论欧盟商标法立法改革

孙聪煜

青岛红土资本管理有限公司，山东 青岛 266071

商标在知识产权保护范围内具有重要意义，它是企业的标志。企业在商业活动中运用商标，以明言或暗示的方式提示消费者通过商标了解产品或服务来自于特定企业。换而言之，商标代表了所提供商品或服务的原产地aKeeling D., Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names. Sweet & Maxwell, 2017.。传统商标通常由字母、文字、符号、图案等bSahin, O., The past, the present and the future of colour and smell marks. European Intellectual Property Review, 2016. (8): 504—516.组成和表示，并广泛应运用于商业运作中。企业为提升知名度和形象，区别于竞争对手，在动态的创新中不断提升“营销和传播手段”并开发出非传统商标，这一过程也带动了欧盟商标法的变化和改革cCantrill, P. Galloway, T. Barber and Hearson, R., The second wave of EU trade Mark reform: what you need to know, Sweet & Maxwell, 2017.。

一

根据欧盟委员会（EC）207/2009号法规第4条，欧盟商标即“可由任何能以‘图形表示’的标志组成，特别是文字、人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装，且该等商标须能将一个企业的货物或服务与其他企业的货物或服务区分开”。即有效的商标应起到证明产品原产地标志的作用。

由于该法规被欧洲法院规定为示例性dKarapapa, S., Registering Scents as Community Trade Marks. Trademark Rep, 2010,(100):1335— 1359.，因此，尽管本规定仅包含了可以在“视觉上”感知到的标志aLim, E. and Anil, S., Acoustic branding, non-traditional trademarks and the graphical representation requirement: a conceptual and empirical analysis. European Intellectual Property Review, 2019, (1):5— 13，但本身不能被视觉感知的标志并没有被明确排除。只要所申请的商标可以由“图形化”的方式表示bDyson Ltd v Registrar of Trade Marks, C-321/03, para. 32, (2003)，且能够起到向消费者传达商品或服务的来源的作用，就仍然可以被注册cKoninklijke Philips Electronics NV v Remington Consumer Products Ltd., C-299/99, para. 35, (2007)。这种宽泛的定义为注册非传统商标（例如二维或三维形状、气味、颜色、味道、声音、运动和全息图像标志）提供了可能dAdams, M and Scardamaglia, A Non-traditional trade marks in Europe: an historical snapshot of applications and registrations, European Intellectual Property Review, 2018,(10):623-629.。尽管如此，实践证明这并不容易，在某些特别的案例中，为满足该规定依然需要繁琐的条件。

在SieckmanneRalf Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt (C-273/00) (2002) E.C.R. I-11737; (2005) 1 C.M.L.R.40 (Sieckmann)一案的判决中，欧洲法院确定了“图形表示”方法的基础规则，将其列为指导性案例，并以此拒绝了嗅觉商标的注册请求。欧洲法院认为“所使用图形必须使‘图形’能够通过视觉识别”。即“线条识别或文字识别”，以便能够通过准确识别，确认注册商标所呈现的保护对象。

在Eden SarlfEden Sàrl v OHIM (T-305/04) (2005) E.C.R. II-4705; (2006) E.T.M.R. 14.一案中，法院对“Sieckmann标准”进一步详细化，“图形”的表现形式必须“清晰、准确、自成体系、易于使用、可理解且持久和客观”。此案中，申请人在寻求“嗅觉商标”的注册时，出于“图形表示”的要求，提供了图形元素（成熟的红色草莓图案）和“成熟草莓气味”的描述组合，但是法院裁定该组合不满足法规要求。法院认为“成熟的草莓”可以根据品种而具有不同的气味，该文字描述过于主观。此外，“草莓的图像”也埋藏隐患，它的存在可能会混淆消费者，质疑商标本体指向“图像本身”还是“草莓的香气”。

因此，本文认为，Eden Sarl一案的“嗅觉商标”注册被拒绝是合理的。对于嗅觉商标，仅通过提交象形元素、化学方程式、书面说明、气味样品或这些元素组合的形式，不足以满足“图形表现”形式的要求。至此，在Sieckmann案后，欧洲知识产权局几乎停止了嗅觉商标的注册。

在LibertelgLibertel Groep BV v Benelux-Merkenbureau (C-104/01) (2003) E.C.R. I-3793; (2005) 2 C.M.L.R. 45一案中，“颜色商标”的注册被要求遵循Sieckmann中设定的标准。此案的焦点问题来源于是否可以将纯色“橙色”即颜色本身，注册为电信产品和服务的商标。申请人为了满足“图形表示”的要求，提交了一个橙色矩形的图案以及描述词“橙色”，但未提及颜色的国际代码。该申请最终被法院以Sieckmann第2、3条，以及《巴黎公约》第六章规定，“商标没有任何鲜明特征时，可以拒绝其注册或使其无效”拒绝了。此外，法院质疑，提交颜色的样品可能会随着时间而变化，且其媒介如纸张等会受到时间流逝的影响，因此并不具有耐久性。

在讨论核心问题之前，需明确颜色本身是否具有独特性。通常，颜色是事物的简单属性，不能假定它本身是一种商标。但是根据使用它是否可能构成一种商标，需要根据产品或服务，以及描述它的上下文裁定。本文认为，依据Sieckmann标准第二条，只要能够满足“图形表示”的要求，以及第三条能够起到区分其他企业产品或服务的能力，在描述词中使用国际认可的颜色识别码即可以满足上述要求，并构成商标。因此，“颜色”是否满足构成商标的要求应根据每个个案的情况加以评估。

与此相似的，在HeidelbergeraHeidelberger Bauchemie GmbH's Trade Mark Application (C-49/02) (2004) E.C.R. I-6129; (2004) E.T.M.R.99一案中，建筑行业公司用“蓝色”和“黄色”作为其产品的商标注册时，欧洲法院裁定“两种或两种以上颜色并列，没有形状或轮廓的”，不能满足“图形表示”的要求。但是，如果“通过以预定且统一的方式将相关颜色进行系统性的排列”，参考颜色样本符合国际公认的颜色识别代码，则颜色或颜色组合满足“图形表示”的要求，即可能构成商标。

在雀巢诉吉百利bSociete des Produits Nestlé SA v Cadbury UK Ltd [2013] EWCA Civ 1174; (2014) 1 All E.R. 1079 31 Ibid (n30), para. 5一案中，注册者申请将“紫色”作为商标，其产品为一款包装表面主要以紫色涂覆的巧克力。但是，法院认为“主要”一词不够精确，因为它允许包装具有不同的“排列、陈述和表现形式”，该程序不能满足Sieckmann的要求，因此不能注册为商标。

在法院审核Eli LillycEli Lilly and Company, R 120/2001-2., (2001)的案件中，“味觉商标”的注册被提及应适应于Sieckmann规定。在Eli以“人造草莓香精的味道”作为药物制剂商标的申请被法院驳回，其理由是它不够独特。OHIM委员会指出，“人造草莓香精的味道”的描述无法将其与其他企业的产品或服务区分开，因此Sieckmann规则同样成为了“味觉商标”的评判标准之一。

在索尼爱立信诉 OHIMdSony Ericsson Mobile Communications AB v OHIM R-443/2010-2, (2010)一案中，OHIM委员会允许索尼爱立信针对未以图形表示的商标不符合注册资格的决定提出上诉。立案后，第二上诉委员会认为，“动态商标”注册的陈述必须附有一份说明，并在涉及“移动或全息图”的商标注册中，清楚的解释需要注册的运动行为。在这种情况下，当申请人提供了令人满意的静止运动图像以及详细的描述词，符合Sieckmann标准的，委员会可以认为其符合“图形表达”的要求，能够注册为商标。

在Shield MarkeShield Mark BV v. Kist, C-283/01, (2003) ECR 1-14313一案的裁决中，ECJ指出“声音商标”的注册需适应于Sieckmann标准。案件的核心在于是否可以使用14首带有不同描述词的经典曲调作为声音商标。例如贝多芬的《伊利斯》前九个音符，或者暗示一只鸡叫的拟声词“Kukelekuuuuu”等。在案件审理中，第89/104第一指令第二条，当声音商标能够起到区分商品或服务的功能时，其具备注册为商标的条件。但对于需要“图形表示”要求的声音商标，法院认为，“仅使用表示该音乐作品所组成的音符、符号或一系列音符、拟声词、动物叫声，但没有其他内容的描述词是不完整、且难以快速理解的。其给出建议：为满足“图形表示”的要求，可将音乐用五线谱书写，特别是谱号、音符、休止符和小节等，由此一来，满足声音商标中的“图形表示”要求相较于其他类型的非传统商标将更容易。

与此相似的，在GlobofGlobo Comunicação e Participações S/A v. European Union Intellectual Property Office, T-408/15, (2016)一案中，注册人为多种产品和服务申请了一个“声音商标”。法院裁定，尽管该商标满足了“图形表示”的要求，但该商标仅被公众视为所涵盖的商品和服务的功能，而未起到商品溯源厂商的功能，其不具备独特性，因而无法注册。

上述案例陪伴了《欧洲商标法》从立法到改革，其案情解释和裁决为了解未来非传统商标的改革和判定奠定了基础。自2015年起，欧洲法院就将上述非传统商标案例所使用的“图形表示”规则在细化中迎来了全面革新，不被接受的气味商标、难以裁定的颜色商标、味觉商标等也在改革中获得了新的定义和指示aMclaughlin, R., New European Union Certification Marks, EU Trademark Law, 2017, (3):21— 27.。

二

欧洲商标法改革起始于2015年，内容包括主要法规（EU）2017/1001《欧盟商标条例》（EUTMR）和次要法规《欧盟商标授权条例》（EUTMDR）以及《欧盟商标实施条例》（EUTMIR）。其中大部分变革于2017年10月生效，但也有部分更改提前于2016年3月，例如将内部市场协调办公室（OHIM）更名为欧盟知识产权局（EUIPO）以及将共同体商标（CTM）重命名为欧盟商标（EUTM）等。尽管新的EUTMR复刻了旧CTMR的大部分条款，但它还是引入了一些新的内容。例如EUTMR第83条欧盟认证标志，即商标所代表的商品和服务质量受监督的标志等。此外，新的EUTMDR主要涵盖了程序规则，而EUTMIR侧重于处理“表现形式”要求之类的具体细节。

就本文而言，为试图预见和理解这些改革变化对非传统商标注册的影响，下文将主要以新旧(EC)207/2009 (CTMR)第四条款和EUTMR的第四条款做对比。

被废除的CTMR第四条规定，只要所注册的商标能够实现“图形表示”的呈现形式，且区别于另一个企业的商品或服务的基本功能，则商标可以是任何视觉或非视觉上的标志。在这里，“图形表示”是能够通过图像、线条或字符等直接表示出来的，且表述必须“清晰、准确、完整、易于理解、持久和客观”，以及能够精准确认“注册商标所提供的保护对象”。

两相对比，EUTMR中的措词表面上似乎并没有实质性的变化bBatakliev, D., EU Trademark Law Reform: Second Set Of Changes Enters Into Force, 2013,(7):82—86.，但事实并非如此。EUTMR第四条更改为商标是“可以由任何标志组成，特别是单词，包括个人名称、字母，数字，标记、颜色，商品形状、商品包装或声音”。此外必须能够将一个企业的商品或服务与其他企业区分开，其“独特性”必须具有“能够使主管当局和公众明确保护对象”的现实意义。

值得注意的是，新立法为了提高法律的准确性和灵活性，扩充了第四条款，将声音、颜色和其他形式的商标纳入保护范围，并预想规定欧洲法院关于非视觉识别商标的综合判例cFields, D and Muller, A Going against tradition: the effect of eliminating the requirement of representing a trade mark graphically on applications for non-traditional trademarks, European Intellectual PropertyReview, 2017, (4):238-243,。这一革新，将会为未来可能出现的新形式商标提供保护和立法基础。此外，“图形表示”将不再是满足注册商标资格所必须的要求之一。当前的法律状况是，“必须以一种能够使主管当局和公众能够清楚，准确地确定”的方式来表示该商标。

引入新技术取代“图形表示”的方法是法律在现代化发展中的重要进步，这也是EUTMR序言（10）中所提及的，“应允许以任何适当形式组成商标”而非仅采用“图形方式”的重要原因。从理论上讲，经过此次变更，在未来非传统商标的注册可能会变得更加容易。

三

如前所述，“商标应该是由被允许以任何可用技术来表示的标志”。且表示方式应该“清晰，准确，自成体系，易于访问，可理解，持久且客观”，尽管“图形表示”不再是判定标准，但在欧洲法院确定新的非视觉识别商标综合判例之前，Sieckmann标准应适用于新法规。

早在Sieckmann判决中，欧洲法院通过赋予其定义，审核方式和信息披露等职能，来证明使用“图形表示”的合理性。即定义所保护的对象。审核方式为能使主管当局可以准确地识别商标，并检查和维护商标的流程。信息披露则是向相关公众提供有效信息。由于不再需要通过“图形表示”标准，因此目前商标可以使用Sieckmann曾禁止使用的表现形式（例如音乐、录音或视频等）。尽管如此，新规定的施行依然具有一定的难度，这些新的表示形式至少还需要符合Sieckmann的部分标准。

在Editions de Parfums LimitedaR1433/2018-4 (Red), (2018)一案中，EUIPO上诉委员在裁决中提出疑问。注册人于2017年11月4日申请注册了用于香水产品和市场营销的“红色”商标，提供了颜色样本，以及参考了国际公认的分类编号Pantone 2028C 65。尽管这并非驳回注册的主要论点，但上诉委员会注意到，在其呈件中，申请人所指的“红色”，叙述词引用的“红橙色”，和其申请的另一“橙色”均不一致。申请书提到了一种颜色的三种不同色调。这就导致商标申请不准确、不清晰、不客观且难以理解，而这一行为恰好符合Sieckmann的拒绝标准。因此，本文认为，在EUIPO和ECJ提交更为统一的判例之前，完全否认Sieckmann判决标准是不合适的，否则为了实现立法改革的意图，EUTMIR不会将Sieckmann编纂在内。

事实上，在完成欧盟商标法立法改革以来，对于非传统商标，注册的最大阻碍已经从商标的“表现形式”转变为就如何证明该商标具有独特性，即能够区别于其他企业产品和服务的能力，以便起到溯源产地标志的作用。

在Niko GroupbNiko Group Application No 016938508 (2017)的声音商标申请中，EUIPO检测委员会接收了以电子文件形式提交的音频样本，但因为该音乐播放时间过长，无法轻易引起公众的共鸣，并想起其起源或出处，不具备独特性，因而被拒绝。

在Sata GmbHcSATA GmbH & Co. KG. Application No 016760142 (2017)的颜色商标申请中，其商标描述词为“由面积约为16%的黑色（RAL9011）和面积约为85%的红色（RAL3020）组成，并提交了一个商标的图案。检测委员会接受了该商标的描述词和图形表示，但由于其不具备显著的独特性，因而拒绝了其注册。

与此相同的是，Arqis RechtsanwältdArqis Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft applications N. 017794281017794281, N. 017794355, N. 017797911, N. 017799818 (2018)在以运动商标的名义注册“通信仪器和设备、汽车用户通信接口、汽车零件和配件”时，提交了视频文件，但检测委员会均以它们不能就这些货物或服务具有独特性而拒绝。

至于气味商标，由于没有公认的气味国际分类标准，因此EUTMIR目前没有任何关于它们的象征性指示，气味样本的申请均被拒绝，此类商标仍然无法以清晰和准确的方式确定。

因此，在新技术提供一种精确表示气味的方法，或者直到ECJ对其提交指示之前，笔者认为：该类情况将保持不变。换而言之，Sieckmann标准仍将适用，气味商标实际上仍然不可能注册为欧盟商标。根据EUIPO指南，味觉商标也是如此：目前，味觉商标依然无法符合EUTMR第4条的标准，受到和嗅觉商标相同的限制。

综上所述，本文认为，一旦“图形表示”不再是注册商标的必要要求，则欧盟非传统商标的获准申请数量可能会增加。实际上，在过去几年中，“声音，气味，味道和质地商标”的申请占比在总数中已然增加。但是，如上所述，商标依旧需要符合“清晰，准确，独立，易于理解，持久和客观的表示方式”标准。因此，根据EUTMIR，Sieckmann标准并不会被完全否定。可以理解的是，至少它的某些部分将仍然适用，以满足EUTMR第四条的需求。

目前，很难就欧盟商标法的变更将如何影响非传统商标提供可靠的预测。不过，似乎可以肯定的是：非传统商标的申请数量应该会增加。由于申请人还需要证明其寻求注册的商标的独特性，因此许多申请依然可能会被拒绝，其原因可能是因为表示的不准确，或是因为商标没有独特性所导致。然而，据了解，欧洲法院和欧盟知识产权局将会根据立法改革，就如何解释非传统商标提供更明确的立场。