人工智能发明创造中的专利侵权困境及其应对

孜里米拉·艾尼瓦尔

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430070)

0 引言

人工智能是一种基于可训练的数据集而模拟、延伸和扩展人类智能的理论、方法、技术及应用系统的科学技术[1]。当下，人工智能技术的应用呈现跨领域、跨行业扩展趋势，正在被加快应用于生产、生活和社会各个领域，影响并改变人们生活的方方面面。很多过去被认为只有靠人类智能才能完成的脑力工作逐渐被人工智能取而代之。例如，在文学艺术领域，人工智能参与人类创作活动，创作文学艺术作品；在专利发明创造领域，人工智能自主生成发明，并将其加以应用。人工智能技术借助于其巨大的储存空间、强大的运算和分析能力，高效准确地生成潜在运算方案，实现发明创造过程的自动化、降低发明创造的成本、丰富发明创新的来源、提升发明创造的整体生成量，但也对专利法等相关法律规范产生重大挑战。现行专利法以 “人类发明者中心主义”为制度构建的基本原则，每一个具体规则秉持人的主体性为基本立场[2]。然而，如果人工智能生成发明创造的过程中侵犯他人专利，就会产生一个主体性质层面的基础问题，即人工智能是否能够成为专利侵权责任承担主体。与此同时，人工智能生成发明中专利侵权呈现多主体、多步骤的特点，往往会涉及多方主体参与问题，如人工智能本身、人工智能所有者及人工智能应用操作者等。在此情况下，侵权行为如何定性、各相关责任主体之间如何划分侵权责任等一系列专利制度层面的法律适用难题也应运而生。

针对上述问题，目前没有直接的法律规定，也没有政策措施进行界定和解决。当前对人工智能发明创造中法律问题的研究主要聚焦在以下3个方面：①人工智能技术中包含的可专利性主题问题；②人工智能专利权主体的界定；③人工智能专利审查标准问题。同时，关于人工智能知识产权侵权问题的探讨主要集中于著作权领域，虽有少数学者对专利侵权问题有所涉及，但未形成体系化的研究成果。随着人工智能算法应用或生成发明应用市场参与程度的逐渐深入，人工智能生成发明的专利侵权风险将越来越凸显，对现行专利法规制范围和根基提出潜在的挑战，使得相关研究具有理论和现实价值。鉴于此，有必要从专利法基础理论出发，在厘定人工智能 “发明创造”的技术原理的基础上，剖析人工智能发明创造中可能发生的专利侵权情形，针对现行专利法规定带来的专利侵权认定及专利侵权责任主体的确定等实践中发现的难题，提出切实有效的解决对策。

1 人工智能发明创造中专利侵权的产生及其特点

1.1 人工智能发明创造的技术原理

在专利法律框架下，人工智能具有以下3种存在形式：①专利法所保护的 “客体”，即人工智能 “本身”作为专利法保护的发明；②发明创造的 “辅助工具”，即人工智能作为人类进行发明创造活动所依赖的辅助性技术研发的工具；③发明创造活动的 “主体”，即完全脱离人类的干预和控制，自主进行发明创造活动的人工智能[3]。其中，人工智能参与发明创造活动是指后两种情形，通常指人工智能在人类介入因素存在或完全自主的情况下生成专利法意义上的技术方案，并将所生成的技术方案加以实施的过程。继言之，人工智能生成发明技术的前提是算法和大数据[4]。数据和算法程序合为一体造就 “机器学习”技术，它作为人工智能的关键技术，是指 “从大量的数据中学习、提取有价值的信息的过程和模式”[5]。质言之，数据提供者把所有所需的数据提供给算法程序员，而算法程序员对海量数据统计分析、测试、并不断改进算法程序，甄别完成发明创造所需的有用数据和无用数据供人工智能使用生成发明，以此完成发明创造活动[6]。而在人工智能自主生成发明的情形下，它能够脱离人类干预，通过自我学习能力不断改进算法，进而进行发明创造活动，生成发明。换言之，数据提供者为人工智能发明创造提供 “素材”，而算法程序员设计的算法程序为人工智能运算和筛选提供指引，二者是人工智能系统进一步发明创造的技术前提。可以说，人工智能获取某一个特定目标的操作指令后，在算法程序指引下，首先对现有的有用数据进行筛选、分析和加工，再通过自身复杂的运算过程生成多种技术方案，实现其应用效果。其技术过程有3个阶段，即数据输入、算法学习、生成发明。

人工智能参与发明创造过程中能够像人类发明者一样进行实质性创新，还可以通过 “文字游戏”进行文本性创新[7]。人工智能在发明创造生成结果这一主题，研究者使用了多样化概念。研究者一般把专利法视野下的人工智能生成物称为人工智能 “生成内容” “生成发明” “生成的专利文本” “生成的技术方案”，乃至 “发明创造生成物”等。与 “人工智能生成发明”相比， “人工智能生成物”属于上位概念，但同时也具有含义上的不确定性，因为 “人工智能作品”在著作权领域也属于人工智能生成物。故本文使用 “人工智能生成发明”的概念来界定由人工智能参与发明创造活动所生成的、在形式上具有专利法意义上的 “技术方案”的生成物。继言之，在弱人工智能技术时代，人工智能发明创造活动仍受人类因素的影响，在人的干预和控制下完成发明创造；而在强人工智能技术时代，人工智能完全脱离人的干预和控制，通过自我学习，自主进行发明创造。本文研究的人工智能生成发明仅指在人类干预的情况下人工智能参与发明创造过程，基于不同于传统的、不断重复的人力试验的 “人类发明手段”所生成的、具有技术方案形式的生成物。例如在医疗领域， “沃森” (Waston)可作为医生诊断、选择最优治疗方案及排除诊断误差的最佳帮手,利用机器学习算法对已输入的医疗数据、病人病例、医疗文献等进行深度学习、筛选并评估，从而预测特定疾病的特征等，再生成最优的解决方案[8]； “Colem”是通过算法程序重新组合、同义替换等方式生成与现有专利要求上的文字不同的技术方案，实现文本性创新[7]。而机器人科学家则进行实质性创新，是通过仿生算法模拟人类发明创造过程来使其机器人替代人类自主进行科研活动，生成新的技术方案，并实施其生成方案，实现人类科研过程的机器化[2]。可见，从人工智能机器发明创造的技术原理及过程看，现阶段人工智能机器的定位仍是发明创造的工具，而非独立进行发明创造的主体。从发明创造的过程看，人工智能发明创造的本质不具有自主性，而是一种基于预设的算法程序，通过对现有的技术方案进行分析、学习和预测产生的结果。从发明创造的结果看，生成发明有可能满足可专利性主题的实质要求而被授予专利，也有可能面临专利侵权的风险。人工智能发明创造的技术过程如图1所示。

图1 人工智能发明创造的技术过程

1.2 人工智能发明创造中专利侵权的产生

人工智能 “本身”为专利保护对象时，侵权认定及责任承担的界定方面与其他领域的专利侵权并无差别，故不赘述。本文所研究的是人工智能发明创造中的专利侵权,并非某种特定的专利侵权类型，是指人工智能在存在人类介入因素的情况下参与发明创造，并将所生成的技术方案加以应用的过程中实施侵犯他人专利侵权的行为，而不包括在强人工智能时代人工智能完全自主生成发明所涉及的专利侵权问题。一般地，人工智能发明创造的技术过程在数据输入、算法学习、生成发明这3个阶段均存在专利侵权的潜在风险。

在数据输入和算法学习阶段，为了满足技术功能的需要，有可能涉及未经许可使用他人现有专利作为其自身研发工具的可能而构成专利侵权。专利权是一种排他性的权利，即专利权人对其专利产品或者专利方法的 “实施”享有专有权[9]。何谓专利法意义上的 “实施”？针对产品专利，要求将产品整体投入使用；针对方法专利的使用通常是指实施了方法专利中所有公开的步骤[10]。根据专利权权利穷尽原则，若专利产品已经在市场上合法销售，则在人工智能技术研发和应用阶段使用专利产品不视为侵权，而专利权权利穷尽原则对方法发明本身则不适用[11]。这意味着当人工智能在生成发明或实施发明的过程中，如果未经许可使用他人受专利权保护的方法专利，就有可能面临专利侵权指控。

在生成发明阶段，人工智能利用文字处理、简单的同义替换来有效规避现有技术权利要求，进而生成大量的技术方案，这种技术方案与现有技术并无实质性差别，因而存在潜在的专利侵权风险[7]。人工智能行为具有可进化性和一定程度的不可预测性，使得开发者对人工智能发明创造过程中的生成物无法充分预测。一方面，人工智能可以通过对数据库中已授予专利权的权利要求进行分析，进而生成专利审查机构最喜欢的专利申请文书格式与内容；另一方面，人工智能具有强大的搜集及分析现有专利数据的能力，擅长结构化和规则化地数据处理，可以将现有技术中的权利要求经过同义词、反义词、上位词及下位词等进行重新组合或替换，生成成千上万的与现有权利要求不同的新权利要求[12]。尽管这种从现有专利文献中 “挖掘”，通过 “文字游戏”最终输出的结果可能与现有技术实现的技术特征无实质性区别，甚至大多数可能是无价值的，但它们依然构成 “基础专利”之外的 “下游专利”，进而扩张现有技术文献的数量[13]。对此有学者指出，人工智能基于强大的数据分析能力，在专利文书撰写过程中，利用文字处理、简单的同义替换等方式有效地规避现有技术，无实质性改进智力成果，导致所生成的大量的技术方案存在潜在的专利侵权风险[12]。

1.3 人工智能发明创造中专利侵权的特点

人工智能的本质是 “需要人类智能才能完成的工作由人工智能机器或系统来代替”[14]，当前无论是同属于知识产权的著作权领域，还是本文讨论的专利权领域，人工智能发明创造和人工智能创作中的法律困境交错已成为现状，但人工智能发明创造也表现出自身的特殊性。简言之，人工智能发明创造中专利侵权呈现出多主体、多步骤的分离式侵权形态，并具有结果上的不可预测性。

(1)人工智能发明创造中的专利侵权涉及多个主体。人工智能全部技术特征的实现需要多个主体共同努力，而不限于人工智能本身或其所有者[1]。相关利益主体主要有算法程序作者，数据储存、加工、技术测试者，人工智能所有者，应用操作者等[15]，各主体之间的关系较为复杂，既有多个自然人主体之间的分工合作，又有自然人与机器之间互动合作的成分。因此，在这样的多主体实施侵权行为的模式下，很难将侵权结果归因于单个主体，而是需要针对不同技术阶段考虑不同主体所实施的行为对侵权结果的作用。

(2)人工智能发明创造中的专利侵权多发生于对方法专利的侵权，且呈现出多步骤分离式侵权的特征。分离式侵权是指 “在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权形态。”[16]换言之，多步骤分离式侵权实质上由多个主体分别实施专利权利要求的不同步骤，而最终在客观上却实现了多步骤结合全面覆盖专利全部技术特征的表象。质言之，由于人工智能发明创造属于系统工程，需要多个用户分离式实施才能实现应有的技术特征，因此侵权的实施通常会牵涉多个步骤[1]。可以说，人工智能发明创造中专利侵权行为的实施可以被划分为多层次、多阶段，一项技术特征的实现往往涉及多方主体、多个步骤。

(3)人工智能发明创造中的专利侵权具有结果上的不可预测性[17]。质言之，应用操作者使用人工智能时可能会发生人工智能所有者开发之时或投入市场之前无法预测的结果，这种结果包括对现有专利侵权的发生。无论是应用操作者，还是人工智能，或者是人工智能所有者，对发生的不可预测的专利侵权结果并不具备主观上的故意。人工智能算法运行的不可预测性特征导致侵权行为可能在非常短的时间内发生、消失或恢复未侵权状态，甚至可能出现机器或设备不再发生侵权的情形[18]。对此，权利人有可能无法对侵权事实的证据进行固定，甚至不能及时发现已经发生的侵权事实。同时，人工智能机器或设备发明创造需要依靠海量数据的学习，在侵权诉讼中权利人无法独立获取侵权人的机器或设备所依赖的数据集，故权利人可能需要通过利用侵权人设备发明创造所依赖的数据集，才能进一步判断侵权人是否侵犯自身的技术方案。

2 人工智能发明创造的专利侵权责任认定困境

根据人工智能发明创造的频谱关系，人机合作产生的发明可划分为辅助生成发明、合作生成发明和独立生成发明[2]。在最低端的辅助生成发明模式中，人工智能仅作为人类发明人的辅助工具来参与发明创造活动，无疑应由其使用该人工智能进行发明创造的主体承担侵权责任。而在人机合作生成发明的过程中，发生的侵权行为中存在人类与人工智能合作的因素，单独由人类或人工智能均无法完成完整的发明创造，因此很难将发生的专利侵权结果归因于单个主体身上，需要针对不同技术阶段考虑不同主体所实施的行为对侵权结果产生的作用，此种情况有别于传统专利侵权的情形，从而在专利侵权认定及责任承担中面临现实困境。

2.1 分离式侵权：侵权行为认定困难

在人机合作生成发明中，需要由人工智能与人同时参与发明创造过程，单独由人类或人工智能均无法完成完整的发明创造过程，表现出分离式侵权的特点，伴随着多方参与多步骤的侵权形式[1]。由于《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》，以及最高人民法院相关司法解释中并没有明确有关分离式侵权形态的法律适用的相关规定，同时，在现行法律框架下对于分离式侵权行为要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律障碍，因此人工智能发明创造中发生的专利侵权的认定存在诸多困境。

就直接专利侵权判定而言，《中华人民共和国专利法》第11条规定了直接侵权，即 “发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。”如前文所述，若专利产品已在市场上合法销售，则在人工智能技术研发和应用阶段中使用专利产品不视为侵权，而专利权权利穷尽原则对方法专利本身则不适用[11]。方法专利通常是指单个主体未经许可实施了方法专利中所有公开的步骤时则构成专利直接侵权[10]。然而在实践中，通常人工智能完整技术特征的实现需要多个主体共同参与，即除了人工智能实施部分专利步骤之外，还会有人工智能所有者或应用操作者可能会分别实施剩余的专利步骤[1]。例如，B公司从A公司购买了用于确定到达目的地的最快路线的算法程序。A公司作为该系统的所有者出售之前执行的步骤1和步骤2，该步骤分别与现有的已授权的方法专利即 “一种可以判断出到达目的地的最快路线的方法”中的步骤1和步骤2相同。B公司购买该系统之后，根据A公司提供的运行说明，运行人工智能继续实施该专利方法的剩余步骤，从而达到该专利方法的技术效果。北京市高级人民法院2013年公布的《专利侵权认定指南》第30条指出，直接侵权认定中首要考虑全面覆盖原则，即侵权行为实施者必须全部实施涉案专利权利要求中所要求的全部技术特征，才能认定为直接侵权。根据中国现行的有关专利侵权认定的规定，在上述情形下，方法专利各个步骤并非由单个主体实施，并不符合全面覆盖原则的要求，也就无法通过专利直接侵权加以认定，但又因实施专利步骤的各个主体之间缺乏故意侵权的意思联络，也无法认为是 “专利共同侵权”。

若无法通过专利直接侵权规则来认定人工智能发明创造中的专利侵权，是否可以通过间接侵权加以规制呢？对此，其他国家专利法及专利侵权司法实践中的做法不一，有以专利间接侵权责任来对专利直接侵权结果的发生起帮助或诱导作用的相关主体的责任进行追究的例子[19]。在中国，现行的《中华人民共和国专利法》并没有明确规定，但2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (二)》第21条及2015年《中华人民共和国专利法修订草案 (送审稿)》第62条中将专利间接侵权分为专利引诱侵权和专利帮助侵权两种。就专利引诱侵权的构成要件而言，最高人民法院的司法解释及《中华人民共和国专利法修订草案 (送审稿)》都规定专利引诱侵权的成立要以发生专利直接侵权为前提。然而，在人工智能发明创造的专利侵权行为是一种分离式侵权，即该行为通常为多主体、多步骤进行，但并不存在独立的侵权人实施了全部步骤，故其专利直接侵权行为很难成立。因此，在现行的专利法律框架下无法将人工智能发明创造过程中多个主体分别实施专利方法相关步骤的情形认定为专利引诱侵权。不仅如此，人工智能发明创造中涉及主体的行为也无法定性为为了实施专利直接侵权行为的目的一方主体为另一方主体提供帮助或者指导行为，所以无法构成专利帮助侵权。

可见，人工智能多主体、多步骤专利侵权形态的发展超出了传统专利法所设计的 “单独实体实施全部专利步骤”的侵权认定模式，有可能是两个以上相互独立的主体共同参与其中，从而无法满足全面覆盖原则，无法根据现行的法律认定为专利直接侵权或间接侵权。这种侵权形态使得全面覆盖原则难以对专利权人提供周全的保护，导致实施专利侵权行为的主体可以规避专利侵权责任，进而也不利于人工智能技术的未来发展。因此，尽管上述的分离式侵权行为不符合专利直接侵权的形式要件，但实质上却侵害了专利权人的权利，应当受到专利法的特别规制。

2.2 人机合作实施侵权：侵权责任主体确认困难

承继上文，分离式侵权的特殊性在于多主体参与、多步骤实施的侵权，因而专利侵权的认定面临在实施侵权行为的多方主体中确定专利侵权责任主体的问题[20]。责任构成要件中，主体要件对侵权责任体系有根本性影响，只有将专利侵权责任落实到具体承担主体上，才能保证专利权人的合法利益。侵权责任的承担主体是以民事主体为前提的，只有适格的民事法律主体才有资格对自己所实施的侵权行为承担民事责任。根据民事权责一致性原则，人工智能生成发明权利人理应承担人工智能发明创造中发生的专利侵权责任，但目前人们对是否赋予人工智能法律人格的争议不休，专利法未对人工智能生成发明的权利人进行认定，使人工智能是否可以承担专利侵权责任的问题无法得到解决[21]。人工智能的法律主体资格难以得到认可，使得人工智能难以成为适格的民事责任承担主体。具而言之，人机合作生成中，人工智能专利侵权的特征表现为分离式侵权，单个主体在单个环节中实施的行为可能不会导致侵权结果，有可能是由多个主体联合侵权的结果[6]。换言之，这些不同主体共同努力，顺利完成一个完整的发明创造过程，并产生相应的生成物，其中各主体之间的关系较为复杂，既有多个自然人主体之间的分工合作，又有自然人与机器之间的互动合作。可以说，人工智能专利侵权结果，不仅是人工智能本身在进行发明创造的过程中独立判断所产生的，还有可能是人工智能与其他人类主体的协作运行行为共同导致的。

当人工智能可能构成实质性直接侵权时，由于人工智能的民事法律地位未能得到认可，直接导致专利侵权责任适格主体缺失。不仅如此，尽管现阶段的人工智能可以 “独立自主”生成发明，但其中仍离不开相当比例的人为控制因素。质言之，人工智能在发明创造活动中所扮演的角色及与人类合作的程度共同决定了人工智能与其他不同主体在发明创造中的分工模式，同时也直接影响专利侵权结果。故在专利侵权责任主体的认定中，需要考虑人和人工智能之间的关系，无法彻底抛开人工智能背后的相关权利人在发明创造活动中的作用，这使人工智能专利侵权责任主体确定问题更加复杂。不仅如此，在人工智能分离式侵权形态中，除了存在人类和人工智能之间的分工外，还存在不同的人类主体之间的分工。在传统的专利侵权模式下，整个专利侵权的发生仅由单个主体实施，侵权行为的参与者从始至终只涉及一方主体，而人工智能发明创造活动的分离式特征直接导致多方主体参与专利侵权，这就产生了自然人主体之间如何厘清侵权因果关系及如何划分责任承担的一个实践难题[22]。

3 人工智能发明创造中专利侵权困境的制度回应

3.1 “控制与指挥”规则之专利侵权认定的补充规则

人工智能发明创造中专利侵权案件往往涉及多方主体，若坚持传统专利法侵权认定的 “全面覆盖原则”中 “单一主体”的要求，势必导致专利侵权认定困难，导致被控侵权人易规避法律责任。因此，对人工智能专利侵权认定困境之破解中，须克服传统专利法直接侵权认定的 “单一主体”要求，在不破坏现有专利法体系架构的基础上，寻求认定多主体、多步骤的分离式侵权行为直接侵权责任的新规则。从比较法的角度看，美国通过多年的司法实践基本确立了针对分离式侵权形态的侵权认定规则，即在美国司法实践中云计算环境下第一案——Akamai案中适用的 “控制与指挥”规则为人工智能发明创造中分离式侵权形态的侵权责任认定提供新思路。鉴于此，建议引入 “控制与指挥规则”作为人工智能专利侵权认定的辅助标准。这一标准主要用于分析各方主体之间是否存在独立的侵权人控制或指挥其他主体，从而确定一个实际侵权人承担专利直接侵权责任。因此， “控制与指挥”规则可作为全面覆盖原则的补充，成为人工智能专利侵权判定的重要依据。

(1)美国Akamai案的启示。本案涉及云计算环境下的专利侵权，本案原告Akamai和被告Limelight都是网络服务提供商，被告实施了原告方法专利的部分步骤，并向用户提供如何实施方法专利其余步骤的指导和指示[23]。本案一审中，法院根据全部覆盖原则认为被告Limelight并没有实施涉案方法专利的所有步骤，而又无法根据 “控制与指挥”规则的要求发现其被告与用户之间存在某种特定的联系，故认为被告的专利直接侵权指控不成立[23]。而在本案二审中，法院却推翻了一审法院的观点，并对现有的引诱侵权规则进行改良，指出即便本案被告不存在《美国专利法》第271条 (a)所列举的直接侵权行为，也不满足 “控制与指挥”规则的要求，联邦巡回法院仍选择根据第271条 (b)判定多个被告构成引诱侵权[23]。然而，二审法院对专利引诱侵权规则的创新未得到美国最高法院的认可，美国最高法院在对Akamai案进行提审时，回归了《美国专利法》传统侵权认定规则，坚持专利间接侵权的成立需要建立在专利直接侵权成立的前提下[24]。

从美国法院对Akamai案一波三折的判决结果看，首先，美国法院在多主体、多步骤的分离式侵权认定上，仍然坚持全面覆盖原则作为直接侵权的依据。其次，对于专利间接侵权的成立仍然坚持以直接侵权成立为前提。在学界针对专利间接侵权的成立是否应当以专利直接侵权的成立为前提的争议中，存在 “独立说”和 “从属说”两种观点。美国法院在Akamai案二审中采取的正是 “独立说”——将其专利间接侵权的成立视为一种独立的侵权形态，并不以专利直接侵权的成立为前提[20]。然而，二审法院对专利引诱侵权规则的创新未得到美国最高法院的认可。最后， “控制与指挥”规则的适用是为了在不违反传统专利侵权认定原则的前提下，通过当事人之间的法律关系来确定实际主导专利侵权结果发生的实际实施侵权主体，将第三方主体实施的专利侵权行为归因于一方主体，满足传统专利侵权认定中的 “单一主体”要求，从而认定为专利直接侵权。可以说，尽管该案并非涉及人工智能专利侵权，但美国法院针对分离式专利侵权问题的解决思路的转变可以为人工智能多主体、多步骤的分离式专利侵权认定提供一定的借鉴。

(2) “控制与指挥”规则的具体适用。在进行人工智能专利侵权认定时， “控制与指挥”规则可以作为全面覆盖原则的补充。 “控制与指挥”规则的目的是通过当事人之间的法律关系来认定其行为具有联合侵权的属性，要求被控侵权人为受其控制或管理的其他当事人实施部分方法专利步骤的行为承担替代责任，从而要求其承担直接侵权责任[16]。具言之， “控制与指挥”规则在人工智能专利侵权认定中适用步骤如下。

第一，在进行人工智能专利侵权认定时，仍需以全面覆盖原则为依据。尽管人工智能发明创造过程中的专利侵权呈现出多主体、多步骤的分离式特点看似与专利直接侵权矛盾，但其实质是直接侵害了专利权的人利益。司法裁判者首先需要利用全面覆盖原则对各方主体所实施的侵权步骤与涉案专利步骤之间的实质性相似进行初步分析，只有当各方实施侵权的主体实际实施了涉案专利的所有技术步骤时，才能认定为构成直接侵权。诚然，专利间接侵权责任制度的引入对专利权提供了更加周全的保护，针对分离式侵权，中国司法实践中也曾出现过采取专利间接侵权责任的思路。例如，北京知识产权法院与北京高级法院在西点捷通公司与索尼公司侵害发明专利纠纷进行一审时采取了专利间接侵权的 “独立说”的判决思路，即在不构成专利直接侵权的情形下，直接认定专利间接侵权的成立[20]。然而，针对人工智能实施实质性侵权行为的情形中，由于人工智能是否可以具有法律主体资格仍未有定论，人工智能成为专利直接侵权责任主体的前提无法成立，因而，人工智能所有者也不能够承担专利间接侵权责任[16]。尽管适用专利间接侵权责任的 “独立说”可以避免陷入人工智能法律主体地位之争，但 “独立说”却违背了传统专利侵权认定原则，破坏了专利法律制度的可预期性，易打破公共利益的平衡。

第二，为了满足传统直接专利侵权责任的 “单一主体”原则，司法裁判者将 “控制与指挥”规则作为全面覆盖原则的补充，判断被控侵权人与第三方主体之间是否存在合同或代理等某种关系或联系，是否可以将第三方主体所实施的专利侵权步骤的责任归因于实际控制或实际主导整个侵权过程的一方，从而认定实际控制主体实施了专利直接侵权行为并将其视为专利侵权责任承担主体。

3.2 人工智能专利侵权责任的承担

(1)人工智能专利侵权责任承担的非适格性。人工智能法律主体资格的缺失，是准确划分专利侵权责任的最大障碍[18]。对此，世界各国学者有不同看法，支持者赋予人工智能专利主体资格，该论调是基于在现有的法律制度框架下为人工智能创设一种新的法律人格[22,25]；反对者大多是基于人工智能不具有独立思维和意志能力，与现行的 “人类发明人中心”主义的专利法律制度冲突来拒绝赋予其人工智能专利法主体资格[2]。其中，有的支持者甚至有人提出以约定模式优先、法定规则兜底的方式来构建人工智能生成发明的权责分配机制[26]。对此也有否定论调，认为人工智能没有独立财产，即便赋予人工智能主体资格，最终也无法独立承担民事责任能力[7]。欧洲议会于2017年2月通过的《机器人民事法规则》决议中对此持否定态度，认为人工智能本身不应对造成第三方损害的行为或不作为承担任何责任，则它实施行为的结果必须追溯到人类行为者身上[27]。诚然，通过采取法律人格拟制，引入 “机器人发明人”的立法技术可以使其人工智能成为适格的专利法主体，同样也可以为人工智能生成发明过程中发生的专利侵权确立一个适格的责任承担主体，但并不能从根本上化解实践难题。具言之，第一，人工智能本身是人类的创新成果，此时是专利法保护的客体，而人工智能生成发明的专利权赋予人工智能时，无疑会导致传统民法理论下专利 “主客体”框架的冲击，会出现 “专利主客体混同现象”[3]。第二，人工智能独立财产的缺失是其承担专利侵权责任的最大阻碍，即便赋予人工智能主体资格，它也无法独立承担侵权损害赔偿责任，损害赔偿义务最终仍然会落在人工智能所有者身上[7]。鉴于此，从保障技术发展的安全性角度看，在当前 “弱人工智能时代”，人工智能所有者有义务维持对人工智能的监督及控制来确保人工智能生成发明的合法性、伦理性及无害性，故人工智能所有者承担侵权责任制度设计不失为一种权宜之举。也许在未来，在 “强人工智能时代”，甚至是 “超强人工智能时代”，人工智能可能完全脱离人类因素的介入，或者完全替代人类进行发明创造，甚至有可能拥有独立财产而有能力承担损害赔偿责任，届时也许人工智能会成为适格的侵权责任承担者，其理由具体表现在以下两个方面。

第一，现阶段的人工智能还未实现 “意思表示自由”。尽管存在人工智能通过自我更新来脱离限定的算法预设，生成无法被人类所预测的结果的可能，但人工智能 “模仿人类思考”的过程本质是预先设定的算法程序的演练，是一种机械的计算过程的实现，只不过因为系统自我进化能力不断升级，这种机械化的行为逐渐超越预先设定的行为模式，呈现出生成结果的随机性和不可预测性[17]。换言之，人工智能在发明创造过程中所呈现的生成物的 “自由”，只不过是它在复杂的算法程序下所实施的 “随机行动”的结果而已。这并不意味着其 “意思表示自由”，更不能说明其具有以民事主体的资格参与民事法律关系的能力[28]。这种结果上的不可预测性无法使人工智能获得因意志自由而拥有独立的主体地位。然而，这并不意味着人工智能对现有专利的侵权认定为意外事件或无效事件而免责，而是应当由其人工智能所有者承担侵权责任。

第二，现阶段的人工智能尚未完全摆脱人类的控制和管理。很显然，人机合作生成发明中发生的专利侵权是人类与人工智能共同导致的，但即便是人工智能在通过自我学习及自我进化能力的催促下独立自主地生成人类无法预见的生成物的情况下，尽管只有人工智能实施实质性的侵权行为，也不能将人工智能所有者免于承担侵权责任。即便目前人工智能自主性不断增强，人类辅助工具性逐渐减弱，人类的干预程度也逐渐减弱，甚至没有，但这并不代表着人工智能完全脱离了自然人主体的最终控制。从保障技术发展的安全性角度出发，人工智能所有者仍然有机会，也有义务在后续的系统维护中对人工智能程序和算法及时进行更新与改进，同时对人工智能运行进行监督并通过设置审核过滤来防止不可预测的结果出现[29]。

(2)人工智能所有者承担专利侵权责任的适格性。一般地，现阶段人工智能发明创造活动所涉及的利益主体包括算法程序的作者、数据提供者、数据测试者、数据训练者、人工智能所有者及人工智能应用操作者[15]。其中，可能与专利侵权结果有直接联系的利益主体主要有人工智能本身、人工智能算法设计者、人工智能所有者和人工智能应用操作者[18]。

在现有专利法的规定下，人工智能所有者应当被默认为人工智能发明创造中产生的专利侵权结果的责任主体。人工智能专利侵权结果，不仅是因人工智能本身在进行发明创造的过程中独立判断的结果，也可能是人工智能算法设计者在设计过程中的技术缺陷引发的结果，甚至可能是人工智能应用操作者的使用行为所导致的，但对于整个涉案专利的实施步骤而言，人工智能所有者是主要控制并指挥的主体。尽管算法设计者为人工智能发明创造活动提供了技术前提，但算法设计者不一定参与人工智能系统具体的发明创造活动，甚至对人工智能发明创造的具体过程及生成物毫不知情，不宜将其单独作为专利侵权责任主体。而人工智能应用操作者是通过设定目标、输入操作令来驱动人工智能系统运行，同时负责将人工智能系统所生成的技术方案进行商业化使用的主体[15]。某些情况下，人工智能所有者与人工智能应用操作者为同一个主体。当两者分别为不同主体时，可以通过 “控制与指挥”规则判断两者之间是否存在合同或代理等某种关系或联系。在这其中，美国法院确立的 “控制与指挥”规则的价值体现在法院将最终专利侵权责任归结为实际主导侵权的人，从而保护 “被指示、控制”的不知情主体，并将免除 “被指示、控制”主体承担专利侵权责任[20]。通常来说，拥有人工智能技术的企业很有可能自身并没有直接使用人工智能的需求，而人工智能应用操作者需要从人工智能所有者手中购买人工智能用于实现其个性化的发明创造目的。

综上，建议将人工智能所有者列为第一责任人，理由是：①从侵权原因的调查优势看，相较于应用操作者，只有人工智能所有者才具备接触人工智能发明创造所需的完备的技术资料及在数据集上占绝对的优势地位[29]。②从保障技术安全的角度看，人工智能所有者在避免侵权结果发生中具有更大的技术优势。因为，人工智能所有者在开发人工智能的过程中掌握着人工智能核心的技术，对人工智能的操作运行过程最为熟悉[29]。即便人工智能系统在发明创造过程中具有一定的自主性，有可能生成人工智能所有者在测试阶段无法预测到的生成物，但是人工智能所有者将其出售或租借给应用操作者使用后，仍有义务及时进行系统更新、弥补技术漏洞，还可通过设置审核过滤机制来防止不可预测的结果出现。

4 结语

从智能手机、人脸识别到无人驾驶等，都渗透着人工智能的创新应用。21世纪信息革命时代的人工智能技术试图解放人类的大脑。人工智能的身份由先前的人类发明物发展到协助人类发明创造的辅助工具，再到当下独立发明创造的发明机器，改变了传统的 “人类发明创造手段”，进一步提升了专利发明创造活动的速度，也加快了对现有技术带来了侵权风险。尽管人工智能专利侵权的多主体、多步骤的分离式侵权的特点使其专利侵权认定和责任主体的认定很复杂，但 “强人工智能时代”尚未到来，传统的专利法基本规则和法律逻辑不应被颠覆。因此，在现有专利法律基础上，对现行专利法侵权责任规则进行改进和协调是专利法当下所要选择的应对策略。对未来时代专利侵权认定和责任承担规则的重塑，理应秉持技术发展意识和技术安全意识，综合考虑专利法规则对人工智能技术发展带来的影响，以保障技术安全和合理保护专利权人利益为前提，避免对新技术产业的有序发展造成阻碍，以此回应智能时代的变革：以 “全面覆盖原则”作为基础，附加 “控制与指挥”规则来确定一个实际侵权责任承担者是专利侵权认定规则的当代改进；以保证技术安全为目标，将人工智能所有者视为最终责任人是确定专利侵权责任主体的可行性路径。而在 “强人工智能时代”，人工智能完全脱离人类主体的最终控制，仍以人工智能所有者承担侵权责任貌似不符合公平原则，届时就有可能会引发对人工智能将成为独立的民事责任主体的思考。