《民法典·物权编》评析及法教义学的展开

席志国

中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088

长期以来，由于我国民法法律体系尚不完善、尚不健全，民法学界的主要任务和工作重心都在于或者宏观上或者微观上为立法、特别是近年来的民法典编纂工作开展研究并积极建言献策。2020年5月28日《中华人民共和国民法典》已由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，这无疑是中国法制史上的里程碑事件，其必然会在新中国法治建设的历程中留下深刻的印记。自此时起法学研究亦必然发生转向，从以法政策为核心的立法论转向为以法解释学为核心的法教义学（Rechtsdogmatik）。法教义学系将现行有效的法律制度作为其研究的论题，致力于探究有效的法律渊源及其适用的过程，将其予以体系化，并对其做出相应的评价。故此，法教义学被看作是有效法律当之无愧的守护女神，其保障了法律被正确地适用，从而维护法律的尊严。aOlaf Muthhorst. Gruandlagen der Rechtswissenschaft, Methode Begriff System, 2.Aufl. C.H.Beck, München: 2019, S.10—11.法教义学的核心是法律解释（Auslegung）与法律续造（Rechtsfortbildung）。前者旨在澄清法律的模糊之处，将法律予以具体化、体系化，能够使法律被精准地适用到案件中，从而避免对于同一法律存在诸多理解的方案而引发同案不同判的现象；而后者旨在发现现有法律之漏洞而予以填补，乃至于矫正非恰当之法律。无论是解释法律抑或是法律续造均有赖于特定的法学方法（juristische Methodenlehre）。换言之，民法教义学将促使中国民法学进一步体系化和细密化，可推动通说的形成，确保法律适用的平等性和安定性。a谢鸿飞：《后〈民法典〉时代的中国民法学：问题与方法》，《社会科学研究》2021年第1期。更进一步，本文之目的在于，基于法教义学的路径对我国《民法典·物权编》进行整体上的检视，进而探究其对于我国既有法律体系乃至于民法学体系所作出的发展与完善，同时亦基于既有之研究指出其所存在的不足，也可以算是为法律解释、法律续造乃至于下一步的法律完善投石问路。

一、《民法典·物权编》的制度创新与完善

（一）立法技术上的创新与完善

自立法技术而言，《民法典》从整体上来看是采纳了潘德克吞的立法体例，长期以来学说上就民法法典化过程中存在的两个基本问题，现今得到了彻底解决：即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面则采纳了十九世纪德国法律科学所发展出来的学说汇纂体系（又称之为潘德克吞立法体例）。学说汇纂体系的基本特征有二：其一是法典被区分为总则与分则两个基本部分；其二是分则中将财产权区分为债权与物权而各自独立成编。b席志国：《〈民法总则〉中法律行为规范体系评析》，《浙江工商大学学报》2017年第3期；席志国：《论未成年人侵权责任能力类型化构造——基于民法典的内外在体系》，《浙江工商大学学报》2020年第3期。虽然我国的《民法典》整体上继受了《德国民法典》立法模式，但是与作为潘德克吞体系之典型代表的《德国民法典》相比较还是有较大的发展与创新的。《民法典》对于潘德克吞立法体例的发展与创新可以总结为如下三个方面：

首先，是将提取公因式的做法，进一步贯彻到《民法典》的每一编中，从而使民法典的抽象程度更高、立法更简洁、条文更少。《德国民法典》虽然采取了总则与分则的立法技术，但该种立法技术主要体现在其整体上分为总则编与分则编，到了分则编里，只有第二编债法进一步还可以划分为总则与分则，其他各编不再有总则与分则的进一步划分，更不要再说其各章再有总则与分则了。《民法典》除了整体上划分为总则与分则外，其余各编仍然有总则与分则，而每一章还可以进一步划分为总则与分则，甚至每一节还有一个总分的结构。就《民法典》第二编“物权”而言，其再次划分为五个分编，其中第一分编的标题为“通则”，由第一章“一般规定”、第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”、第三章“物权的保护”构成，该分编适用于物权编各分编，系物权编的总则编。除了第五分编之外，各分编中的第一章均为一般规定，规定了本章中的其余各章的共同性规定。例如第四分编担保物权的第十六章，规定了所有担保物权（抵押权、质权、留置权）的共同性规定，即担保物权的设立、担保物权的担保范围、担保物权的共同特性（从属性、物上代位性）、共同担保的规则、担保物权的共同消灭原因等等。此种模式显然使我国立法更加经济，不至于像《德国民法典》那样将同一制度分别在数处反复规定，甚至还需要反复参引，徒增适用上的繁琐，甚至发生相互之间在价值评价上的矛盾以及冲突，这也是我国民法典总体条文数少于德法等国民法典条文总数的重要原因之一。如物上请求权，《民法典·物权编》将其规定在第一分编“通则”中，仅用第235条与第236条两个条款即完成了相应的规范任务。这两条规定了原物返还请求权、妨害排除请求权与妨害预防请求权三种物上请求权，该三种请求权除了因性质本身不能适用的权利（如抵押权不适用原物返还请求权）之外，对所有的物权均一体适用，这样就避免了在不同物权中反复进行规定。相比之下，《德国民法典》则分别用第985、986、1004条规定了所有人的原物返还请求权、妨害排除请求权与妨害预防请求权；第1027条规定了地役权人的妨害排除请求权与妨害预防请求权；第1065条则规定了用益权人的原物返还请求权、妨害排除请求权与妨害预防请求权，但是须准用第985、986与第1004条之规定；第1227条则规定了质权人的物上请求权，该条规定同样须准用所有人之物上请求权的规定（即第985、986与第1004条之规定）。

其次，《民法典》的分则编中不但单独规定了人格权编，而且未设债权编而是将其拆分为合同编与侵权责任编。将债法拆分为合同编与侵权责任编的做法，显然是基于这两编的基本功能与价值判断上的区别：一个是合法行为所产生的法律效果，一个是违法行为所产生的法律效果；一个所产生的是权利与义务，一个是权利受侵害后所产生的法律责任；一个是财产的正态转移，一个是负态的财产流动，因此其间的差异是显而易见的。我国立法正是基于这样的认识而不再将这两部分内容作为一编加以规定。当然这一创新亦有其不足之处，那就是将本来可以共同适用于所有债权债务关系的法律规范规定在合同编中，从而侵权行为之债必须依据《民法典》第468条之规定准用合同编的规定，这虽然达到了与设立债编总则相同的效果，但是必须借助学说与判例以确定哪些情形可以准用合同编的规定而哪些情形则不能准用合同编的规定。

最后，我国《民法典》将物权编置于合同编之前，与《德国民法典》将债编置于物权编之前的做法形成对照。这表明了我国长期以来的基本观点，物权是债权的起点与目的，债权是取得和实现物权的手段。这一做法来源于罗马法的法学阶梯，从而与法国民法相近。

（二）物权编与其他各编的体系性协调

基于潘德克吞法律体系之总分立法模式，凡是总则中已经有所规定的则不再在物权编中进行重复规定。首先，原《物权法》第一条立法目的与立法依据，因为《民法典·总则编》第一条已经开宗明义地规定了整个《民法典》的立法宗旨及立法依据，因此《民法典·物权编》将该条予以删除。其次，原《物权法》第2条第2款关于物权的定义、第3款关于物的分类，由于在《民法典·总则编》第五章“民事权利”一章中通过第114条第2款和第115条两个条款加以规定了，故在《民法典·物权编》中亦予以删除。再次，原《物权法》第5条所规定的物权法定原则，也被规定在《民法典·总则编》之中（第116条），《民法典·物权编》亦不再进行重复规定。除此之外，包括物权编在内的《民法典》诸分则编均在用语上与总则编进行了相应的统一与协调，最为典型的就是总则编将法人区分为营利法人、非营利法人和特别法人，不再采纳企业法人与非企业法人的分类标准，因此物权编中凡是遇到具体法人类型的均采纳总则编的分类标准。如第269条与第270条之规定即采纳了“营利法人”“社会团体法人”“捐助法人”等总则编的分类，第269条规定“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。”第270条规定“社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护。”凡此种种，均为体系性之协同。

（三）物权保护的完善

《民法典·物权编》第三章“物权的保护”基本上保留了原《物权法》的做法，继受了原《物权法》第32—35条的规定，仅仅对第36条与第37条进行了细微的修订，也即在该两个条文中分别增加了“依法”二字。乍看起来，似乎立法者仅仅是为了追求用语上的精准而已。但是若从整个《民法典》的体系来看，就不能仅仅将其解释为文字表述上的完善，毋宁说颇具深意。立法者在原来法律规定的基础上增加了“依法”二字，乃是有意为之，其意在表明这两条规定并非独立的请求权基础，而是将所有人请求“修理、重作、更换或者恢复原状”以及请求“损害赔偿”的请求权基础指向了其他法律，从而该两条规定作为参引性规范而存在。故，所有人不得仅仅依据《民法典·物权编》第237条与第238条即请求占有人修理、重作、更换、恢复原状等，更不得请求损害赔偿。所有人行使这些请求权必须依据其他请求权基础（也即依法的“法”）。这些请求权基础可以是侵权行为、债务不履行、不当得利等等，当然也可能是占有章中所规定的损害赔偿、孳息返还等义务。《民法典·物权编》做这样的修订，显然是认识到了原《物权法》第36条与第37条之规定的缺陷之后有意为之的。a席志国：《论德国法上的所有人占有人关系》，《比较法研究》2020年第3期。因为依据原《物权法》的这两条规定，只要是标的物本身因他人的行为而有所毁损的，所有权人即有权要求行为人（当然包括占有人）修理、重作或者恢复原状，只要所有权人因其所有权受有损害即得请求该行为人（亦包括占有人在内）赔偿损失。当这两条规定用于所有人占有人关系时，其价值判断上的非正当性显然是无法容忍的，因为其既不考虑占有人占有标的物的原因究竟是有权占有抑或是无权占有，亦未考虑占有人的主观状态究竟是善意还是恶意，更未考虑占有人对于标的物之毁损以及所有人所遭受之损害是否具有可归责性（过错）。而且这两条规定本身也与侵权行为法所确立的过失责任、不当得利法所致力于解决因无正当法律理由而产生的财产归属上的错位等民法基本价值所龃龉，若将其作为独立的请求权基础则必然使侵权责任规范在物权法的领域中完全被排除。《民法典》第237条与第238条增加了“依法”二字后，解释上可以将其作为一种宣示性的指引性规范，意在宣示所有权等物权的绝对性，其受到侵害时不但得借助所有物返还请求权（第235条）、妨害排除请求权与妨害预防请求权（第236条）等物上请求权（dingliche Ansprüche）恢复其权利圆满状态，而且在物权请求权不足以保护其利益时亦得享有债法上的损害赔偿等请求权。但是其债法上的请求权必须依据其他具体的请求权规范而解决之，因此须所有人满足各该请求权基础的构成要件。更何况，《民法典》第237条所规定的“修理、重作、更换或者恢复原状”等本身都是损害赔偿的措施，也没有独立的意义和价值。这样做，既实现了法律所追求的内在价值体系上的和谐，又实现了外在概念体系上的自洽，同时还避免了直接删除可能引起普通大众的误解，不得不说是立法者睿智的体现。

（四）增加了“居住权”丰富了用益物物权类型

《民法典·物权编》最大的创新或者说完善应当是自传统大陆法系引入了居住权这种用益物权，并依照我国的国情和法律内外在体系进行了相应的改造与完善。b席志国：《居住权的法教义学分析》，《南京社会科学》2020年第9期。在传统大陆法系中，居住权是限制人役权的一种，其与用益权共同构成人役权；而人役权与地役权共同构成役权；役权与地上权则共同构成了用益物权。物权性的居住权（das dingliche Wohnungsrecht）是限制人役权的一种特殊形式（使用型人役权），其法律构造与用益权非常接近。与其他限制人役权相比较而言，居住权的权利人的权利仅仅限制在以居住为目的的范围内对于建筑物或者建筑物的一部分加以使用。居住权的客体只能是建筑物，而不能是建筑物之外的其他标的物，而且本身也不包括建筑物所占用的土地在内（尽管在德国建筑物仅仅是土地的重要成分，参见《德国民法典》第93条），居住权人对于建筑物所占用的土地的其他部分并没有使用的权利，当然为了利用建筑物而必须利用的土地及设施除外，如道路、垃圾堆放地等等。aMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.6.居住权人对于建筑物的使用是一种排除所有人使用的权利，也即在居住权人享有居住权的期间，原所有人不得再使用建筑物，若要设立不排除所有人的或者说与所有人共同使用的物权的则必须设立其他限制人役权。bMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.5.居住权原则上是无偿设立的。当然当事人通过和所有人约定支付相应的对价也是允许的，不过该对价本身不能作为居住权的内容，也不具有登记能力，不发生物权的效力。cMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.7.

我国原《物权法》虽然于第117条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”据此，本来用益物权可以在不动产上设立也可以在动产上设立，但是原《物权法》所规定的具体用益物权类型全部是建立在土地之上的（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权），依据“物权法定原则”（原《物权法》第5条），在没有具体物权类型的规定前提条件下，用益物权则只能存在土地之上，连同样作为不动产的建筑物之上都不能设定用益物权，更不用说是动产之上了。这样的做法严重限制了财产的利用，违反了物尽其用的原则，也与现代物权法从所有到用益的整体趋势相悖，这也是很多学者反对“物权法定原则”或者主张软化“物权法定原则”的理由d苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，《中国社会科学》2005年第6期；朱庆育：《物权法定的立法表达》，《华东政法大学学报》2019年第5期。。此次《民法典》编纂在维持物权法定原则的基础上，采纳了“居住权”这种用益物权，从而使重要的不动产——房屋之上得以设立用益物权，显然是正确的选择。这样的做法亦系意思自治原则题中应有之意，盖房屋所有人若不需要自己居住房屋，也不想将房屋闲置，那么其可以将房屋交给他人使用，并获取相应的对价，此时其既可以选择租赁这种债权方式，也可以选择为他人设定居住权这种方式，从而最为符合双方当事人的需求，此种情形即为居住权的有偿设定。当然居住权更为重要的功能则在于其作为私人生存保障之手段：即通过为没有房屋的人提供终身居住的处所从而实现生存保障。例如，夫妻一方拥有住房（单独所有），其死亡时意欲将其住房遗留给其子女所有，但是生存一方配偶将会因此而无房可以居住，其即可以先为其生存配偶无偿设立居住权然后以遗嘱的形式将房屋所有权遗留给其子女。可以说，《民法典·物权编》增设了居住权制度，为将人役权引入民法典开了一扇窗口，颇值肯定。然而民法典对其仅设六个条文（第366—371条），再加上第371条是一个不具有实质内容的参照适用的条款，通过区区五个条文规范一个全新的用益物权类型显然失之粗糙，因此尚需学说通过法律解释方法以及漏洞填补技术而予以进一步续造。法律社会学的研究成果表明书面上的法律（law in text）必须通过解释、构造与适用才能够成为行动中的法律（law in action），或者说是从有效力的法律转化为有实效的法律。e席志国：《居住权的法教义学分析》，《南京社会科学》2020年第9期；汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，《比较法研究》2020年第6期。

（五）确立了农地“三权分置”的框架

党的十八届三中全会通过的中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出在农地上实现“三权分置”的改革方向，即将承包权与经营权分置，建立所有权、承包权、经营权三权并行分置的农地权利体系，从而开启了新的一轮土地改革。a席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，《暨南学报》（社会科学版）2019年第6期。2018 年1 月2 日，国务院颁发的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（中央一号文件）中指出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”则又开启了宅基地“三权分置”的改革与探索。b席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。此后学界对于“三权分置”理论本身以及“三权分置”之入典进行了深入而广泛的研究，探究《民法典》中“三权分置”的立法模式以及具体制度设计，并取得了丰硕的成果，为该制度的入典奠定了良好的理论基础和前期准备工作。《民法典·物权编》在学界研究的基础上，响应党中央的号召，于“土地承包经营权”一章中明确采纳了农地“三权分置”。《民法典》第339条规定“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”依据该条规定，土地承包经营权人得自己保留土地承包经营权而为他人设定土地经营权。第440条以下则规定了“土地经营权”权利人的权利、土地经营权的设立、土地经营权的处分等内容，由此正式确立了农地的“三权分置”。即在集体所有的农业用地上可以成立土地所有权、土地承包经营权与土地经营权三个层次的权利。这应当是我国民《民法典·物权编》的又一伟大创举，深值肯定，使得长期困扰我国集体土地使用权入市的问题在基本法律制度层面得到了解决。

（六）增设了添附制度完善了动产所有权取得方式

我国物权法律制度在物权的取得部分长期以来忽视了动产物权的一系列原始取得方式，包括无主动产的生产、先占、添附、时效取得等。如果说是否承认时效取得、先占取得等物权取得方式可能涉及到价值判断，立法者本来就是基于相应的价值判断否定其作为所有权的取得原因还能够被理解，但是对于附合、混和、加工等因为其必然会发生在不同的主体之间的不同所有物之上，从而必须要确定其发生后的法律效果，即必须确定谁取得其所有权以及由此所产的补偿等其他相关法律问题，否则即无法解决由此而产生的纠纷，从而违背了法律“以和平的方式解决纠纷”的基本功能。也正因为如此，早在罗马法时代就产生了非常详细的有关附合、混合以及加工等添附的法律规则。cKaser, Knütel, Lohsse. Römisches Privatrecht, C.H.Beck.München: 2017.158—167.而我国司法实践亦早已感受到了其必要性，而只能以司法解释的方法填补必要的法律漏洞。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释2000[44]号）第62条即针对抵押物发生添附后对于抵押权效力的影响进行了相应的规范。然而最高法院这一司法解释仅仅解决了添附对于抵押权的效力，并未解决作为其基础的所有权归属等一系列问题。此次民法典编纂，立法者显然是认识到了该法律漏洞，从而采纳了添附制度。《民法典》第322条规定“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。”当然该规定离完善尚有很大的距离，因为该规定并没有具体明确地规定在发生加工、附合、混合后标的物究竟归谁所有，取得所有权的一方是否需要补偿对方等问题，从而需要进一步的解释才能产生较为清晰的规则，但是毕竟也为进一步的解释提供了原则与大的方向，也即按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则进行解释。对于该条在解释论上，笔者认为比较法上通行的做法完全符合其规范意旨——物尽其用：即无论是附合抑或是混合后产生新物时，由主物（两物相较价值大者为主物）所有人取得所有权，取得所有权者给予丧失所有权者以相应的补偿（请求权基础实为不当得利）；无法区分主物与从物者，则数人共有该物，其共有性质上为按份共有，数人共有份额相等；对于加工物亦衡量加工人之投入的劳动价值与标的物之价值以定其归属。在所有权确定与不当得利之补偿上并不考量当事人之过错，而若有过错方致使他方受有损失，则不得直接援引第322条作为请求权基础，相反应当援引侵权行为等其他法律规范作为请求权基础以确定损害赔偿之问题。

（七）担保物权制度得到了进一步完善

在现行民事单行法之中，担保法是最活跃的领域，在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色，借由担保法制以创造信用、降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。a王文宇：《建构资讯时代之担保权法制》，《月旦法学杂志》（台湾地区）2003年第4期。担保物权必然成为物权法中最为活跃的部分，因而我国《民法典》编纂对于担保物权部分的完善自然是幅度最大，具体表现在如下五个方面。

1.抵押财产范围的完善

在抵押财产范围上，《民法典·物权编》基本上继受了原《物权法》的做法，即从正面规定哪些财产可以抵押（第395条），同时又自否定的层面规定了哪些财产不能进行抵押（第399条）。然而《民法典》仍然在两个方面对于抵押财产进行了相应的完善：首先是从正面增加了“海域使用权”作为一种可以抵押的财产。其次是于第399条不得抵押财产部分，将原《物权法》第184条第2项所规定的“耕地使用权”予以删除，而关于可以抵押的财产之规定的第395条则删除了原《物权法》第180条第3项所规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，再结合第395条第7项所规定的凡是法律未禁止抵押的财产均可抵押，我们完全可以得出如下之结论：《民法典》对于作为耕地的集体土地使用权的抵押，并不仅仅局限于原《物权法》所规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，而是在农地“三权分置”的基础上允许所有可以转让的“土地经营权”进行抵押融资，从而实现集体土地资源的充分市场化配置。也正是在这一意义上，《农村土地承包法》第47条规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，受让方通过流转取得的土地经营权，可以向金融机构融资担保。惟在解释论上，尚需进一步澄清的是这里的融资担保方式究竟是抵押还是权利质押；土地承包经营权人是以“土地承包经营权”本身进行担保，抑或是以其中的“土地经营权”进行担保，并不明朗。b高圣平：《民法典视野下农地融资担保规定的解释论》，《广东社会科学》2020年第4期。笔者则认为解释论上统一将土地经营权作为担保之客体，且其上所成立之担保权为抵押权，更加符合《民法典》内外在体系：一方面自条文文义以言，其明确规定的承包方系以土地经营权向金融机构担保；而另一方面用作担保的标的物必须是得自由处分的财产，否则就与担保权之核心权能变价处分权相违背，而得以自由转让的系土地经营权而非土地承包经营权；至于其上所成立之担保权因其所针对的客体系作为用益物权的“土地经营权”，属于不动产物权故应当是抵押权。

2.流质禁止规则的完善

我国原《物权法》承受了传统大陆法系之做法，采纳了“流押（流质）禁止”原则。依据原《物权法》第186条与第211条之规定，债权人事先不得与抵押人、质权人约定债务到期不能清偿的用作担保的标的物所有权归债权人所有，否则该约定无效。《民法典·物权编》在学界的推动与呼吁下，将该原则进行了相应的修改与完善，于第401条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；第428条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”依据该两条之规定，抵押权人、质权人与抵押人、出质人事先约定债务人不履行到期债务时，担保财产归债权人所有并非无效，而是债权人只能就该担保财产优先受偿。因此债权人虽然可以取得标的物之所有权，但是却负有法定的清算之义务，从而防止债权人利用自己作为债权人的优势而压迫债务人构成实质不公平。依据该条规定，在债务人不清偿到期债务时抵押权人、质权人是可以依据约定取得标的之所有权的，但是其必须对于标的物之价值重新予以确定，若其价值高于所担保的债权的，那么债权人必须要将多余的部分价值返还给抵押人或者出质人。据此，一方面仍然能够防止债务人被债权人利用经济上的优势而不当盘剥，另一方面又使长期以来被实践所认可和采纳的让与担保制度在立法上的障碍得以清除。

3.完善了动产抵押规则

《民法典》第403条将原《物权法》第188条与第189条进行合并，并将其修改为“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”该修改虽然并未对原《物权法》关于动产抵押权的设定要件进行实质性修改，即仍然采取了登记对抗主义，但是在立法技术上的进步是非常明显的：首先，该规定仅用一个条文即将原来的两个非常复杂的条文的内容加以规定，非常简洁明晰，有利于法律之适用；其次，该条文采取了抽象概括式的立法模式，而不再采取原《物权法》的列举式的模式，这也正与法典化的要求相一致，使法律规定更为周延，从而减少了出现漏洞的可能性。据此，抵押权之设立的要件非常的明晰，凡是以不动产（房屋）或者不动产用益物权（建设用地使用权等）为客体的抵押权，登记为其生效要件，而以动产为客体的抵押权的登记均为对抗要件。

《民法典》第404条将原《物权法》第189条规定修改为“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条规定实际上是将原《物权法》第189条针对浮动抵押权的规定扩张到所有的动产抵押之上。该做法显然是基于如下方面的考虑而进行的：其一是“同样的情形同样对待”的基本正义原则，因为浮动抵押的客体在我国仅限于动产抵押，故其本质上属于动产抵押，那么对于浮动抵押适用的规则也应当适用于其他动产抵押。其二则是由动产抵押权的本质属性所决定的，在现代高度发达的市场经济社会中，动产基本上都是商品、是交易的客体，加上动产本身的公示方式乃是占有，因而除车辆、航空器、船舶等特殊动产之外，以动产作为交易标的物时，很少有人去查阅登记簿以确定权利状态（是否有抵押），而且亦会导致交易成本过高，于是法律特别规定其不得对抗正常经营活动中已经支付了合理对价的买受人。

4.完善了担保物权竞合时的优先顺序

应当说在允许动产抵押的情形下，同一财产之上存在两个以上担保物权，甚至两种以上不同担保物权的情形应当非常普遍，例如一个汽车先是被抵押后又被质押，甚至还可能出现被留置的情形，因此法律必须要解决这些担保物权相互之间的优先顺序。原《物权法》仅于第199条规定了同一标的物之上存在两个以上的抵押权时的相互优先顺序，而未涉及到两个以上的质权以及质权与抵押权并存的复杂情形。《民法典·物权编》在认识到这一法律漏洞的基础上对此进行了相应的完善，具体而言则包括如下三个方面：首先明确增加了质权与抵押权共存于同一标的物之上时的优先受偿顺序。《民法典》第415条规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”其次，则是《民法典》第414条在原《物权法》第199条的基础上增加了第2款，规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”该规定弥补了其他不以交付为要件的担保物权共存于同一标的物之上的优先顺序，例如权利质权相互之间的优先顺序；再比如《民法典》合同编第641条所规定的“所有权保留”与抵押权等共存时的权利优先顺序等等。再次，《民法典》还增加了担保标的物价款债权的担保物权的超级优先权。《民法典》第416条规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”不过该规定仅限制在出卖人交付标的物之后10日之内，标的物之价款债权才优先于其他担保物权，10日之后即不得再行适用该规定，而是适用其他担保物权之优先顺序规则了。

5.完善了抵押权的效力体系

（1）明确承认了抵押权的追及效力

对于抵押权的追及效力以及基于此的抵押人对抵押物的处分权，我国立法上一向不予承认，无论是原《担保法》第49条还是原《物权法》第191条之规定均否认了抵押权的追及效力，从而自然而然地否认了抵押人在抵押期间处分标的物的权利。原《担保法》第49条之规定，抵押人转让抵押财产的必须通知抵押权人并告知受让人，否则转让无效；而后来生效的原《物权法》第191条的要求则更为严苛，必须取得抵押权人的同意始得转让抵押财产。无论是依据原《担保法》第49条在通知抵押权人并告知买受人之后转让抵押财产的抑或是依据原《物权法》第191条之规定在取得抵押权人同意的情形下转让抵押财产的，抵押人均须将转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

《民法典》终于在学术界的共同推动下于第406条明确承认了抵押权的追及效力以及抵押人的处分权。a参见席志国：《〈物权法〉上担保物权制度评析》，《国家检察官学院学报》2007年第6期。该条第1款规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”依据该款规定，抵押人转让抵押财产是其固有的权利，其无需取得抵押权人的同意。之所以抵押权人转让抵押财产无需再行取得抵押权人的同意，乃是由于抵押权具有追及性，即无论抵押物转移到何人之手，均不影响抵押权的存续，抵押权人在抵押权实现的条件成就时自然得实现其抵押权，这就是第406条所规定的“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的含义所在。当然基于意思自治原则，抵押权人与抵押人另行约定抵押人不得转让抵押财产或者抵押人转让抵押财产须符合何种条件，法律自然应当允许，故该规定属于任意性规范而非强行性规范。惟解释上，当事人之间约定不得转让，究竟发生何种效力并不明确。有鉴于此，最高人民法院《民法典担保物权制度司法解释》第43条第2款专门作出了司法解释，认为该约定若经登记即取得对抗第三人的效力，而若未经登记则仅属于当事人之间的债权性安排，不具有对抗第三人的效力。笔者认为这一解释尚有进一步讨论的余地，盖基于物权法的原则以及所有权绝对性所有人处分抵押物的权利应当属于法律强制性规范而不允许当事人通过约定进行限制，当事人的约定最多只能产生债权效力，因而也不应当具有登记能力，不得进行登记，否则《民法典》第406条之规定将因当事人之间的特别约定而流于形式。

当然《民法典》仍然照顾到有些人一直以来的担心：“即允许抵押人自由转让抵押财产会损害债权人的利益”，因此于406条第2款做出了保护债权人的特别规定，即“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据该条规定，抵押权人必须承担举证责任证明，抵押财产的转让可能会损害抵押权的，才能要求抵押人将转让所得的价款提前清偿或者提存，而此种情形发生的概率非常小，在不动产抵押的情形更是如此，因此在实践中亦不会发挥太大的作用。盖只要有抵押权的追及效力就足以保障抵押权人的利益不受侵害了。当然《民法典》这样的做法可以减少反对意见，有利于《民法典》的通过，在笔者看来这不得不说是立法者的政治睿智。

（2）完善了抵押权与租赁合同的关系

抵押权实现时不得打破在抵押权设定时即已经存在的租赁合同是买卖不破租赁原则在担保物权中的必然逻辑延伸，也是抵押权之效力中必须要予以处理的问题。针对抵押权与租赁合同之关系，原《物权法》第190条分两种情形进行了规定，即先出租后抵押与先抵押后出租：针对第一种情形该条第1句规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”；针对第二种情形其第2句规定“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《民法典》第405条亦将原《物权法》第190条所规定的抵押权与租赁合同之关系进行了相应的完善，将第一种情形修改为“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”与原《物权法》的规定相比较，其不但要求租赁合同在抵押权设定前签订，而且还要求出租人已经将租赁物进行了交付。其完善的目的显然在于更好地保障抵押权人的权利。具体而言，体现在两个方面：其一是防止抵押人与第三人串通，虚构租赁合同，也即在财产抵押之后与第三人签订租赁合同，但是却把租赁合同日期倒签于抵押权设定之前，那么依据原《物权法》之规定抵押权人的利益即可能因此而受到损害。依据《民法典》第405条之规定，此种情形将不可能再发生，盖只要租赁物本身并没有交付，即便是租赁合同签订在先，其租赁合同亦不得妨碍抵押权之行使，更不要说通过后续补签的旨在诈害抵押权的租赁合同了。其二，对于真正的已经签订租赁合同，但是尚未实际交付的租赁合同，不得对抗抵押权的原因在于，抵押人将标的物出租给他人，但是尚未交付时，基于租赁合同为债权合同无需进行登记或者以其他方式公示即可发生效力，故抵押权人不能通过占有之外观以及其他渠道知晓该标的物已经被出租的事实，而若该租赁合同得以对抗抵押权，则往往抵押权人因此而受有损害。至于原《物权法》第190条第2句所规定的第二种情形，《民法典》第405条则将其予以删除未做规定，其原因为何，笔者迄今为止未见相关立法文献予以阐述。事实上该种情形在比较法上亦鲜有规定者，其原因在于此时抵押权设定在先且抵押权属于物权，租赁合同所产生之权利仅系债权之一种，故此该缔结在后之租赁合同自然不得对抗抵押权，这是显而易见的法律逻辑，无需再行明确规定。此外对《民法典》第405条之规定进行反面解释亦能得出相同之结论。该条规定租赁合同只有在抵押权设定之前签订的，并且将租赁物交付给承租人占有后，才得以对抗抵押权，那么租赁合同签订在后、或者虽然租赁合同签订于前，但是在抵押权设定后才交付的租赁物，其自然不得对抗抵押权了，故亦无必要再行规定了。

（八）增加了不动产登记资料查询人的信息保护义务

依据《民法典》第218条之规定，权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。但是不动产登记资料上承载了诸多不动产所有人及其他相关权利人的个人信息，这样就会存在利害关系人滥用该权利人之信息乃至予以公开传播从而侵害《民法典》第111条所保护的个人信息利益的情形。为了平衡不动产权利人与利害关系人之间的利益关系，并与《民法典·总则编》的规定相协调，《民法典·物权编》在原《物权法》第18条所规定利害关系人查询权的基础之上，增加了第219条利害关系人的义务，即“利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料”。据此，利害关系人依据第218条所获得的不动产所有人及其他权利人的不动产登记资料及其他个人信息，只能自己使用且只能为了与查询目的相关的事项而进行利用，不得用于与查询目的无关的事项，否则即构成权利滥用。

二、透过法学方法论对《民法典·物权编》的再续造

正如习近平总书记所指出的，《民法典》颁布实施，并不意味着一劳永逸地解决了我国民事领域中所存在的全部法律问题a习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，《求是》2020年第12期。，毋宁说任何制定法必然伴随着形形色色的法律漏洞。制定法止步之处恰恰是法学理论发挥作用之舞台，应用法律教义学所发展出来的法学方法论，透过法律解释与漏洞添补的方法进一步进行法律续造，并推动司法实务以法官法（判例、司法解释）的形式融入其中，最终与《民法典》等制定法一道构成一个内外在体系和谐一致、无评价上矛盾的完善的民法教义学体系。

（一）外在体系上须进一步协调

1.公法与私法进行区隔，从而纯化物权法的私法功能

尽管在划分标准上至今仍然存在不少的争论从而有不同的学说，然而自罗马法以降，一国之法律秩序（Rechtsordnung）被划分为公法（öffentliches Recht）与私法（privates Recht）两个相对独立的领域而分别予以处理，即便不能说是法学上的公理基础，也已然为多数文明国家所普遍接受而成为法学研究、法律实践的基本逻辑前提了。私法旨在保护私人利益，解决的是与公共利益无涉的私人之间所产生的纠纷，基于“每个人都是自己利益最佳的判断者”这样的认识论基础，私法以“私法自治”作为其最为根本的原则。因各自适用的领域、所具有的功能、所追求的基本价值、所适用的基本原则、所采纳的法律技术等诸方面均存在重大区别，故彼此应当维持适当之张力而成为法律领域中的“楚河汉界”。

当然自20世纪以来，由于社会生活关系本身的复杂性，各种利益相互勾连，你中有我而我中亦有你，从而已经难以清晰地将公共利益与私人利益予以分割了。在西方国家一方面基于福利社会政府职能也发生了转变，政府从单纯执行规则的“守夜人”转变为福利社会中的给付型政府，且处处扮演着“正义守护神”角色。而在法治政府、依法行政的基本前提下，公法作为实现政府职能的工具，大规模入驻传统私法的地盘；另一方面，则由于公法亦须借私法之工具，如行政合同等以实现其规范功能，因此出现了“公法与私法融合”的新趋势。然而在笔者看来，我国国情与西方国家有所不同，并不是私法中缺乏公法因素从而导致公法难以实现其目标；相反，自新中国成立以来，基于社会主义建设的需要和基本理念，我国并非将法律作为调整社会生活关系的主要手段，而是通过国家政策、行政计划、行政命令等作为治理社会的工具。改革开放以来，我国虽然认识到了法律的重要性，但是依然主要依靠刑法等公法，认为私法是资本主义的产物，再加上中国历史上本来就没有所谓的私法传统，从而根本未给作为私法的民法留有余地。这也很好地诠释了为什么我国历史上曾经四次起草《民法典》都未能得偿所愿。a席志国主编：《民法典知识竞赛1000题》，北京：中共中央党校出版社，2021年，第1页。因此，在《民法典》的编撰过程中，问题的关键不是私法中是否要引入公法，而是如何在公法一统天下的情形中为私法挣得一方净土，能够充分发挥其市场主体法的地位，以发展社会主义市场经济，这也正是十八大决议中明确要求“编纂民法典”的根本原因所在。无可讳言，私法领域有许多涉及某些特殊群体利益的问题，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去做。bPlanck, ZurKritik des Entwurfeseines Bürgerlichen Gesetzbuches. Acp 1889, 327, 405 ff. 转引自苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年。职是之故，我国《民法典》绝对不可能是也不应当是一部包罗万象的国法大全，从而能够照顾到各种利益，既能规范社会普通成员之间所从事的与政治国家无涉的交往关系，又能实现国家基于社会主义理念和社会正义而对人民生活的介入的功能。相反，应当基于民事一般法或者说是民事原则法的功能定位，编纂一部较为纯粹的私法规范基础。若有特别法对于特定群体或者特定行为进行了特别规范，则不适用《民法典》之规范，反之若没有特别考虑、未被特别法规范的情形，司法者均能够回到《民法典》这样的一般法、原则法寻求解决的方法。我们必须清醒地意识到，现有的市场体制仍然存在不少束缚市场主体活力、阻碍市场和价值规律充分发挥作用的弊端。民法规范的建构，应该更好地保障市场在资源配置中的决定性作用，更好地捍卫和保障私人权益和自由，剔除不必要的公法规范以及其他公权力或政府行为不当介入的因素。a陆青：《论中国民法中的“解法典化现象”》，《中国法学》2016年第6期。法典之所以是法典，除了条文数量特别多，对民事关系有其全面关照外，总要和其他的法律有所区隔。而今更为明晰地是，越能去价值化、去意识形态化的民法典，生命力也越强韧。反过来看，越是肩负意识形态重任的民法典，越难逃过反复解法典化与再法典化的命运。民法典的“放空”，不但无碍于各种社会经济立法对分配正义的落实，反而因为本身的功能单纯而更可凸显其体系营造的效益。如果能够正确理解《德国民法典》其实自始即未承担任何社经模式，就可以理解它的高度稳定性，到今天也没有真正地走到解法典化与再法典化，就是普通法模式成功的最好证明。b苏永钦：《体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，《中国法律评论》2017年第3期。

我国民法典中公私法混杂的现象较为严重，其中区隔最不彻底的当属物权编了，这又集中体现在作为物权法之核心与基础的不动产权利体系的规范上。如果我们将不动产物权中最为重要的土地权利体系作为一个相对独立的微循环子系统的话，在该系统之中首先构建的当然是土地所有权体系。对于土地所有权体系的构建，其逻辑起点系宪法规范c席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，《暨南学报》（社会科学版）2019第6期。。社会主义公有制决定，我国土地等重要自然资源只能公有：即国家所有（全民所有制）与集体所有（集体所有制）。依据《宪法》和《民法典》的规定，城市市区的土地只能属于国家所有，农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有。关于国家所有权的法律性质究竟何属，目前我国学说上众说纷纭。总结以言，可以区分为统一说和非统一说两种。统一说则又分为民法所有权说与公权力两种学说；而非统一说则又分为二阶层说和三阶层说。d席志国：《自然资源国家所有权属性及其实现机制——以自然资源确权登记为视角》，《中央党校（国家行政学院）学报》2020年第5期。然而无论采取何种学说，均认为国家所有权之内容与行使完全不同于民法上以自由处分为核心的所有权范式。就土地所有权而言，作为所有人的国家和集体不得对其所享有的土地所有权进行任意处分，不但不能转让土地所有权，即便是以土地为市场主体设立土地使用权亦受到法律的重重限制。换言之，国家或者集体均不得将其土地所有权转移给其他主体所享有。然而所有权的本质恰恰在于其作为一项全面支配标的物的权利，系民法上的自由权（bürgerliches Freiheitsrecht），即权利人得对于其标的物进行任意之处分（sich nach Belieben verhalten）eWolfgang Brehm, Christian Berger, Sachenrench, 3. Aufl. S 68.。国家与集体对于土地所享有之“所有权”虽然亦系私法上的所有权，但是其与民法中所规定的其他不动产所有权、动产所有权不是同一个层面的权利。国家或者集体对于土地的所有权在私法中的内容实际上已经被公法的管制所掏空，其主要规范应当属于公法的范畴，而不宜规定在民法典中。因此《民法典·物权编》关于土地及自然资源所有权的规定，应当将具有私法属性的土地所有权部分在《民法典·物权编》中独立规定，使其发挥作为土地使用权的逻辑基础和起点的功能。

这一问题显著体现于第二分编“所有权”中关于土地所有权的民法规范体系。该分编共由六章构成（第4—9章）。这六章所规定的内容几乎不可以适用于公法性极强的土地所有权之上。第四章“一般规定”中除了第240条之规定系私法所有权之定义，第241条系第240条之自然结论，从而原则上适用于一切所有权之外，其他的规定基本上系公法上的规定而非属于私法内容。第五章关于国家、集体、私人所有权之规定基本上系《宪法》规定的重复规定，没有任何实质性内容；第六章“业主的建筑物区分所有权”的客体系建筑物，在我国采取的房地分离原则的背景下，也与土地所有权没有直接关系；第八章“共有”，本来是可以适用于所有客体之上的，但是由于我国土地或者属于国家或者属于集体，理论上是不可能存在共有的情形的，从而也与土地所有权无缘。第九章“所有权取得的特别规定”，由于土地所有权专属于国家和集体所有，任何人均不能取得，所有也不能适用于土地所有权。至于第七章关于相邻关系的规定，在比较法上本来系典型的土地所有权的内容，属于土地所有权的扩张与限制。然而由于我国土地仅能属于国家所有、集体所有，而国家和集体往往不是土地的直接利用者，因此土地相邻关系乃至于用益物权的地役权基本上发生在土地使用权人之间，也不属于土地所有权的内容。即便是第240条关于所有权的定义，也与我国法律上的土地所有权的内涵相去甚远。依据第240条之规定，所有权人有权利对标的物进行占有、使用、收益和处分，而处分的主要表现形式就是将所有权转移给他人所有或者在标的物上为他人设立用益物权和担保物权。对于土地所有权而言，无论是国家还是集体都不得转让土地所有权，也不得在土地之上设定抵押权等担保物权，唯一可以实施的处分行为是为他人设定用益物权。可见第241条所规定的 “所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”也不当然对土地所有权适用。

2.借助目的性限缩及类型化方式矫正体系上存在抽象过度之问题

除了上述公私法区分不够清晰之外，《民法典·物权编》在体系构建方面存在的第二个瑕疵是“抽象有余，而区分不足”的现象，也即过度抽象的问题。《民法典·物权编》存在大量把本质上并不相同的事物作为相同的事物从而进行一体化处理，而不是分别设计不同的规则。这集中体现在其未对不动产物权与动产物权进行区分，更谈不上将不动产中的土地与建筑物等其他不动产予以区分了。民法典中大多数将两者同等对待并适用相同规则的情形，导致本来应当以不同的规则加以处理的问题都被同质化了。

这一问题突出表现在，《民法典·物权编》统一构建不动产与动产物权变动的规则以及所有权规则。在体系上显然构成了抽象过度的问题。放眼世界，就物权法的构建而言，均未有如我国《民法典·物权编》这样高度抽象的立法模式。英美法系到目前为止，就财产法领域而言，仍然以判例法作为其主要法律渊源，其就不动产与动产形成了完全不同的判例体系，有关不动产的判例对于动产案件不具有相似性，也不能直接引为裁判的依据，而试图对法律进行成文化的美国律师协会所编纂的《美国财产法重述》的各个版本，均将不动产（real property）与动产（personal property）分别处理，而没有构建相同的规范体系。就大陆法系而言，以《法国民法典》为代表的罗马法系因采纳了法学阶梯的立法模式没有设立总则，因而在财产编（严格的说因为其并没有区分物权与债权，故没有物权编只有财产编）中将不动产权利与动产分别处理本就是题中应有之意。以抽象体系著称的《德国民法典》尽管在债务关系中设置了总则，但是在物权编中却没有再次贯彻总分的提取公因式的做法，在我看来，非不欲也实不能也。盖不仅仅所有权与他物权之间存在巨大的差别，就连均为所有权的不动产所有权与动产所有权之间的差异亦不容忽视。就我国《民法典·物权编》而言，不但不动产与动产之间区别巨大，甚至同为不动产的土地和建筑物二者也无法进行同质化处理，盖建筑物所有人不但得自由地占有、使用建筑物，而且还得对建筑物自由处分（包括转让与融资担保），而土地所有权则在所有方面均受到了公法上的限制。因此《民法典·物权编》无论是在第二章物权变动的规范体系上，还是在第二分编所有权的规范体系上，都应当将土地、其他不动产、动产等分别予以规范。如就不动产物权变动而言，虽然第208条规定均自登记发生效力，但事实上，在后文各种物权编的规范中，不得不再次重新规定每一种物权的变动要件，足见很难统一适用通则分编的规定。基于上述之理由，笔者认为我国民法典的合理构造应当是在传统大陆法系将标的物区分为不动产和动产而分别予以规范的基础上，将不动产再进行类型化，也即将不动产再次区分为土地和土地以外的其他不动产，因而形成土地物权、不动产物权和动产物权，而将土地物权与不动产物权（以房屋为核心）、动产物权作为物权法的三个子系统分别予以规范。当然作为潘德克吞的立法体系，物权法自然应当在这三个子系统之上抽象出其共同的规则，构建起物权法的总则性规范，即所谓的提取公因式（vor die Klammer）a席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，《暨南学报》（社会科学版）2019第6期。。例如，对于所有权善意取得制度，比较法上要么只承认动产的善意取得（以法国为代表的罗马法系国家），要么虽然承认不动产的善意取得，但是将不动产的善意取得与动产的善意取得分置（以德国、瑞士为代表），因为两者不仅仅是构成要件与法律效果上存在重大差别，更为重要的是两者所赖以建立的理论基础亦不相同。我国《民法典》第311条仍然沿袭了原《物权法》第106条的做法，统一规定了善意取得制度，而未做任何实质性区分，既未将不动产善意取得与动产善意取得进行区分，又未区分不同物权的善意取得。这一规定在实践中带来了大量问题，引发了大量法律适用的混乱，包括但不限于：究竟哪些物权可以适用善意取得，哪些物权不能适用善意取得？比如留置权是否能够适用善意取得？不同物权的善意取得要件是否相同？若不相同其差距在哪里？哪些是以交付为要件，哪些是以登记为要件？善意之认定的标准是否一致？不一致的区别在哪里？这些问题都被一个抽象的规定所混淆。

3.透过类推适用对于抽象不足所产生的开放式漏洞予以填补

令人吊诡的是体系上存在抽象过度之问题的同时，《民法典·物权编》在很多规范问题上还存在抽象不足的问题。亦即本应是一切物权的共同属性或者效力，但是却仅仅规定于个别物权，从而导致在法律适用上存在“相同问题未被相同对待”，违背了“同等问题同等处理”的原则，构成了法律上的开放式漏洞（offene Lücken），因此须通过类比推理的方法填补这些漏洞。这里表现得最为突出的问题就是关于物权的追及效力的规范体系问题。《民法典》第383规定了地役权的追及效力，也即“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。”第406条规定了抵押权的追及效力，也即“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”对于其他物权，《民法典·物权编》均未规定物权的追及效力，如果严格遵守字面解释并结合物权法定原则，似乎能够得出其他物权则不具有追及效力，然而我们知道追及效力是所有物权的共同效力，是物权绝对性的必然逻辑结果。尽管对于物权究竟有几个共同效力，学界尚存在二效力说、三效力说和四效力说，但是在物权具有追及效力这一点上却颇为一致。a参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），北京：清华大学出版社，2011年，第60—70页。因而，在解释论上必须采取类推适用的方式将地役权的追及效力类推适用于居住权、土地经营权等用益物权之上；而将抵押权的追及效力类推适用到质权和留置权之上，非如此必然导致如下问题：或者所有人在设定他物权之后不得处分标的物（如同原《物权法》第191条一样），或者他物权在所有人处分标的物之后归于消灭，这显然违背了物权法创设出他物权的制度初衷。

（二）物权变动模式须进一步予以体系化

首先，《民法典·物权编》在物权变动上除了第230条将原《物权法》第29条所规定的“或者受遗赠”删除而修改为“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之外，完全承受了物权法的规定。自2007年10月1日《物权法》生效以来，关于物权变动的规定就在学界引起了广泛的争议并受到众多学者的批评。首先是基于法律行为而引起的物权变动是否采纳了“区分原则”与“抽象原则”均不明确。不同的物权变动模式不但是理论对物权变动的阐释，而且还是物权法的基本范畴之一，其与物权的类型及内容可以说构成整个物权法的任督二脉，因而无论是在物权立法还是物权法审判实务中，均属于不能回避而必须回答的问题。不同的物权变动模式下，物权变动所需的要件不同，并因此决定着特定交易中是否发生了物权变动以及发生物权变动的时间点，这些都对双方当事人乃至第三人（如受让人的债权人和让与人的债权人）的利益影响至巨，故经常因此而发生诉讼，甚至是连环诉讼。若法律规则再存在模糊之处，那么因此而引起的诉讼就更为频繁了，完全背离了物权法“定分止争”的基本功能。在物权法出台之前，就我国立法上究竟应当采取何种物权变动模式学说，学界存在着激烈的争议，物权法的颁布与生效不但未使该立法论上的争议平息，反而增加了关于物权法究竟采取了何种物权变动模式的争议。正如学者所指出：“《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结，相反，它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文，在解释上，不依靠物权行为理论也根本无法理解。”b葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007年第6期。可见，对于《民法典·物权编》所采纳之物权变动模式必然也是见仁见智。主张我国应当采纳物权形式主义的当然也认为民法典应当做如此解释；c李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期；孙宪忠：《再谈物权行为》，《中国社会科学》2001年第5期；常鹏翱：《论现实存在与物权行为的无关联性—对相关学理争辩的再辨析》，《法学》2015年第1期；田士永：《〈物权法〉中物权行为理论辨析》，《法学》2008年第12期；朱庆育：《物权行为的规范结构与我国所有权变动》，《法学家》2013年第6期。而在立法论上主张债权形式主义的则自然认为民法典采纳的是债权形式主义；d王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期。亦有认为我国民法典所采纳之立法模式系混合模式的。学术界的不同解释直接导致了司法实务中不同法院、不同法官采取了不同的解释方案，从而产生严重的“同案不同判”现象，甚至连最高人民法院在进行司法解释时也前后不一，出现自相矛盾的现象。《合同法司法解释三》第3、9、10条显然是采取了物权变动的物权形式主义，也即物权行为理论；而嗣后颁行的《物权法司法解释一》第21条则又否认了物权行为理论a现为《民法典物权编司法解释一》第20条。。由此可见，立法欠缺明确性所导致的后果非常严重，惟此问题可以通过学说共同体形成通说从而推动最高人民法院通过解释的方式将其予以清晰化。

其次，物权变动要件不统一，造成理论上和实务上的评价矛盾。《民法典·物权编》关于物权变动的要件一共采取五种不同的模式，分别为：1、登记生效包括土地以外其他不动产所有权转移、建设用地使用权设定与移转（第349、355条）、居住权的设定（第368条）、不动产及不动产用益物权抵押权的设定（第402条）；2、交付作为生效要件，适用于动产所有权与动产质权（第429条）；3、登记对抗（第335、374、403条）；4、交付生效、登记对抗（第225条）；5、合同生效并对抗（第333条）。此外，关于登记对抗要件之法效果规定较为混乱。由于我国历史上并无登记对抗主义的立法例，理论上也较少涉及登记对抗主义，故对于何为登记对抗？不登记不得对抗第三人的具体范围如何？不登记不得对抗第三人的具体效力究竟如何？这些问题在理论上与实务上均缺少必要的知识准备，故《民法典》中关于登记作为对抗要件的规定本身即存在相互矛盾的地方，甚至出现无论如何解释都无法化解该冲突的情形。主要体现在如下两方面：（1）关于车辆、船舶、航空器等特殊动产所有权变动，依据《民法典》第224条之规定，作为动产其所有权是从交付时发生效力，但是依据第225条之规定不登记不得对抗善意第三人。此种规定存在内在的无法化解的矛盾，集中体现在一物二卖中。若所有人将车辆出卖给两个人，其将车辆交付给一个买受人但是未为其办理登记，而为第二个买受人办理了登记却未进行交付，此时无论如何解释都是无法得以逻辑上的自洽。如果说交付优先，那么就违反了法律关于没有登记不得对抗第三人的规定，本身不得对抗在后的买受人；如果解释为登记优先，那么其本身没有交付，根本就没有取得所有权，何来优先之说呢？（2）有关动产担保物权优先顺序之规范存在冲突与矛盾。与不动产担保物权不同，动产担保物权之上可以存着多种担保物权，且不同担保物权的公示方式也不相同，故各个担保物权之间的优先顺序非常复杂。有鉴于此，《民法典》针对各种动产担保物权的优先顺序做出了详尽的规定。然而这一规范却与作为其基础的动产物权变动要件与效力相互相冲突。事实上，物权与物权之间的优先效力是由物权的变动效力所决定的，是物权变动的必然逻辑结果。这也就是各国民法典中根本没有关于不同物权共存时优先顺序之规定的根本原因。我国民法典为了适用简便及防止不同的解释，对此做出专门规定的立法用意，应当说没有问题。但是其必须与物权变动的要件及效果相协调，否则必然适得其反，反而形成依据不同的规范得出相反结论，导致同案不同判的现象。对于同一标的物上两个以上抵押权的优先顺序，《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”这样的规定初看之下较为完善，但是其却与物权变动规则本身发生了冲突。“针对同一动产上的两个抵押权相互之间的优先关系，并不能简单地看各抵押权是否经过登记以及登记的先后顺序。相反必须要结合后设立之抵押权人是善意还是恶意等全部因素以共同定之。换言之，如设立在后的抵押权人，即便其已经登记，但是若其在设立抵押权时属于恶意，则其设立在先的未登记的抵押权仍然应当优先于其设立在后的抵押权；相反，若其在设定抵押权时，为善意的，则即便其所设定的抵押权亦未登记，设定在先的抵押权亦不得对抗其在后的抵押权，故此时后设立的抵押权应当取得优先之地位。”a席志国：《民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建——兼评〈民法典各分编（草案）二审稿〉第205—207条》，《东方法学》2019第5期。对于动产质权与动产抵押权之间的相互优先顺序也存在同样的问题。《民法典》第415条规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”对于质权设定于前、抵押权设定于后，以及抵押权设定于前并进行了登记、质权设定于后的情形，该规定的适用不存在任何问题，但是对于抵押权设定于前但未登记、质权设定于后的情形，该规定就与物权变动规则产生冲突。在笔者看来这同样应当取决于对设定于前但未登记之抵押权的效力的回答。若认为设定在前之抵押权已经成立生效，仅仅是不得对抗“善意”之第三人，而非未发生物权效力，那么该抵押权的效力就不应当一律让位于设定在后但经过公示的质权。这一点无论是在逻辑体系上，还是在价值体系上，都不应当作有别于上文所述之已登记的动产抵押权的评价。b席志国：《民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建——兼评〈民法典各分编（草案）二审稿〉第205—207条》，《东方法学》2019第5期。有鉴于此 ，最高人民法院透过《民法典担保制度司法解释》第54条详细地解释了善意第三人的范围，惟由于立法本身的限制，该解释尚有诸多疑难问题没有彻底解决。

再次，有关不动产登记之效力体系的规范尚存在进一步斟酌与完善的余地。依据物权变动的公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记始发生效力，未经登记的不发生效力。因此，《民法典·物权编》专门设有一节规定有不动产登记制度，规定了不动产登记的实体法规范。该节规定了不动产登记的权利变动效力、异议登记制度和预告登记制度。这些构成了不动产登记效力体系的基础。然而，不动产登记的效力体系异常复杂，各种效力相互之间层层递进、环环相扣，除《民法典·物权编》所规定效力之外，至少还有如下四个方面须加以明确：1、明确不动产登记簿的推定效力与公信力。在民法典没有明确规定时，则可以基于解释论将第216条第1款的规定解释为不动产登记簿之推定效力的规范基础。c程啸：《不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护——“丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案”评释》，《交大法学》2013年第4期；陈龙江：《我国〈物权法〉不动产登记效力之评析》，《海南大学学报》（人文社会科学版）2010年第3期。2、不动产登记的权利顺位效力。具体而言，应当从三个方面加以规定：首先基于意思自治原则，不动产上的多项权利顺位应当允许当事人通过约定加以确定，并经登记发生物权效力；其次，在没有约定时，则应当以登记的先后顺位确定各物权的优先效力；最后，允许各权利人以法律行为变更其权利顺位，并经登记发生物权效力。3、应当明确不动产登记簿错误时真正权利人的更正登记请求权。不动产登记错误其效果与动产被他人无权占有一样，都是对物权之完满性的侵害，故法律应当给予真正权利人一项请求权，即更正登记请求权。由于法律没有明确该项请求权，解释上则可以类推适用《民法典》第235条的原物返还请求权，并且一并类推适用基于原物返还请求权的所有人占有人关系的第459—461条之规范。d席志国：《中德不动产登记登记效力比较研究——以统一不动产登记效力体系构建为视角》，《中国土地科学》2020年第7期。4、进一步完善预告登记制度，扩展其适用范围。《民法典》第221条关于预告登记的规定，完全承袭了原《物权法》第20条的规定而未做修改。该条规定所预设的适用场景是商品房预售，a常鹏翱：《预告登记制度的死亡与再生》，《法学家》2016年第3期。从而其规范的方式和效力都与预告登记之原产国德国法上的预告登记制度存在着巨大的差异。这在实践上严重限制了该制度功能的发挥，很多地区根本就没有开展任何预告登记业务，使该法律制度形同虚设。因此，在解释上尚需进一步基于其功能定位进行相应之完善与续造，从而使其回归正常途径，在债权与物权之间搭建起一道桥梁。b席志国：《中德不动产登记登记效力比较研究——以统一不动产登记效力体系构建为视角》，《中国土地科学》2020年第7期。

在笔者看来，上述所有问题均由立法上对于物权变动模式之选择所引发的。债权意思主义、债权形式主义等均系前潘德克吞法律体系的产物。当时法律科学尚未明确地将财产权区分为物权与债权，从而作为债权之主要发生原因的合同、侵权行为、不当得利等所产生的直接法律后果乃系财产权的变动，并非产生一个独立的债权债务关系，经过履行之后该债权债务关系消灭而发生财产权之变动的后果。换言之，合同系财产权（物权）变动的手段，而非债权的发生原因，此时并不需要两个独立的法律行为（负担行为与处分行为），更不存在所谓的抽象原则了。然而在物权与债权二元划分的立法体例下，将法律行为划分为负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为为核心）是法律科学的必然要求。在债权与物权二元划分的基础上，若不能承认区分原则，那么一个买卖合同既然已经引起了所有权的转移，那么何以需要再产生买受人请求出卖人移转所有权的债权呢？换言之既然买受人已然是所有人了，他当然得以行使《民法典》第235条所规定的所有人返还请求权，而出卖人最多仅负有交付标的物的义务而已。换言之，物债二分的体例必然要求负担行为只能产生债权债务关系，而债权债务关系的消灭须借助履行行为（涉及财产权的转移的则为独立的处分行为，其核心是物权行为）。物权行为由于产生物权绝对权的变动，事涉不特定第三人的利益，故除了当事人的意思表示之外尚需进行公示，否则不能发生物权变动的效力。作为一个独立的法律行为，其效力当然只能基于法律行为自身的原因加以判断而与设定债权债务关系的负担行为无关，故而具有无因性，这绝非仅仅是价值判断的产物而毋宁系逻辑的必然。若法律科学果真要认真对待法律的科学性与体系性的话，那么就物权变动模式采取物权形式主义（即承认区分原则与抽象原则），在采取了潘德克吞的立法体例下就别无选择了。因此在法教义学的解释论上，当然亦不能再有其他选择方案了：此时凡是基于法律行为而引起的物权变动均须解释为在合同等债权行为之外，尚需一个独立的物权行为：在不动产物权变动时为物权合意（例外时为单方意思表示）+登记；在动产物权变动时为物权合意（例外时为单方意思表示，如抛弃所有权）+交付。那么对于不需要登记的不动产物权变动，也即法律规定的从合同生效时即发生法律效力的，亦可以解释为这里的合同本身即包含了物权变动的合意，也即债权合同和物权合意合二为一，当然当事人也可以另行选择在债权合同之外另行单独进行物权合意，惟登记不再属于物权行为的要件从而构成立法上的例外规定。如此一来，无论是无权处分、一物二卖、所有权保留、不当得利等所有的制度都不再存在解释上的障碍，均系该解释的自然而然的逻辑结果，整个民法典规范形成一个自洽的逻辑体系，从而保障了案件的统一裁判。

（三）以习惯法的方式填补动产所有权取得方式上的疏漏

就动产所有权的原始取得方式而言，虽然《民法典·物权编》增加了添附制度，但是仍然有其他几种重要的取得方式应当规定而没有规定，从而构成法律上的真正漏洞。首先是无主动产的先占制度。所谓无主动产的先占制度是指，基于所有人的意思而占有无主动产的人即取得该动产的所有权。无主动产既包括从来没有所有人的动产也包括所有人抛弃了所有权的动产两种。基于物尽其用的基本价值判断，自人类社会之初即承认先占人取得所有权，这一原则直至今天仍然是世界各国法律的共同原则。事实上，先占制度是人类最早取得财产所有权的唯一途径，即通过先占将公共领域中的财产纳入到自己支配的领域，从而取得该财产的排他性的权利。在原初社会，土地等不动产所有权的取得亦是透过先占而进行的。在康德看来，对于无主动产之先占是所有权的正当化基础。对此康德论证道：“采取占有的行动，开始于对一个在空间的有形物质在物质上的据为己用，并能够和所有人的外在自由的法则一致，唯一的条件是，这个行动在时间上是最早的。在这种关系中，此行动（作为意志的自由行使）在取得占有的方式中，务必具有第一次行动的特性。这种意志的活动，由于它决定着一物——这里是指在地球的表面上特定的分割出来的地方——应该是我的。”a康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年，第78页。遗憾的是，我国《民法典·物权编》仍然未确立先占制度，使得司法实务在处理这些问题时缺乏必要的法律依据。

其次，则是《民法典·物权编》亦未规定动产的生产者取得该动产的所有权。除交易以外（在法律上体现为合同）取得动产之所有权的最主要的方式则为生产——几乎所有的商品都是由生产厂商生产出来的。生产厂商完成生产取得了其所生产商品的所有权，嗣后通过批发或者零售的途径销售给消费者，最终消费者基于合同而取得商品的所有权。这是现代社会动产所有权取得的基本模式。然而我国《民法典·物权编》却并没有规定生产者取得动产所有权，使得生产者取得其生产之商品的所有权在制定法上缺乏了必要的法律依据，也使以后的法律交易缺乏了根本性的基础。当然，在《民法典》的体系中可以依据《民法典》第10条的规定，在没有制定法时适用习惯法，而无主动产的先占制度和生产者取得动产所有权则完全可以作为习惯法而直接予以适用。

再次，则是取得时效的缺失。所谓取得时效是指持续、公然、和平、自主且善意占有他人之物，达到法定期间即取得该物之所有权的制度。取得时效除可以用于取得所有权之外，尚可适用于用益物权之取得。取得时效与诉讼时效（比较法上多为消灭时效）所共同构成的时效制度，自《十二铜表法》时期以降即为各国法律所普遍采纳。bHans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.419.当然各国法律乃至同一国家法律在不同历史时期基于不同的价值判断与法学理论，具体时效的长短、时效的构成要件、时效完成后的效果均有所不同。诉讼时效与取得时效的构建亦有统一构建的做法和分别构建的做法。前者如《日本民法典》，后者如《德国民法典》。然而新中国长期以来基于朴素的价值观——取得时效会助长不劳而获之风——立法上一直否认取得时效。事实上时效制度所发挥的作用与所追求的价值远远超越这一价值判断：第一，时效制度维护既定的法律状态；第二，节约诉讼成本，促使权利人及时行使权利。取得时效更有促进物尽其用，保障善意受让人的价值，尤其在没有善意取得或者是善意制度适用范围较为狭窄的立法例中更是如此。德国法学家Wieling指出：“取得时效制度在今天的作用相对而言没那么大，其原因是今天根据《德国民法典》第932条以下的规定，得以通过善意取得的方式即时取得所有权。因此时效取得制度在如下情景中发挥取得所有权的作用：由于第933条、第935条的规定而不能善意取得标的物所有权的；由于物权合意无效而无法取得所有权的（自无行为能力人处取得所有权）；或者由于根本不存在所有权让与行为而无法取得所有权的（例如，继承人认为盗赃物属于遗产的情形）。”aHans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.422.正是基于上述诸理由，我国学界长期以来一直倡导《民法典》中应当采纳取得时效制度，2016年2月的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》即于第194—196条规定了取得时效，采取的是将诉讼时效与取得时效统一构建的模式。李永军教授主持起草的《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》第127条亦规定了取得时效制度，采取的是诉讼时效与取得时效分置的模式。b李永军等：《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》，《比较法研究》2017年第4期。如果说在民法通则与物权法的时代，法律不承认物上请求权适用诉讼时效，从而诉讼时效仅能适用于债权，物权则永远能够通过返还原物请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权得以受到保护和救济，使前述时效的其他价值追求得以退让，从而彰显了对财产所有权的绝对性保障还是可以理解的。但是在民法典时代，总则编已然规定了返还原物之物上请求权得以适用诉讼时效（未经登记的物权），不承认取得时效，不仅使前述诉讼时效价值无法实现，还会造成法律上的混乱，尤其将会造成所有权与占有事实上的永久分离，所有权的效力被极大地削弱，从而出现所有权永久空虚的局面。此外，占有人虽然事实占有标的物却又没有对标的物进行使用、收益与处分的权利，甚至还会诱发所有人通过暴力夺回标的物的风险等问题。c金印：《所有权与时效制度的关系》，《法学研究》2017年第3期。与此相同的还有《民法典·物权编》第312条规定的遗失物买受人的法律地位。依据该条规定，一方面遗失物买受人不能善意取得遗失物的所有权；另一方面所有人只能自知道或者应当知道买受人之日起两年内请求买受人返还标的物，经过两年后所有人即丧失了请求买受人返还的权利，但是买受人并没有因此而取得标的物之所有权，此引发的法律问题与原物返还请求权诉讼时效已过的所有人与占有人之间的问题完全相同。这样的问题，只有通过引入取得时效制度才能够得以解决。由此可见，取得时效制度之缺失已然构成了《民法典·物权编》又一个需要通过未来立法而予以填补的法律漏洞。对于该漏洞，同样可以通过法院之裁判的方式引入习惯法以为救济。

（四）“三权分置”理论亟需透过特别法予以彻底落实

“三权分置”理论是我国法学理论上的重大创新并被《民法典·物权编》所吸收，其趣旨在于“更好用活土地经营权，实现土地资源的优化配置，有利于规模经营和现代农业发展”。d韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，《光明日报》2016 年1月26日，第1版。但令人遗憾的是，该制度离完善尚有较大的距离。一方面无法真正实现其所欲追求的价值：“使集体土地这种最为重要的资源市场化，以实现其效率最大化”；另一方面更不合现代法律制度之最低要求：“逻辑一致性”。“三权分置”理论是建立在如下的逻辑之上的：基于社会主义公有制的宪法原则，农村的土地属于集体所有，土地所有权不得转让；集体所有的农业用地可以为本集体成员创设“土地承包经营权”而由集体成员在一定期限内排他性利用；集体所有的非农业用地可以为本集体成员创设宅基地使用权，由集体成员为建设住宅使用，亦可以为了本集体公益事业或者建立集体企业而创设集体建设用地使用权；基于生存保障功能，集体土地使用权人（土地承包经营权人、宅基地使用权人）不得转让其集体土地使用权。到此为止，集体土地资源只能被锁定在特定集体之中，不能充分发挥其价值以实现物尽其用，严重制约了农村经济的发展，乃至于限制了我国整体经济的发展。“三权分置”理论则是在土地使用权上进一步分离出一项可以进入市场流通的新权利。目前《民法典·物权编》仅增加了土地经营权，实行“农地三权分置”的规定。但是就“宅基地三权分置”而言，由于时间仓促、理论上准备不足的原因，未做任何修改，因而未能得以落实，不可谓不是一个遗憾。那么接下来立法机关应当加紧修改和完善《土地管理法》等特别法的规定，以构建“宅基地三权分置”的权利体系。其具体结构，在笔者看来，应当是“集体土地所有权——宅基地使用权——地上权”。其中地上权可以以转让、出资、担保等方式进行流转，其具体权利结构可参照德国法上的次级地上权以为构造。a席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。当然对此亦有不同的观点值得关注，例如孙建伟博士主张“应取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。这种判断较为契合我国宅基地‘三权分置’具体的事实关系和实践特点，也较容易为我国农村集体成员所接受和认可。”b孙建伟：《宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析——兼与席志国副教授商榷》，《政治与法律》2019年第1期。为了保障逻辑的一致性，以及迎应社会经济活动的需求，笔者建议在建设用地使用权之上亦应做相同的处理，即实现“三权分置”，形成“所有权——建设用地使用权——地上权”的模式。c席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，《暨南学报》（社会科学版）2019第6期。

（五）引入习惯法以资弥补用益物权类型之不足

《民法典·物权编》在原有《物权法》的基础上增加了两种新的用益物权：居住权与土地经营权，使用益物权增加到了六种。这应当说在物权类型上取得了长足进步。即便如此，用益物权的种类仍然不足，尚不能满足我国市场经济发展的需求。从所有到用益是现代物权法的基本趋势。我国公有制的基本经济制度决定了个人无法对重要资源享有所有权，从而用益物权的地位显得尤为重要。在物权法定原则下，必须通过大量开放用益物权的类型，才能够更大程度地保障意思自治，以便市场主体能够充分发挥自己的优势和想象力，对资源进行最大效率的利用。以此反观，《民法典·物权编》所规定的用益物权种类仍然为数不足。到目前为止，动产之上仍然不能设立用益物权，而作为不动产重要组成部分的建筑物上，也只能设立一种功能有限的居住权，其他用益物权均系以土地（或土地权利）为客体。实际上，在笔者看来我国《民法典·物权编》所继受之原《物权法》上的用益物权，除地役权外其他所谓的“用益物权”本质上并非用益物权，其功能上，实际代行了西方国家之所有权的功能，盖其所进行的是资源在市场主体之间的第一次分配。d参见席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，《暨南学报》（社会科学版）2019年第6期。职是之故，笔者认为，我国必须要结合比较法上的做法，立足于我国政治、经济、文化、社会等诸方面的需求，在坚持物权法定原则的基础上，尽量开放丰富多样的用益物权类型，给予市场主体更多的选择。因此，在《民法典》已然通过的背景下，学说上可以将《民法典》第116条所规定的“法律”进行广义上的解释，既包括《民法典》第10条所规定的“习惯法”，也包括行政法规e朱庆育：《物权法定的立法表达》，《华东政法大学学报》2019年第5期。。这样法院可以通过认可习惯法的方式，承认已经在习惯中通行的新物权类型，甚至还可以经由国务院制定行政法规的方法构建新物权类型。最高人民法院之《九民纪要》对“让与担保”制度的承认即开创了此一先例。李永军教授更是认为应当基于《民法典》第323条之规定，在动产之上亦得设立用益权（Nutzungsrecht）等用益物权。盖该条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，并不违反《民法典》第116条之物权法定原则。而其设定的方式，则适用《民法典·物权编》物权变动一章的规定，即合意+交付。a李永军：《论我国民法典上用益物权的内涵与外延》，《清华法学》2020年第3期。

（六）占有制度亟需进一步完善

《民法典·物权编》完全承袭了原《物权法》的做法，于最后一章对占有做了相应的规定。与其他制度相比，可以说我国《民法典》仅为占有制度搭建了一个初步的框架结构，尚有大量的问题没有加以规范与解决，这显然构成了显性法律漏洞，而需通过法学方法论的作业予以填补。《民法典·物权编》上的占有制度尚可考虑进行如下诸方面的完善：首先，自体系结构而言，占有制度不应该被置于物权编最末，相反应当将其置于整个物权编之首，也即应当将其置于第一章“一般规定”与第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”之间。法典中一项法律制度之位置并非系立法者得任意为之，而是要受其在整个法律体系中的地位之制约。在整个物权编中，占有具有基础性地位，是所有其他物权法律制度的基础与前提。除占有保护外，关于何为占有、占有的取得、占有的转移和占有的消灭构成了物权法其他法律制度的基础，是其他法律制度所必须要予以援引的重要内容。如果不在物权编之首先行规定占有制度，那么物权编各个部分中所规定的占有及占有的移转均无可资依据的规范，相反必须到法典的后面去找需要援引的规范，这显然是非常不合适的。其次，没有规定间接占有。间接占有是占有制度中非常重要的内容之一，间接占有的缺失则使占有制度的意义与价值大幅度贬损。法律上缺失了间接占有的规范，占有就只能是直接占有，法律对占有的保护就只能是对直接占有人的保护。在所有人通过保管、租赁、借用等方式将所有权与占有相分离时，即无法得到占有制度的保护而仅能借助所有权或者其他物权之保护途径了。这使得通过占有保护所有权的主要功能大打折扣。此外无间接占有制度，《民法典·物权编》关于替代交付的规定均成为无源之水、无皮之毛。盖无论是简易交付（第226条），还是指示交付（第227条），抑亦或是占有改定（第228条），都是通过移转或者创设间接占有的方式实现的。再次，《民法典·物权编》并未规定占有的取得、转移与消灭。对于占有制度而言，与占有的保护具有同样地位的就是占有的得、丧、变更。盖只有通过占有的取得、移转以及消灭，才能确定何人为占有人、其占有系何种占有、应受何种保护等等。例如，占有人死亡后，占有人的继承人是否取得占有，是否享有占有之保护，在没有规定时均会发生争议。除此之外，占有辅助人、共同占有、部分占有等必须要予以规范的问题也付诸阙如。更为遗憾的是，《民法典》关于所有人占有人关系（Eigentümer Besitzer Verhältnisse，简称 EBV）的规定严重缺乏对所有人与占有人之间的利益关系进行整体上的衡量，更未考虑到其与有关无因管理、不当得利、侵权行为等其他请求权基础之间的关系，也即究竟是自由竞合亦或是属于排他的封闭性规范的问题。有鉴于《民法典》第459-461条之规定相当于《德国民法典》第987—1003条所规定的占有人所有人关系，故笔者认为解释上应当借鉴德国民法上的所有人占有人关系，在内在价值体系上基于利益衡量的考虑充分保障善意占有之利益的基础上，合理确定所有人对于占有人之损害赔偿请求权、孳息及用益返还请求权以及占有人之费用偿还请求权，并理顺其与合同请求权、无因管理请求权、不当得利请求权基础之间的关系。a席志国：《论德国法上的所有人占有人关系》，《比较法研究》2020年第3期。

三、结语

新中国成立七十年之后，我们终于有了一部自己的民法典——《中华人民共和国民法典》。该法典的诞生是数代民法学人的共同梦想，凝聚着民法学人与社会各界的心血与汗水。《民法典》的诞生为我国私法的发展和完善奠定了法律基础，使我国的民事法律更加体系化、科学化。总则与分则的立法模式以及利用抽象概念和开放式条款的技术手段，使得《民法典》比单行法更加具有包容性与开放性，其体系效果不可估量，其对中国社会、政治、经济、文化、生态文明等诸方面的影响必然是深远的。然而正如世界上所有的法典一样，《中华人民共和国民法典》绝非一劳永逸地为所有的民事活动提供了唯一正解，毋宁必然会存在各种各样制定法的固有缺陷，包括因语言多义性而产生的歧义，因高度抽象的立法技术而产生的难以直面生活事实，因违反计划而产生的不圆满性，因价值评价上失衡而产生的规范冲突，因时代之局限性而产生的前瞻性的缺失等问题。这就要求司法实务界与学说界共同努力，在法律的框架内经由法学方法并通过学说与判例，使法典不断得以获得新的生命，以适应当代社会的快速发展。