创新视域下专利间接侵权规则的体系建构与内容优化

彭官棋

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

专利制度作为促进科技创新与进步的 “催化剂”，在技术成果的形成确认、保护和转化应用等环节发挥着关键作用。党的十九届五中全会指出，坚持创新驱动发展，全面塑造发展新优势，完善国家创新体系，加快建设科技强国，强化知识产权保护。在创新驱动发展理念引导下，自主创新战略布局要求专利制度设计能够强化和推动科技创新成果的知识产权保护。专利侵权法律规范体系与内容直接影响专利法立法目的及宗旨的实现。但行为人通过规避专利侵权判断的全面覆盖原则，同时与直接实施者缺乏意思联络，侵害专利权人利益而无需担责，引发传统专利侵权理论的规制困境，间接侵权责任规则应运而生。我国当前的专利间接侵权规则以美国相应制度为蓝本，但其存在着与我国既有法律规则体系重叠问题和规范内容的取舍问题，以及规则的解释及适用问题等，在专利强保护政策背景下，如何建构与优化专利间接侵权制度以配合我国旨在增强企业自主创新能力的政策导向已引发各界关注，学界对专利间接侵权制度的多数讨论仍聚焦于构成要件等微观、局部、个别的讨论而欠缺宏观层面、体系性的整体把握。本文阐述专利间接侵权制度在平衡专利保护与责任限制层面的独特价值，在进一步剖析我国既有法律规则不足的基础上，从理论维度和实践视角对该制度进行梳理、建构和优化，探寻既能为权利人提供充分救济措施，也可避免其在维权中滥用权利的有效规制路径，以期为后续相关立法理论和司法实践提供有益参考。

1 专利间接侵权制度的源起与价值定位

1.1 专利间接侵权制度的源起

专利权究其本质而言，乃是权利人对其向专利管理部门提出申请并获得授权的，由权利要求所构成的技术方案的排他性独占权益。按照美国专利法所设计的专利直接-间接侵权二元模式，其一是行为人直接实施专利权所要求保护发明所有要素的直接侵权行为，其二是行为人缺乏直接实施制造、使用或销售发明专利要素但仍侵害专利权的间接侵权行为[1]。专利间接侵权规则最初来源于美国法院所作出的一系列判例，如1871年的Wallace v.Holmes专利侵权案[2]、1901年的利兹留声机专利侵权案[3]等，1952年美国国会通过《专利法》的修订，从而在成文法中引入并确立了专利间接侵权规则，实际上，美国《专利法》条文中并无具体 “专利间接侵权”概念和表述，而是习惯性地将该法第271 (b) (c)条规定的两类行为作为专利间接侵权的两种法定类型，将271 (b)称为引诱专利侵权行为 (Actively Induce Infringement)，即行为人诱使他人实施专利的引诱行为，将271 (c)称为帮助专利侵权行为 (Contributory Infringement)，即行为人为他人实施专利的行为提供帮助的行为。美国法律隶属普通法系，其专利间接侵权规则由判例法和成文法两部分组成。专利间接侵权规则虽然在1952年被正式确认——美国专利法规定了间接侵权的责任类型并要求行为人承担侵权责任，但其中对间接侵权规则的适用具有很强的弹性空间，仍旧保持着普通法特征，具体规则依然根据判例进行着渐进式地微调和细化。

1.2 专利间接侵权制度的价值定位

权利要求划定专利权利边界和保护范围，通常将其具体内容称作 “技术特征”[4]，技术特征是构成发明的组成要素以及各要素间的相互关系[5]。作为发明创造的限定要素，专利侵权判断需要依循全面覆盖技术特征的原则 (简称全面覆盖原则)，经过拆分—比较—判断这3个步骤认定被控技术方案是否与专利技术方案相同或等同，即首先对权利要求进行拆解，确定技术方案的所有技术特征，进而一一比较被控技术方案的技术特征与专利权利要求的技术特征，判断二者是否相同或等同。被控技术方案的技术特征是否完全覆盖专利技术方案的全部技术特征的判断，将直接影响两种技术方案成立相同或等同结论的得出，其作为侵权行为认定的基础性事实依据，对最终的行为定性产生决定性影响。因此，满足全面覆盖原则是专利侵权行为成立的必要非充分条件，仅当被控技术方案包含权利要求所描述的所有技术特征时，专利侵权的前提条件才得以具备，若缺乏某一个技术特征，因不满足全面覆盖原则而不构成侵权。

专利侵权判断中遵循全面覆盖原则对于平衡专利权人与公共利益意义深远。就以公开换保护的专利制度而言，专利技术方案内容的充分公开是其获得授权的前提条件之一，专利技术方案通过专利权利要求书以及说明书等申请文件得以公开，权利要求划定专利权排他性权益的边界，同时宣告专利权独占领地之外的公共空间，社会公众通过阅读专利公开文件识别专利权的权利范围，从而避免侵权。全面覆盖原则指出与权利要求所载各项技术特征相同或等同的技术特征都能从被控侵权技术方案中找出，有效地限定专利权人独占性权益的范围，防止专利权边界的扩展和延伸导致公共空间的缩减，在保护专利权人独占性权益与保障非权利人行为自由间达到适当平衡。

按照全面覆盖原则，如果行为人实施非完整技术方案，则其可基于所采技术方案未落入专利保护范围而主张不侵权抗辩。行为人通过刻意删减技术特征，只生产、制造和销售专利产品的零部件等并由善意使用者完成最终专利产品的组装来获得商业利益，规避专利侵权的被诉风险。此种规避行为不利于专利权人对专利技术方案的排他性保护，从维权成本的角度考量，追究最终用户的直接侵权责任需要付出巨大的诉讼成本，存在实施主体过于分散且取证难度大等障碍，直接侵权人的赔付能力往往有限，故不具有可行性，单独追究间接侵权行为人的法律责任则显得更具操作性。行为人未直接侵害专利权却间接地导致专利权利益的损失，专利权人利益受损却难以诉诸法律，造成专利侵权责任追究的困境。行为人实质性地帮助或积极唆使、诱导第三人直接实施侵害专利权的行为，在法律上具有可归责性，因此要求帮助或引诱行为人承担相应的法律责任具有正当性基础。

专利间接侵权制度的目标在于克服专利侵权判断因适用全面覆盖原则而引发缺陷和漏洞，适当地将专利权保护领地向 “非专利产品”进行延伸，通过限制 “非专利产品”的制造、流通等环节实现对专利权人的法律救济。此外，专利间接侵权制度赋予权利人向间接侵权人所致损害的求偿权，大幅降低权利人的维权成本，使专利侵权损害赔偿制度的救济和预防功能得到充分发挥，确保专利制度促进和激励技术创新的机制得以运行和维系。

2 中国专利间接制度的法律实践、制度探索与现实挑战

2.1 法律实践

在统一裁判规则尚未出台之前，我国缺乏针对专利间接侵权的完整立法规定，对于提供专利产品零配件的行为，有些法院认为行为人所实施之技术方案并不满足全面覆盖原则而不构成侵权，如 “磁镜式直流电弧炉”专利侵权纠纷案[6]、 “电池充电器输出保护电路”专利纠纷案[7]，有些案件则采用了共同侵权规则，认定行为人需要承担侵权责任，如 “磁镜式直流电弧炉”专利纠纷案[8]，而有些案件中法院则直接将行为人实施专利零配件的加工行为定义为专利间接侵权行为，如 “缝纫机用拉布装置的安装装置”专利纠纷案[9]和 “自接式轻钢龙骨”纠纷案[10]，法院都在判决文书中直接采用了专利 “间接侵权”的措辞。

可见在我国专利间接侵权规则尚未正式统一之前，不同法院对仅实施专利核心部件行为的定性存有差别，既有以不满足全面覆盖原则为由否定专利侵权行为的成立，又有引用《侵权责任法》中共同侵权条款将非直接实施专利行为纳入法律规制范畴，还有一些法院突破既定专利法律规范，创造性地引入 “间接侵权”概念以及该规则的适用逻辑。由于标准尚待统一，法院缺乏一致的判定标准，加之司法实践中类案的增加，在立法层面上规定专利间接侵权制度几度呼之欲出。

2.2 制度探索

(1)司法解释的重大突破。基于类型案件频发与司法审判的切实需求，司法部门作为专利间接侵权制度的先行军率先进行了探索。在总结审判经验基础上，北京高院草拟的《专利侵权判定若干问题的意见 (试行)》于2001年发布，其中引入专利间接侵权的概念以及与之配套的规则。2016年3月最高人民法院颁布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (二)》 (以下简称《司法解释二》)，其第21条正式以司法解释形式将专利侵权领域出现的帮助行为和教唆行为纳入共同侵权框架之中予以规制，虽然解释文本中并无直接的 “间接侵权”概念表述，但该规范显然以美国专利法间接侵权制度为蓝本，按照帮助侵权和教唆侵权二元情形对非直接实施的专利侵权行为进行规制。不可否认，以司法解释形式对专利间接侵权规则予以确认，对于我国专利间接侵权制度体系化建构具有里程碑意义。

(2)立法条文的欲立又止。在我国《专利法》立法与修订过程中，对于其中是否引入间接侵权制度一直举棋不定，左右为难。2000年 《专利法》第二次修订过程中，有意见认为应将间接侵权制度引入，从而有利于完善我国的专利保护机制。但立法负责人认为我国给予专利权的保护力度不宜超过TRIPS协议所设定之标准而作罢。严格意义上讲，从行为层面考量，帮助或教唆行为人并未直接实施专利产品，将其行为纳入专利排他性控制范围，无疑扩展了权利人独占性权益边界。2008年《专利法》进行第三次修订，对于在法律层面将专利间接侵权制度纳入其中并进行规制的立法建议，立法部门认为专利间接侵权制度关涉专利权人与社会公共之间复杂的利益博弈，制定和适用相关规范时应审慎处理，而不能将专利权延伸甚至侵吞由社会公众可以自由使用的非专利技术公共区间，故以时机尚未成熟为由，将专利间接侵权制度排除于最终公布的《专利法》[11]。已结束的《专利法》第四轮修订过程中，最初的立法草案曾试图将专利间接侵权制度引入，但此后的《专利法》修正草案以及公布的最终正式文本仍将专利间接侵权制度排除在外，从而再次否决了从法律层面引入自成体系的专利间接侵权制度的主张。

就专利间接侵权制度而言，我国司法与立法部门存在冲突与分歧，一方面，司法解释应实践需要以美国专利间接侵权制度为蓝本，明文规定了教唆-帮助侵权判定规则；另一方面，立法的过程较为曲折，欲立又止，最终作罢，反映出我国在立法态度上对于专利间接侵权制度模棱两可。至此，我国未能就专利间接侵权制度予以正式立法，现有专利间接侵权制度仅体现为司法部门所颁布的《司法解释二》中相关规则。

2.3 现实挑战

根据我国现行《专利法》，专利侵权行为成立的构成要件有二，其一是行为人以受专利保护的技术方案作为行为客体，基于生产经营目的实施该专利方法或进行制造、使用、销售、许诺销售和进口专利产品的行为；其二是行为人所实施的技术方案相同或等同于专利权所保护的技术方案。只有两者同时具备，才可能构成专利侵权，如果技术方案未落入专利保护范围或者专利权人未实施特定的行为类型，其行为将不受专利权的排斥和约束。相对于美国专利法直接-间接侵权的二元体系，在我国专利法语境中，只有直接侵权行为属于专利法法定侵权行为类型，亦只有此类行为才当然受专利侵权责任规制和调整。

基于我国现有法律体系对于专利间接侵权行为规制的缺失所产生的专利保护漏洞，以及日益高涨的关于加强专利保护的呼声，在法律规范层面对专利间接侵权制度作出回应实属必然。我国规定于司法解释中的现有专利间接侵权规则源于对美国专利法相关规则的参考和借鉴，并按照本土的民事侵权责任规范法律体系进行了适当的调整：依附并延续《侵权责任法》中教唆侵权和帮助侵权的判断规则和适用逻辑；同时以专利直接侵权行为的存在作为间接侵权行为成立的前提条件。我国目前专利间接侵权规则体系存在的两大主要问题表现在：一方面对美国专利间接侵权制度体系定位误读和规则内容简单照搬，引发相关规则在体系结构和适用逻辑上发生混乱和冲突；另一方面，就帮助侵权行为和教唆侵权行为的内容而言，未能设计出有效平衡权利人专利权与公共利益的明确性法律规范。由此，如何重构我国专利间接侵权规则，更好地协调专利间接侵权制度与现行法律体系，并更加有效地指导司法实践，是需要进一步思考的问题。

3 中国专利间接侵权规则体系选择——独立二元化路径

3.1 脱离共同侵权框架

《司法解释二》将行为人帮助和教唆第三人实施专利侵权的行为置于《侵权责任法》第九条所规范的帮助和教唆侵权项下。按照传统民事法学共同侵权理论，在存在意思联络的情形下，教唆或帮助第三人直接实施侵权行为，行为人与第三人构成共同侵权，并承担连带责任。司法解释在缺乏对美国法背景的科学论证基础之上，径行移植和引入了专利间接侵权判断的相关规则，采取共同侵权框架下教唆-帮助二元规制路径，将专利间接侵权纳入基于共同主观意思联络的共同侵权理论范畴之中，导致间接侵权理论与我国既有规则体系理论的冲突和适用的困境，压缩了专利间接侵权规则适用的空间。

(1)理论构造上的冲突。首先，在法律意图上，不同于共同侵权理论强调双方的意思联络，专利间接侵权制度侧重强调引诱人、教唆人单方面的客观行为和主观状态，使未直接实施侵害专利但严重危及权利人利益的间接侵害行为得到法律的规制，从而有效保障专利权人的权利救济。在共同侵权理论体系中区分教唆或帮助与直接加害行为的依据是行为人在实施侵权行为过程中的主次角色差异以及对侵害后果所发挥的作用力强弱上，教唆和帮助行为依附于直接加害行为，扮演次要辅助角色，通常情况下，也相应承担次要的民事责任。间接行为人在专利加害行为中虽仅提供专用物品等，但对专利侵权损害产生以及危害后果形成的影响确是实质性的，并非次要性的辅助角色，相反，被辅助或引诱而直接实施专利技术方案的行为并非关键性行为。因此，将专利引诱或辅助行为作为共同侵权理论下的从行为，不符合共同侵权理论中主从行为的划分逻辑原理，也不符合间接侵权规则的法律意图。

其次，从制度功能上，专利间接侵权制度和共同侵权制度在法律功能和规制能力及范围方面存在差异。一般侵权法中的共同侵权理论主要解决民事活动中主体之间因共同侵权意图而实施加害行为对权利人造成损害后果的责任承担问题。其涉及平等主体之间的侵权行为及后果的法律关系调整，而专利间接侵权制度所要解决的是生产经营活动中，民事主体基于非直接实施行为给权利人造成损害的法律规制问题，本质上，涉及社会公共利益和专利权人利益的平衡问题，而一般性的共同侵权理论则难以胜任对于专业性极强，涉及复杂利益问题的专利间接侵权案件，亦即只有将专利辅助-教唆侵权制度独立于共同侵权理论体系，并在专利法中引入专门的法律条款，对于权利人利益的保护和实现颇有助益，从而维护和规范技术市场的竞争秩序，促进科技创新成果的不断涌现[12]，而将专利间接侵权制度纳入共同侵权理论体系进行规则架构和解释适用，将导致共同侵权制度承受理论的难以解释之重，也使专利间接侵权制度的理论推演与适用逻辑表层化、简单化。

最后，从专利间接侵权制度的演变和进化趋势上，呈现出自共同侵权体系和框架中脱离，成为一种独立侵权模式的演化轨迹和法律现象。在专利间接侵权制度尚未正式纳入专利法律条文之前，美国早期司法实践对间接侵权案件采用一般侵权法中的共同侵权理论路径，如Wallace v.Holmes案体现的就是共同侵权的判定思路，法院视被告的制造销售行为与消费者的购买装配行为为一整体实施专利的行为，并认定二者在主观上存在共同侵权的预谋，故而最终认定制造者和消费者构成共同侵权。此后的立法和司法实践逐渐发展出专门和独立的间接侵权制度取代共同侵权的处理模式[13]。由此可见，就法律体系而言，美国专利间接侵权制度在共同侵权理论中破壳而出，羽翼渐丰，最终演化为独立的专门专利侵权类型和样态。在专利侵权制度的现代化转型中，传统的共同侵权理论已经不敷使用，相关法律构成和责任形式发生变化，如在当事人主体地位方面，对行为人提起共同诉讼转向分别诉讼，在主观状态方面，从意思联络转向意图表示，在责任形式方面，表现为从连带责任到单独责任的转向[14]，因此，以过渡形式存在的共同侵权体系下的间接侵权规制方式将最终被自成体系的专利间接侵权制度所取代，这一专门模式应为历史选择的必然[15]。如果在移植和建构专利间接侵权制度过程中，将其纳入共同侵权理论框架之下，无疑与专利间接侵权制度朝着专门化、独立化方向的发展轨迹和历史趋势相背离。

(2)法律适用中的障碍。基于共同侵权的理论架构，教唆与帮助行为人需要与被教唆或帮助的行为人之间基于共同的意思联络实施侵害行为作为共同侵权成立的主观要件[16]。教唆侵权中，直接实施侵害的行为人基于教唆者的主观教唆而形成加害意图。帮助侵权中，帮助行为人为直接实施侵害的行为人提供辅助以致其最终实现对权利人的加害。帮助或教唆行为人与直接实施侵害的行为人之间并非基于侵害专利权人的共同意思联络，尤其是互联网时代，专利侵权的发生向产业末端或者消费端的转移，产品制造者和消费者之间并无共同侵权的意思联络，因而，将帮助或者教唆行为纳入共同侵权框架之内，存在理论解释上的困难和逻辑上的障碍。

依循共同侵权理论逻辑， “教唆、帮助他人实施侵权行为”构成 “间接侵权”依赖于直接实施侵害的行为人直接侵权行为的成立，对于我国专利法而言，专利侵权行为的成立要求实施主体必须以生产经营为目的，否则，对于并非基于生产经营目的而实施专利行为不构成专利侵权，例如个人使用、以科学研究等为目的的使用或者在先权利人的使用行为等。就行为人故意省略专利技术方案的某项技术特征，实施不完整的技术方案，通过终端合理使用者之手来实现专利技术方案的最终步骤，因为不存在直接侵权行为，纵使间接行为人的行为严重损害专利权人利益，权利人也很难获得法律救济，对于专利权人显失公允。对此，有学者提出专利间接侵权的独立说，认为在直接行为人系个人、家庭等非生产经营目的，或为试验研究而使用形态下，构成间接侵权的要件上并不需要将直接成立作为先决条件[17]。虽然这种特例解释能够有效弥补法律适用中的缺口，但这种例外仅具有适用上的可行性，无法实现理论上的连贯性。在我国专利间接侵权司法解释的制定过程中，对外公布的征求意见稿采用的正是脱离于共同侵权的间接侵权独立化路径。为了与共同侵权理论相协调，修订草案中所采 “实施…行为”的措辞被替换成 “实施了…行为”，要求间接侵权的成立需要以直接侵权的实施终了和成立作为前提要件，即从 “独立说”转变为 “从属说”。因司法解释仅在共同侵权理论体系和制度框架内适用间接侵权责任，导致无法将帮助个人、家庭或实验等目的的专利实施行为纳入专利规制区间当中，从而大大缩减了专利间接侵权条款和规则的适用空间和规制领地。削弱专利间接侵权制度突破全面覆盖原则，适当延展专利权保护边界和拓宽独占权益范围的设计初衷。

区别于置于共同侵权理论的责任归责体系，独立的间接侵权制度具备更大的制度弹性和更为灵活的概念外延。有必要将间接侵权独立于现有共同侵权框架之外，将其设定为自成体系的专利侵权行为样态，如此不仅能够有效化解共同侵权与间接侵权之间在理论层面上的冲突，回归间接侵权制度的本原和初衷，与此同时，脱离共同侵权理论和制度框架，使专利间接侵权规则能够涵盖和适用于帮助个人、家庭或实验为目的的专利实施行为，构建更为严密和充分的专利权利保护网络，确保法律理论于司法活动适用过程中的逻辑连贯性。此外，独立的间接侵权制度可以将在基础理论和具体适用层面与共同侵权体系下帮助、教唆侵权行为存在显著差异的专利帮助行为与教唆行为囊括其中，并逐渐形成区别于共同侵权逻辑的成熟理论和完备制度。

3.2 引诱-帮助的二元路径

理论界关于专利间接侵权制度项下具体行为类型设定为一元论和二元论存在争议。一元论者认为教唆专利侵权行为与民法领域一般教唆侵权行为不具有实质差异，法律没有规定独立专利引诱侵权规则的必要性，因此我国的专利间接侵权制度仅设定辅助侵权的一元立法模式即可[18-19]。

二元论的学者认为仅仅规制侵权 “专用品”尚不足以完善解决专利保护 “成本高、效果差”的问题，有必要加入有关 “非专用品”的规定将是我国专利保护制度发展的必要步骤[20]。就国际立法例而言，美国、德国等国家都采用了引诱-帮助侵权的二元规制路径，日本立法依循一元辅助侵权理论，仅有帮助侵权之规定而无引诱侵权的内容。具体而言，美国专利间接侵权制度如上文所述，采用帮助-引诱二分范式；德国则采取帮助-引诱侵权的二元主次区分路径，属于一种 “非典型二元立法模式”，仅在行为人的侵害行为尚未构成辅助侵权，并且适用侵权行为法亦不能对侵害行为进行有效规制等特定条件下，引诱侵权相关规则方能适用[21]。日本专利间接侵权制度采用辅助侵权项下 “专用型物品-非专用型物品”二分模式，前者对行为人的主观要件不设要求，而后者对此存有要求。日本专利间接侵权制度规制实施非完整专利的行为，这一行为同时存在诱发专利侵权发生的高度盖然性。在该制度中，主要按照实施行为的对象类型进行区分，专用型专利侵权物品 “仅能用于”专利实施而别无他用，而无需关切行为人是否知道该专利产品的权利属性，即可推定行为人诱发第三人实施专利技术方案而产生侵害专利的后果；就非专用型侵权物品而言，需要以行为人知道发明属于专利发明并且其所提供的物件用来实施发明技术方案的主观要件。

专利间接侵权制度如果采用帮助侵权一元规制路径，将形成该制度在非专用品上进行规制的缺口，不利于专利间接侵权制度扩张专利保护范围的法律功能和制度价值的实现，因此，从规制完整性角度出发，一旦脱离了共同侵权理论和立法框架，专利间接侵权制度应当增设专门的针对非专用物品侵权规制的相关条款。对于非专用品的专利间接侵权制度规范，美国专利法语境下从判断行为人诱发专利侵权主观恶性的角度进行规制，而日本专利法则从可能引发专利直接侵权的高度盖然性角度进行立法规范。就行为人提供非专用物品的行为，日本专利间接侵权制度通过考察行为人主观条件判断其行为是否构成间接侵权，而美国专利法则援引专利引诱侵权条款，明知非专用品是专利发明且提供用于实施专利仅是引诱侵权行为的一种表现形式，引诱侵权的客观表现形式还包括提供图纸、传授技术方案等方式进行的积极诱导，如果仅采用 “专用品-非专用品”的划分路径，则一些间接性的专利侵害行为可能被忽略，引发新的规制漏洞，因此，对于我国当前所采用的引诱-帮助的二元规制路径应当予以坚持，如此可使专利间接侵权制度所涵盖范围更为全面，且更有利于维护权利人的利益，实现专利间接侵权制度的本旨和意图。

4 专利间接侵权规则的适用与优化

4.1 中美两国专利间接侵权制度构成要件的比对

(1)帮助侵权。就专利帮助侵权而言，《专利司法解释二》第21条第1款通过 “行为+后果”的方式规定帮助他人实施专利侵权的行为及其法律后果，就帮助侵权的对象而言采取的是 “专门用于实施专利物品”标准,而行为类型为 “提供”，并且第三人所实施的专利侵权行为业已完成。比较而言，美国专利帮助侵权行为对象在构成要件上包含更多元的要素，分别为专门制造或者进行改装的产品、专利产品组成部分、不具备非侵权目的，不属于通用商品，其帮助侵权规制的行为范畴涵盖销售、许诺销售和进口等3种列举形式的行为，就直接实施专利行为的状态并无进一步的要求。

在主观方面，我国专利间接侵权制度要求实施帮助行为的主体存在双重意思表示。第一，其实施提供行为是以生产经营为目的；第二，其明知所提供的材料、设备等行为对象系专门用来实施专利技术方案。而美国帮助侵权主观性要件通过判例法确定了 “特定意图”标准，在Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.案中，法院认为帮助行为人所知道的具体内容不仅包括其提供对象的潜在性侵权用途，同时其也明确知晓专利直接侵权行为的存在事实[22]。换言之，行为人不仅限于知道其所销售的物品和对象是专利产品的构成部分，也需要知道 “购买者将物品用于直接侵权”。由此可见，两国在帮助专利侵权行为主观构成要件上并无实质性的差异。

(2)引诱侵权。引诱行为表现为行为人对直接实施专利技术方案的第三人予以积极诱导，使之产生实施专利的意图或者推动其正在实施的侵权行为发展。我国专利间接侵权制度采取 “特定意图+积极诱导”的规制范式，而美国专利引诱侵权在法律文本上仅使用 “积极诱导”的措辞，而对主观意图无特别规定。虽然诱导侵权通常涉及指使他人侵犯专利，但这一责任的范围足以使许多不同的活动陷入其中，因此，引诱程度必须达到 “积极”，揭示了行为人欲使专利侵权行为得以发生的根本意图和最终目的[23]。积极要件不仅要求行为主体具有诱导侵权的主观目的，同时要求其在客观方面存在积极主动的行为[24]。

美国专利间接侵权制度并无引诱侵权主观方面的具体规定，但实质上，引诱侵权制度的主观要件是通过判例法逐渐形成的。美国法院尝试采用不同的测试标准，以期能够准确衡量行为人的行为在直接实施侵权行为中的作用，并经由一系列案件逐渐形成较为成熟的 “意图-知道”测试标准。就意图标准而言，实现了 “一般意图”标准向 “特定意图”标准的转变。前者是美国联邦巡回上诉法院在Hewlett-Packard v.Bausch Lomb，Inc.案中所提出，又称为 “希望”测试标准，该测试门槛较低，仅要求行为主体仅具有诱导实施行为的主观意图，就诱导行为所引发的后果的认识程度以及是否必然导致直接侵权发生等认知不做要求，只要该诱导行为触发了最终实施行为构成侵权行为且实际发生了危害后果，不论其恶意程度，都可认定其构成引诱侵权[25]。而后者则为联邦巡回上诉法院在Manville Sales v.Paramount Systems案中所提出，又称 “知道”测试标准，该测试门槛相对于 “一般意图”标准有所提高，认为 “行为主体必须具备侵犯某项或多项特定专利的针对性意图”[26]。该测试标准要求行为主体不仅仅具备侵犯专利的主观恶意，既要知晓特定专利既已存在的事实，并且知晓其所实施的诱导行为将可能致使该特定专利被侵害。

4.2 规则的优化

专利司法解释中的专利间接侵权规则以美国专利法相应规则作为借鉴蓝本，并对构成要件进行了适当变通，但就我国专利间接侵权制度而言并无需对美国制度采取 “拿来主义”，全套抄袭、 “依样画葫芦”式法律移植会引起我国专利间接侵权制度的不适，例如就专利引诱侵权行为而言，我国采取 “特定意图”+ “积极引诱”的规制方式，而美国专利法中该项规定仅要求为 “积极引诱”，主观意图则是通过判例法予以规范，我国专利间接侵权制度设计中，此种构成要件上的 “加法”值得肯定，但我国专利间接侵权制度在构成要件方面和内容规范层面都存有优化和改良的空间。

(1)客观要件上需要增加专用品 “非侵权实质用途”限制。客观要件上，我国帮助行为的对象是专门用于实施专利的物品，是为实施专利而特别制造或者改装，除此之外别无他用，如果行为人能够举证涉案物品具有非侵权用途即可以免责。而这种非侵权用途的举证往往容易实现，行为人可以轻易借此规避因实施专利间接侵害行为所产生的法律责任与后果。如在美国专利帮助侵权要件中，倘若行为人能够证明其行为实施的产品系常用商品，或具备实质性的非侵权用途，则行为人提供特别制造或改装的产品的行为将不构成专利间接侵权。就某产品是否具有实质性的非侵权用途即成为专利帮助侵权行为得以成立的关键认定要素，在Fromberg，Inc.v.Jack W.Thornhill案中，联邦第五巡回上诉法院认为实质性非侵权用途必须满足经济适度原则，即满足效益原则，并且具备切实可行性，更有甚者，其还要求该类产品能够大批量制造且并非事后随意编撰、不实的、无法实现、不满足经济性原则或者属于纯粹性实验性质的[27]。故本文认为，帮助行为的对象除强调客观用途的非侵权性外，还要求这种非侵权用途应当是实质性的，以进一步提高帮助行为人的举证证明的门槛，避免架空帮助侵权的法律规范。

(2)主观要件上需要增设 “应知”。美国专利帮助和引诱侵权对行为人的主观要件均采用 “特定意图”标准，而我国司法解释条文仅采用 “明知”的规范措辞，其引发两个问题，其一， “明知”所要求的较高的侵权认定标准，对专利权人利益的保护形成不利局面；其二，如何判断行为人 “知道”特定事实的标准无从拿捏，难以把握。

首先，在 “特定意图”标准的基础上，联邦巡回上诉法院在DSU Medical v.JMS案中提出了 “知道-应当知道”标准，即要求行为人存在诱使第三人直接实施侵害专利行为且该行为得以发生的客观表现，也要求具备知道或者应当知道其行为行将引发侵权后果的主观意图[28]。专利间接侵权文本中仅规定 “明知”的情形，即要求行为人主观上明确知道，使得行为人对其提供零部件用途的注意义务降低，为更好地保护专利权人的利益，应当适当提高行为人的注意义务，在明知要件的基础上适当降低其规制门槛，即要求行为人 “知道”特定事实的存在状态即可。此外，基于专利的公示性，应当推定行为人在生产制造过程中其知道专利权的构成要件，否则行为人因为规避 “知道要件”而怠于对专利公示信息进行检索，破坏专利的公示制度。故将 “应当知道”囊括到专利间接侵权制度的规制范围也是其应有之义。

此外，就 “知道”判断标准，美国法院系统在司法实践过程中将其总结为两个方面，可供我国在未来专利间接侵权立法建构和司法适用判定规则设计予以借鉴。在Global-Tech Appliances v.SEB案中，美国巡回上诉法院所提出 “故意漠视侵权风险本质上等同于明知”的 “故意漠视”标准 (deliberate indifference)，最高法院以对行为人主观要求门槛过低为理由否决了该标准，在特定意图标准的基础上又提出了 “蓄意无视” (willful blindness)标准：①被告主观上必须相信某一事实存在概率较大；②被告必须采取故意的行动以避免获知该事实。对于引诱行为，表现为引诱行为人主观上相信其行为所侵犯的专利存在的既定事实，但行为人对此刻意回避[29]。

(3)不再要求专利直接实施行为已经发生。由于既有制度受共同侵权理论制约，间接侵权的成立必须以直接行为实施终了作为前提条件，这种设定导致直接侵权行为不成立的辅助或引诱行为得不到充分规制，可能引发直接侵害行为的危险状态无法及时有效地遏制，导致后期因侵权所致的损失难以追偿，而无法充分弥补侵权损失的后果，不利于专利权人利益的保护。在美国，通常情形下，绝大多数法院并不要求提起专利间接侵权诉讼的专利权人举证证明直接侵权行为的实际存在，而只需证明顾客在购得相应产品后将按照预先设定的方式实施专利侵害行为就足矣[30]。正如美国最高法院在Graham Paper Co.v.International Paper Co.案中所指出的，为专利权人因间接侵权行为提供救济，无需以直接侵权行为既已着手作为先决条件，只要具备专利被直接侵害危险即符合条件[31]。专利权人的间接侵权诉讼只要满足第三方在未经权利人许可而径行实施专利技术方案的行为业已或者终将发生的前提下即可启动[32]。因而脱离于共同侵权理论框架，不再要求专利直接实施行为事实上处于已然的状态系我国专利间接侵权制度重构的必然选择。只要实施行为已经具备导致专利直接侵权行为发生的高度盖然性，就可以受到专利间接侵权规则的制约，要求直接实施行为的实际发生，将无法充分和切实保障专利权人的合法利益。

5 结论

随着我国创新驱动发展战略的持续深化，对专利保护力度的不断加强，学者们呼吁在我国专利法层面构建专利间接侵权制度，如何在立法层面建构科学的、有效的专利间接侵权规则体系是一项系统性工程，由于专利间接侵权制度突破了传统全面覆盖原则，将专利保护范围扩展到了专利产品的组成部分——非专利部件之上，本质上使专利权人获得了其在专利零配件市场竞争中的垄断能力。专利间接侵权制度设计及其法律适用应充分考量和平衡权利人利益和社会公共利益。在将源于国外的专利间接侵权制度进行移植过程中，需要深刻认识该制度的内容与价值，与我国既有法律体系有效地协调配合。通过制度的建构使专利间接制度充分发挥其调节公共空间和专利权利二者关系的功能。经过分析，本文建议在下一轮的《专利法》立法修订中，应当将专利间接侵权制度纳入其中，并采用脱离于共同侵权理论的独立 “引诱-帮助”侵权的二元化路径设计。建议在专利间接侵权制度司法解释基础上，将该制度的立法文本表述为：知道或应当知道有关产品系专门用于实施专利且无其他实质用途的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，以生产经营目的将该产品提供给他人实施侵犯专利权的行为，构成专利侵权。知道或应当知道有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施侵犯专利权的行为，构成专利侵权。