第7、11～16 页。

⑤[美]凯恩：《法律与道德中的责任》，罗杰华译，商务印书馆2006年版，第8 页。

⑥⑭董蕊、彭凯平、喻丰：《自由意志:实证心理学的视角》，《心理科学进展》2012年第11 期。

⑦⑧⑨[英]哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版，第10～12、22～23、148～149 页。

⑩See Robert Kane (ed.),The Oxford Handbook of Free Will.Oxford University Press,2002.另参见徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版。

⑪[美]英瓦根：《自由意志与决定论的不相容性》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第104～125 页。

⑰[德]石里克：《人何时应负责任》；[英]艾耶尔：《自由与必然》；[美]霍巴特：《不包含决定的自由是不可设想的》，皆载徐向东编：《自由意志与道德责任》， 江苏人民出版社2006年版，第55～61、62～68、69～90 页。

⑱[美]法兰克福：《意志的自由与人的概念》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》， 江苏人民出版社2006年版，第221～241 页。

⑳徐向东：《自我决定与道德责任》，《哲学研究》2010年第6 期。