违规社保代理中劳动关系判定

■文／向春华

核心提示：周某生前是世纪城的保安，物业公司是世纪城的物业服务单位，周某所从事的保安工作是物业公司在世纪城的正常业务组成部分，周某的劳动报酬也是由物业公司支付，双方之间已形成事实劳动关系。人力资源公司与物业公司、周某之间不存在劳务派遣，其受委托为周某缴纳社保费，不能仅以该社保关系的存在逆推劳动关系存在。

基本案情

周某生前系世纪城的保安，物业公司为世纪城提供物业服务。2015 年5 月15日，周某在世纪城门岗突发疾病抢救无效死亡。2011 年11 月1日，某人力资源有限责任公司与周某签订“委托劳动事务代理合同书”，约定由该人力资源公司为周某代收代缴代办社会保险及转移手续，该人力资源公司成立于2006 年7月25日，经营范围包括人事代理。在申请工伤认定过程中，因对于周某与物业公司之间是否存在劳动关系发生争议，要求申请人先行确认劳动关系，周某之子周某某遂向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认周某与物业公司存在劳动关系。仲裁委裁决周某与物业公司存在劳动关系。物业公司不服裁决，向法院提起诉讼，要求认定其与周某之间不存在劳动关系。

审判

一审法院认为，物业公司系经公司登记机关登记、领取营业执照的企业，具有用工主体资格。周某生前从事物业公司安排的有报酬的劳动，受物业公司的劳动管理，所从事的工作属于物业公司业务的组成部分。双方虽然未订立书面劳动合同，但符合劳动关系的法律特征，已经形成事实劳动关系。物业公司主张周某与人力资源公司存在劳动关系，其与周某之间不存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担不利后果。判决确认周某生前与物业公司之间存在劳动关系，驳回物业公司诉讼请求。

物业公司对一审判决不服，提起上诉。其主要理由是，周某在人力资源公司缴纳工伤等社会保险费，与人力资源公司存在劳动关系，不应当认定与物业公司再存在劳动关系。周某某等认为，人力资源公司只负责代理周某社会保险等手续的办理，并不支付周某的工资，人力资源公司保管周某的档案手续，所需各项费用还是由周某本人缴纳，周某与人力资源公司之间不存在劳动关系。

二审法院认为，周某生前是世纪城的保安，物业公司是世纪城的物业服务单位，周某所从事的保安工作是物业公司在世纪城的正常业务组成部分，周某的劳动报酬也是由物业公司支付，物业公司具备用工主体资格，双方之间已形成事实劳动关系。物业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。判决驳回上诉，维持原判[（2015）山民劳初字第00119 号，（2016）豫08民终1224 号]。

评析

人事以及社会保险代理是目前常见的人力资源服务，其争议主要集中在发生工伤时如何确定用人单位主体与工伤保险待遇给付主体。该项服务中存在不规范乃至违法之处，会损害劳动者以及用人单位正当权益特别是工伤保险权益，需要予以规制。

一、人事、社保代理与劳务派遣

在一般的劳动关系中，用人单位即为劳动者社保费申报缴纳主体。而在人事、社会保险代理情形下，用工管理与社保费申报缴纳主体是分离的，由此产生用人单位主体确定的纷争，即与劳动者存在劳动关系的用人单位究竟是用工单位还是社保费申报缴纳主体。

人事代理通常是指人力资源服务机构接受单位或个人委托，在其服务项目范围内，为各单位及人员提供的人事档案管理、职称评定、社会保险费收缴等服务。人事代理是一种劳务服务，并没有改变用工单位与劳动者之间的法律关系，只是改变了用工单位与劳动者之间的部分管理与服务内容。

社会保险代理有两种含义。一种是规范意义上的代理，即一人代另一人为法律行为，所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。《民法典》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”如用人单位向人力资源公司出具授权委托书，委托人力资源公司代办社会保险费申报、社会保险费缴费事务，申报、缴费后果由用人单位承担。人力资源公司代办的该项社会保险费缴费，缴费主体为用人单位而非人力资源公司。另一种是非规范意义上的代理，即人力资源公司以自己公司作为用人单位为劳动者以自己的职工身份申报缴纳社会保险费，缴费主体为人力资源公司。这种“代理”在实践中很普遍，不符合代理的法理与法律规则，不仅缺乏法律依据，而且属于欺诈，严格来说是违法行为。本文所述社保代理，仅指第二种。在这种社保代理形式下，劳动者与人力资源公司并无建立劳动关系的合意，并未向人力资源公司提供劳动，人力资源公司亦未向劳动者支付劳动报酬（实践中存在代发工资的情形，该业务属于人事代理，工资发放后果应归属于用人单位），更没有对劳动者进行用工管理，其与劳动者之间并无劳动关系。

劳务派遣则根据《劳动合同法》等法律法规规定，派遣劳动者与派遣公司存在劳动关系，而与实际用工单位并无劳动关系，这是由立法特别规定的。

二、用人单位主体的确定

用人单位主体的确定是劳动关系确定的基本内容，是工伤认定并最终确定工伤保险责任主体的前提。

劳动者与用人单位是否构成劳动关系，除了劳动合同以外，实质性判断标准主要是劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第一条所规定的3 个要件：（1）双方具有主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，周某与物业公司符合这3 个要件，二者之间构成劳动关系。

周某既未向人力资源公司提供劳动，人力资源公司也没有向其支付劳动报酬，没有对其进行劳动管理，相互之间不构成劳动关系。人力资源公司为周某提供代缴社保费等人事代理服务，该服务对劳动关系不发生影响。人力资源公司与物业、周某之间不存在劳务派遣，不能仅以该社保关系推定劳动关系存在。社保关系是劳动关系成立的后果而非原因。更进一步来说，此非规范意义的社保代理并不合法。

三、社保代理下工伤保险基金是否承担给付义务

在社保代理即代理公司如人力资源公司已经为劳动者缴纳了包括工伤保险费在内的社会保险费的情形下，如果劳动者发生工伤事故，能否要求工伤保险基金承担给付义务？这在实践中存在一定的争议。

肯定观点认为，用人单位已经通过中介机构为劳动者办理了工伤保险，该工伤保险费虽然系以中介机构名义缴纳，但实质上是为了保障该劳动者在用人单位的职业伤害，符合工伤保险制度的宗旨，应由工伤保险基金承担给付义务。

否定观点则认为，中介机构以自己名义为劳动者办理了工伤保险，只能认为是其职工参保，不能在其他情形下发生工伤事故时，作为其他情形下的参保，这既不符合工伤保险原理，也缺乏法律依据。用人单位是否为其职工参保，只能以其是否在征缴机构缴纳工伤保险费为基准，不能以中介机构的声称为依据。

本文认为，此种情形不宜认定用人单位已经履行了参保义务；工伤保险基金不应承担给付义务。

首先，社保代理系通过虚构与劳动者的劳动关系而参保，逃避用人单位的强制缴费义务，且通常因降低社保缴费基数而损害劳动者的社保权益，扰乱了社保秩序，属于违法行为，甚至可能涉嫌诈骗罪，应当予以制止，不应允许其发生合法参保之法律效果。

其次，工伤保险的承保对象实际并非被保险人的人身，而是具体单位的职业风险，这是工伤保险与其他社会保险计划的主要区别所在。基于这一原理，必须严格遵循投保单位的特殊性。可以允许第三人清偿，但不能允许将A 单位的投保在工伤事故发生时算作B 单位的投保，这对工伤保险基金也存在较大风险。

最后，基于社会保险的征缴效能，参保、缴费申报、缴费只能采取形式审查，即以申报的投保主体作为工伤保险的投保主体，不能也无法探究申报背后的所谓“实质投保主体”。

对于社保代理乱象，主管部门应当及时进行整治，规范社保治理秩序。