《民法典》禁止性骚扰条款释论

曹相见

吉林大学 法学院，吉林 长春 130012

《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”本条为民事法律的新增规定，但禁止性骚扰也是《妇女权益保护法》的立场，后者第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”只是该条并未明确性骚扰的要件。

在《民法典》编纂过程中，《人格权编（草案）》从一开始就确立了“行为人+用人单位”的反性骚扰机制，但在行为要件、单位范围上有所变化。《人格权编（草案）》（室内稿）第18条、《人格权编（草案）》（征求意见稿）第20条明确性骚扰的行为方式为语言、行动等，同时确立了用人单位的安全保障义务。《人格权编（草案）》（一审稿）第790条明确用人单位安全保障义务为“采取合理的预防、投诉、处置等措施”。2019年12月16日公布的《民法典（草案）》第1010条则突破用人单位的限制，将单位扩张为“机关、企业、学校等”。2020年5月22日提交审议的《民法典（草案）》第1010条进一步将性骚扰行为方式明确为“言语、文字、图像、肢体行为等方式”，最终形成本条。

正确理解和适用本条，须在了解本条规范目的与结构的前提下，对性骚扰行为的责任构成、单位的安全保障义务与责任形式，以及原告的举证责任进行体系化解释。

一、本条的规范目的与结构

本条第1款规定了性骚扰的构成要件和法律后果，似乎为完全法条，但由于侵权责任一般条款的存在，即便没有本条规定，受害人也可以《民法典》第1165条第1款为请求权基础。因此，其意义仍在于规定性骚扰的特殊要件，至于具体的损害赔偿，尚需结合《民法典·侵权责任编》的规定确定。本条第2款仅规定了单位的安全保障义务，为不完全法条，应通过法律解释确定其法律后果。在体系结构上，《民法典》并未给自由型人格权留出空间，而学界对性骚扰所侵害的利益虽然存在争论，但实践中大多数性骚扰都侵害了受害人的身体权，立法者因而将本条安排在“生命权、身体权和健康权”一章。a参见王利明：《民法典人格权编草案的亮点及完善》，《中国法律评论》2019年第1期。

那么，如何理解本条两个条款的关系，二者的保护范围是否同一？性骚扰的法律概念最早由美国女权主义者凯瑟林·麦金侬教授提出。依其主张，所谓性骚扰，是指通过滥用权力，在工作场所、学校、法院或其它公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为。bSee Catharine A.Mackinnon, Sexual Harassment of Working Women:A Case for Sex Discrimination, New Haven: Yale University Press, 1979, p.172-173；吕世伦、范季海：《美国女权主义法学述论》，《法律科学》1998 年第 1 期。《欧共体法》则将性骚扰界定为“与人的性别相关的非自愿行为……其目的或者结果是侵犯了人格尊严，营造了一个有威胁的、敌意的、有辱人格的或者令人反感的环境。”c[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，王文胜等译，北京：法律出版社，2014年，第320页。二者分别为“反性别歧视”模式和“公民人格尊严”模式：前者以美国为代表，特点是将性骚扰视为男性对女性的歧视行为，类型上主要限于工作场所的情形；后者以欧盟法为代表，强调性骚扰对他人人格尊严的侵犯，侵权行为不限于工作场所。d参见靳文静：《性骚扰法律概念的比较探析》，《比较法研究》2008年第1期。

也有学者把性骚扰的法律规制概括为“职场主义”和“权利主义”：前者以职场劳动者的保护为中心，保护的是劳动者的权利，其责任以雇主承担为主；后者以人的私权利的保护为中心，保护的是人格权。e参见杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。依其主张，《民法典》第1010条采纳的是以权利保护为主、职场保护为辅的规范体系。f参见杨立新：《民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题》，《东方法学》2019年第2期。此种见解值得商榷，因为两种模式的保护对象是否存在截然区分不无疑问。事实上，权利主义也好，职场主义也罢，二者必然存在保护范围上的重叠，即均保护劳动者的利益，此时二者仅存在名义上的区别：同样是劳动者的利益，在权利主义为私权，在职场主义为劳动权。本文认为，发展路径不同导致的差异主要是对场所的认定不同：职场主义（反性别歧视）的初衷是保护劳动者，因此范围限于工作场所，权利主义（尊严主义）则不存在此种限制。不过，随着时间的发展，采职场主义的国家对性骚扰的规制范围也由工作场所逐渐发展到非工作场所，g参见问清泓：《反性骚扰立法研究——以劳动法为新视野》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2007年第1期。二者在场所上的区别已被消弭。因此，本条保护的法益具有同一性，只是两款规定了不同的责任主体。

二、性骚扰侵权的责任构成

在责任构成上，性骚扰侵权的特殊性主要体现在行为、过错和损害三个要件上。

（一）行为人实施了性骚扰行为

由于本条第1款使用了“他人”的表述，因此禁止性骚扰不限于异性之间，同性之间的性骚扰也在禁止之列。就类型而言，大多数国家和地区借鉴了美国的立法，将工作场所性骚扰区分为条件交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰，但随着法律实践的发展，又补充了外来者骚扰等类型。a参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期。此种类型扩张虽然有利于保护受害人，但也引发了另外一个问题，即如何区分本条规定的单位禁止性骚扰的安全保障义务与《民法典》第1198条规定的经营者、管理者的安全保障义务。

本文认为，本质上，单位的禁止性骚扰义务也是一种安全保障义务，但它是一种特殊的安全保障义务，不仅在内容上特别针对性骚扰的不法行为，在注意义务上也比一般安全保障义务要高。因此，在法律适用上应对二者进行明确区分。就禁止性骚扰的安全保障义务而言，无论是机关、企业还是学校，其构成人员均具有相对的固定性，在工作、学习上具有较多的交集，从而为性骚扰行为提供了时空上的便利。在行为人为工作人员，受害人为外来人时，行为人也存在地理上的便利条件。同时，机关、企业、学校基于劳动关系、师生关系既可对其构成人员进行合法约束，也存在滥用职权、利用从属关系的可能。但如果实施性骚扰的行为人为外来人员，则其往往缺乏单位构成人员的便利条件，单位也无法对其进行内部约束，此时单位所负有的注意义务与《民法典》第1198条规定的经营者、管理者的场所责任无异。

还有不少学者认为，禁止性骚扰应将所有场景的性骚扰一体规制，包括熟人之间发生的非工作场所的性骚扰。b参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期；靳文静：《性骚扰法律概念的比较探析》，《比较法研究》2008年第1期；王毅纯：《民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计》，《河南社会科学》2019年第7期。从违法性上看，只要是性骚扰，无论是否发生于工作、学习场所之内，自无逸出法律规制之理。而在信息社会下，实施性骚扰不以特定的物理空间为条件，稍微动动手指、键盘，即可通过电话、短信或者邮件为之，尤其有一并规制的必要。但问题在于，非单位构成人员的其他人实施性骚扰，即便纳入本条也因缺乏单位的内部约束而无特殊意义。事实上，非单位构成人员的性骚扰行为，无需本条规定也可以在《民法典》第1165条关于过错责任的一般条款中获得救济。换言之，在法益的保护上，性骚扰因侵害了他人性交流的自由，在任何情况下都是被禁止的。此外，在法政策上，公共领域的不断扩大增加了人们相处的空间和时间，从而增加了性骚扰的发生几率，通过规定公共场所所有人或管理人的安全保障义务，既有利于减少损害的发生，也有利于救济受害人。因此，将非单位构成人员的性骚扰纳入本条，也只是完成了性骚扰概念的形式统一，其对受害人的保护并无实益。

当然，对场所的理解应采广义解释，不仅指工作的场所、学习的场所，而且还包括其他与工作、学习内容有关的场所、空间，比如出差地、旅馆、饭店等。例如，某大学教师华某某以辅导毕业设计为由，约学生单独外出，并在私家车内对学生进行性骚扰。同时，性骚扰并不限于发生在权力关系不平等的上下级之间（即利用职权、从属关系的性骚扰）、师生之间，雇员之间、同学之间以及不相识的人之间同样存在。a参见靳文静：《性骚扰法律概念的比较探析》，《比较法研究》2008年第1期；伍劲松：《美国两性平等制度研究》，《法学家》2004年第3期。

（二）行为人须有主观故意

在过错方面，就行为人而言，只有故意才叫“骚扰”，性骚扰行为应以故意为要件，b参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期；薛宁兰：《性骚扰侵害客体的民法分析》，《妇女研究论丛》2006年第S1期。符合他人意愿的行为不可能构成骚扰。c参见谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，《法制与社会发展》2021年第1期。“构成性骚扰要求行为人具有性意图，以获取性方面的生理或心理满足为目的，常常采取性暗示的方式。此外，性骚扰通常以明知其行为或言辞违背对方意愿为前提……过失行为难以构成性骚扰。”d参见石佳友：《人格权立法的进步与局限——评〈民法典人格权编草案（三审稿）〉》，《清华法学》2019年第5期。这就将性骚扰与对他人私密部位的“误伤”区别开来。即便如此，关于性骚扰行为的认定，仍有类型化的必要。从时间的形态上看，性骚扰可以分为两类，一类是经过试探的性骚扰，一类是直接恶意的性骚扰。就前者而言，在试探的过程中，如果对方同意，自然不构成性骚扰，但试探行为在被对方拒绝后仍继续或持续进行的，构成性骚扰。当然，“如果试探行为作出后，对方未给予反馈，或者反馈信息模糊，以致普通人难以辨识究竟是接受还是拒绝，而试探行为继续或持续进行，对于继续或持续的试探行为，则可视为初次试探。”e谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，《法制与社会发展》2021年第1期。就后者而言，行为人的行为并不以达成性交流的合意为目的，所以可一概推定为“违背他人意愿”的情形。f参见谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，《法制与社会发展》2021年第1期。同样的道理，在集体工作时讲荤段子的情形，对其是否构成侵权的判断，应作此区分：若受害人没有表示反对的，不应构成性骚扰；若受害人表示反对，即便行为人未针对特定主体，均属于“违背他人意愿”的性骚扰行为。

当然，就负有安全保障义务的单位而言，无论故意还是过失，违反预防、处置性骚扰行为的安全保障义务即应承担侵权责任。

（三）侵害了他人的性交流自由

由于性骚扰本身是多种行为的集合，因此其在损害上的特性就是侵害了不同的人格权。g参见王成：《性骚扰行为的司法及私法规制论纲》，《政治与法律》2007年第4期；王毅纯：《民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计》，《河南社会科学》2019年第7期。事实上，不仅性骚扰如此，侵害性自主权（贞操权）的情形也一样。“贞操权的侵害常伴随自由权及身体权的侵害。对贞操权的侵害，当更甚于对自由权之侵害。”h孙森焱：《民法债编总论》（上），北京：法律出版社，2006年，第188页。还有学者认为，性骚扰在侵害人格权之外，还有侵犯劳动权、平等权、社会经济权利之嫌。i参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期。

本文认为，性骚扰侵害的是作为独立法益的性交流自由。从行为人的目的上看，实施性骚扰往往以进一步的性交为目的。如果受害人同意，则不具有违法性。但性交流与性交毕竟不同，而在现代社会，性交之外的性交流也成为常见的获得性满足的方式，从而有单独规制的必要。当然，侵害他人的性交流自由往往会与侵害其他民事权利构成责任聚合：在接触他人身体时，既侵害了他人的性交流自由，也构成对身体权的侵害；在公共场合公然调戏他人时，兼有性交流自由和人格尊严不被侮辱的损害。由于名誉是他人对权利人的社会评价，而侮辱损害的是权利人自己的主观情感（尊严感），所以性骚扰行为本身不构成对名誉权的侵害。所谓的劳动权、平等权、社会经济权属于向国家主张的基本权利，其与民事权利不存在对应关系。在受害人因性骚扰而辞去或失去工作时，与其说是侵害了劳动权，不如说是侵害性交流自由的后果，a在此情形，应当区分侵犯某种人身利益与侵犯该种人身利益引起的结果。参见王成：《性骚扰行为的司法及私法规制论纲》，《政治与法律》2007年第4期。而这已属于纯粹经济损失的范畴。

三、单位违反安全保障义务的责任形式

（一）单位的安全保障义务

前文述及，单位在性骚扰侵权中的安全保障义务与一般安全保障义务并不相同，单位与其构成人员之间存在某种法律上的约束关系。基于此种法律约束关系，单位也可以采取相应的预防与处置措施。正因为如此，本条第2款规定，机关、企业、学校等单位有采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施以防止和制止性骚扰行为的义务。此种安全保障义务的确立，在预防、处置性骚扰行为的功能之外，也有利于受害人收集证据。实践中，已有不少企业的合规建设将性骚扰防治纳入到企业员工手册，许多高校也结合师德建设出台了预防和处理校园性骚扰的系统性制度规范。b参见谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，《法制与社会发展》2021年第1期。

《人格权编（草案）》 （一审稿）第790条曾将“利用从属关系”规定于第1款，与“以言语、行动”并列，似乎将其作为侵权方式的一种。对此，有学者正确指出，“从属关系”的增加并无必要，因为最终行为人的行为还是通过“言语”和“行动”的方式作出的；虽然《草案》将“从属关系”与“言语”“行动”并列，可能是为了起强调作用，并配合该条第2款突出对职场性骚扰行为的规制，但这完全可以在不牺牲语言逻辑的前提下做到。c参见张红：《〈民法典各分编（草案）〉人格权编评析》，《法学评论》2019年第1期。

就本条第2款“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”的理解而言，一种意见认为，只有上级对下级的性骚扰在防止和制止之列，而同级之间甚至下级对上级的性骚扰似乎并不在防止和制止之列。d参见杨立新：《人格权编草案二审稿的最新进展及存在的问题》，《河南社会科学》2019年第7期。但这只是文义解释的结果。若依体系解释，既然第1款规定的性骚扰不限于交换式性骚扰，则第2款规定的安全保障义务也不应限于对利用职权、从属关系实施性骚扰的禁止。因此，是否“利用职权、从属关系”不是单位承担责任的构成要件，而是确定单位是否违反安全保障义务的内容依据。

基于单位的安全保障义务，单位有权也有义务开除实施性骚扰行为的职工。如在“林顺沅与广东邦达实业有限公司劳动和社会保障行政管理再审案”中，法院认为：“林顺沅利用电脑软件在照片上添加对白文字和主题，该文字和主题以公司女同事为对象，带有明显的与性有关的文字故意对照片中的女同事实施上述行为，且从女同事向公司领导投诉和哭诉的事实能够确认林顺沅的行为造成行为对象的羞辱和不适，明显违背了女同事的意志，造成女同事精神上的压力，林顺沅的上述行为已构成性骚扰。且在三名女受害人向邦达公司投诉后调查期间，林顺沅再次将照片在同事中传播，再次实施性骚扰行为，情节较为恶劣，严重违反了公司规章制度，邦达公司可根据该公司上述规定解除双方劳动合同。邦达公司作为用人单位，有义务为员工提供正常的工作环境。”a广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第2839号民事裁定书。在“张晶晶与北京京东世纪贸易有限公司等性骚扰损害责任纠纷案”中，针对用人单位解雇行为人的事实，法院也明确其正当性为：“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰行为，单位有义务营造一个没有性骚扰的工作环境。”b北京市第二中级人民法院民事裁定书（2020）京02民终6633号。

此外，如果单位违反上述安全保障义务，员工基于人身安全受到威胁为由不予上班，不构成旷工。单位如解除合同，应给予经济补偿。如在“赵红霞与北京首实新业劳务服务有限责任公司劳动争议案”中，法院认为，“赵红霞自11月22日起亦未到岗，但其未到岗的原因是因同事的不当行为而三次要求首实公司调班而未被准许，其认为其人身安全受到威胁，并于11月23日已经申请仲裁，且未到岗时间并不符合首实公司规章制度中可以解除劳动合同的规定。故首实公司主张赵红霞旷工违反公司规章制度，依据不足，本院不予采纳……首实公司与赵红霞解除劳动合同，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。”c北京市第二中级人民法院（2016）京02民终7778号民事判决书。

（二）单位违反安全保障义务的责任形式

本条第2款虽然规定单位有防止和制止性骚扰的安全保障义务，却未言明违反义务时的责任形式，从而留下解释的空间。就比较法而言，美国法的做法是分为三个层次：一是在回报式（交换式）性骚扰中，雇主对管理监督者的性骚扰行为承担无过错责任；二是在敌意工作环境下，雇主知道管理监督者的错误行为，且未采取及时有效的补救措施才承担责任；三是在侵权人为同事或非受雇者的场合，雇主须存在知情但未采取措施的过错才承担民事责任。d参见伍劲松：《美国两性平等制度研究》，《法学家》2004年第3期。基于雇主对性骚扰负有合理的预防及救济义务，我国学者也普遍承认性骚扰行为的雇主责任。e参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期；王成：《性骚扰行为的司法及私法规制论纲》，《政治与法律》2007年第4期；胡田野：《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》，《河北法学》2004年第6期

在《民法典》颁布前，有学者建议分两层规定雇主责任：一是替代责任，雇员在执行职务中对雇员进行性骚扰的，雇主应当承担替代责任，但可以向有过错的性骚扰行为人追偿；二是补充责任，即在非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰，雇主未尽职场安全保障义务的，应当承担补充责任。f参见杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》2005年第6期。但也有学者认为，无论是通过侵权法还是劳动法，雇主承担的均属过错责任。g参见夏利民、郭辉：《职场性骚扰雇主替代责任说质疑》，《河北法学》2012年第3期。在民法典编纂过程中，也有学者建议，针对利益交换型的性骚扰，用人单位应承担替代责任，而在敌意工作环境型的性骚扰中，用人单位则应承担相应的补充责任。a参见王毅纯：《民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计》，《河南社会科学》2019年第7期。

本文认为，雇主责任旨在保护雇员，防止其因执行工作任务而动辄得咎，但性骚扰（尤其利用职权、从属关系的性骚扰）则超出了这一规范目的，二者不能等同。在性骚扰行为中，单位（尤其是用人单位）承担责任的依据在于：通过个人诉讼无助于解决性骚扰的普遍化，强化单位（尤其是用人单位）责任才是最为高效、低廉的问题解决方式。b相同立场请参见王成：《性骚扰行为的司法及私法规制论纲》，《政治与法律》2007年第4期；易菲：《职场性骚扰法律制度研究》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，北京：中国法制出版社，2007年，第468页。不过，强调单位责任的强化不宜过于加重，应类推《民法典》关于安全保障义务的补充责任（过错责任）即可，这也符合非工作场所内性骚扰的规制要求。

四、受害人的举证责任

性骚扰案件的主要难题在于举证。因为性骚扰行为往往具有封闭性、突发性和隐秘性，多数情况仅有骚扰者和被骚扰者在场，而且由于事发突然，被骚扰者通常没有思想准备，无法及时获取相关的证据。c参见江伟、苏文卿：《性骚扰民事诉讼特别规制研究》，《河北法学》2009年第5期。如在一典型案例中，被侵权人岑某入职潘某任总经理、法定代表人的国力公司，岑某称经常遭受潘某性骚扰：潘某叫其进去办公室，进去后才发现是叫她看黄片，还对自己动手动脚。后潘某向公安部门报案，称岑某侵占公司财物，岑某随后被刑事拘留。法院最终认定岑某侵占货款3840元，因未达到刑事责任标准而判决无罪。南方都市报社记者在分别采访了岑某和潘某后，以《被诉职务侵占两万余元，盼无罪之身她等了三年》进行报道。潘某提起名誉权侵权之诉，但被法院驳回诉讼请求。d参见广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2127号民事判决书。

关于性骚扰受害人的举证责任，存在三种不同立场。一种意见认为，性骚扰为一般民事侵权，依法应适用“谁主张，谁举证”的证据规则。e参见卢杰锋：《职场性骚扰案件证明问题研究》，《妇女研究论丛》2019年第5期；刘春玲：《性骚扰案件中的证据问题研究》，《妇女研究论丛》2006年第4期；第二种主张则打破传统的“谁主张，谁举证”原则，将举证责任转移到被告。f参见喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，《中国法学》2005年第1期。还有一种意见认为，既不能恪守一般举证责任规则，又不能适用举证责任倒置责任，而应依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定（现已修订），由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。g参见江伟、苏文卿：《性骚扰民事诉讼特别规制研究》，《河北法学》2009年第5期。

本文认为，第一种意见无视性骚扰的特殊困难，虽合法但不合理。第二种意见虽然有利于救济受害人，但既不合法也不利于保护行为人的自由，因为被告证明行为不存在的难度也不小，甚至大于“谁主张，谁举证”下原告证明行为存在的难度。h参见卢杰锋：《职场性骚扰案件证明问题研究》，《妇女研究论丛》2019年第5期。第三种意见合理、合法，也符合比较法上的做法。遗憾的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）已删除原第7条。为此，在现行法下，性骚扰受害人的举证责任仍与一般侵权责任相同，只能冀望通过单位的安全保障义务来预防和制止性骚扰行为的发生。当然，在规定单位反性骚扰的安全保障义务的前提下，也不应过分强调受害人的困难，因为证明发生在两人之间的加害行为的存在，不只是性骚扰受害人面对的难题。a参见王成：《性骚扰行为的司法及私法规制论纲》，《政治与法律》2007年第4期。在前述典型案例中，若国力公司和潘某负有防止性骚扰的安全保障义务，对岑某权益的保护将大为不同。

基于本条第2款的规定，机关、企业、学校等单位未采取相应预防、受理投诉、调查处置等措施的，应推定其存在过错，并且此种推定不可以通过反证来推翻。机关、企业、学校等单位因而应承担相应的补充责任，但可向行为人行使追偿权。当然，《民法典》对性骚扰行为的此种规制是否完全妥当，尚有待实践的进一步观察。