老龄化背景下生前预嘱制度的中国检视

孙海涛

(河海大学法学院，江苏 南京 210098)

截至2017年底，我国60岁以上老年人口已达2.41亿人，占总人口的17.3%。预计到2050年，老年人口占比将达到34.9%〔1〕。2018年老龄蓝皮书里面提出了一些解决老龄化问题的核心观点或对策，例如：体现老年人的个人价值，提高生命品质；开展失能老年人帮扶工程；制定并出台与老年人切身利益相关的专项法律法规；加快改革医疗卫生服务体系，完善老年健康支持体系，提高老年人的生活质量；重点发展面向失能老年人群的长期照顾服务制度〔1〕。从这些观点和对策不难看出我们制度设计和改革的出发点是没有问题的，但是从作为服务接受对象的老年人群体的角度来分析，老龄化问题的对策设计似乎缺少了一点应有的内容，即我们所设计的对策或提出的建议是否征求过老年人群体的意见？我们所提供的服务是不是老年人群体所需要的？从法律的角度来说，制度或对策的设计有无体现老年人的自我决策权？对于绝大部分人来说，并不理解生前预嘱制度的含义，即使理解生前预嘱制度者，也并不能够完全接受这个制度。生前预嘱是指完全民事行为能力人，在身体健康或意识清楚时签署的，旨在明确其在不可治愈的伤病末期或临终前并丧失决策能力的情形下接受或拒绝哪种医疗护理的指示文件〔2〕。生前预嘱在世界上许多国家已经建立，而且在应对人口老龄化方面发挥着重要的作用。那么，生前预嘱制度能否为我国用来应对人口老龄化问题？在我国实施生前预嘱制度会遇到哪些阻碍？基于国情不同，我国的生前预嘱制度的设计需要注意哪些问题？本文将一一检视。

1 生前预嘱制度引入的必要性

1.1释放宝贵的医疗资源 维持生命技术的重大进步始于20世纪20年代。胰岛素于1921年被发现，使糖尿病的治疗成为可能。十年后，第一台机械呼吸机“铁肺”问世，抑制致病细菌生长的磺胺类药物和青霉素被发现和合成。20世纪40年代人造肾脏问世。20世纪50年代，医学的进步包括心内直视手术、小儿麻痹症疫苗的发现、人工呼吸机的改进及重症监护病房的首次使用〔3〕。心肺复苏在20世纪60年代引入〔4〕。20世纪70年代的这十年，在癌症、心脏病、心肌梗死和脑卒中等维持生命治疗方面取得重大进展。1979年引入环孢素。20世纪80年代，一颗人造心脏被植入老年患者体内，而到了90年代，我们发现了染色体1和染色体14上的基因可能是导致家族性阿尔茨海默病的原因〔5〕。现代医疗技术使老年患者活得越来越久成为可能，而社会也慢慢接受了这种可能。据罗点点的团队估算，中国每年近80%的支出是用于临终维持的〔6〕。生前预嘱制度追求的目标就是自然死亡，拒绝延长生命的治疗，提倡有质量的生命，这在一定程度上可以释放宝贵的医疗资源，将这些宝贵的医疗资源分配给紧迫需求者或用于医疗科研提升我国的医疗水平。

1.2减轻家庭的经济负担 在金钱与孝道之间，中国人基于传统的道德理念，在对两者进行权衡时，通常选择恪守孝道，抱着宁可倾家荡产也要维持家人的生命到最后一刻的态度。也就是说明知道老年患者已近临终，在很短的时间内会死亡，疾病的治疗不具备逆转性，只是花费大量的金钱在一定程度上延长了老年患者的生命，也即延长生命的代价是支付巨额的医疗费用。我国不存在生前预嘱制度，因此，目前在老年患者丧失决策能力的情形下是否维持生命治疗的决策权一般掌握在家庭成员手中，也即所谓的“家长中心主义”。家庭成员在进行维持生命治疗决策时会面临巨大的压力，进而会陷入一种两难的困境。所以，生前预嘱制度就是为了解决这种困境而诞生的。一方面，制度设计将决策权赋予当事人，使其在有决策能力时预先为自己将来的临终治疗进行选择，缓解了家庭成员的决策压力；另一方面，如果当事人选择拒绝维持生命的治疗，那么在一定程度上可以减轻家庭基于维持生命治疗所需承担的沉重经济负担。

1.3尊重老年人的自我决策权 自1914年以来，“决定自己命运的权利”一直是美国法理学的基石，当时的本杰明·卡多佐法官说：“每一个成年且心智健全的人都有权决定如何对待自己的身体，外科医生未经老年患者同意就进行手术，这是一种侵权行为，他应该为此承担损害赔偿责任”。生前预嘱制度的设计目标之一是平衡法律与个人权利不受干扰之间的冲突。在决定是否执行生前预嘱时，平衡测试的方法通常会得到采纳。我们首先考虑到的是老年人的自主决策权，并将这一权利与国家利益进行比照衡量。在生前预嘱制度的设计中，主要考虑四个方面的国家利益：第一，保护生命，注重生命的神圣性和个人的尊严与价值；第二，对第三方如未出生胎儿或未成年儿童的保护；第三，防止自杀，这与国家保护生命的利益有关，因为不少人将取消生命支持等同于自杀，然而，取消生命支持并不是自杀行为，而是一种对自然死亡的遵从；第四，维护医疗行业的道德完整性，认为医疗行业的道德要求医生不惜一切代价进行干预。而在许多情况下，当死亡的问题出现时，医生对老年患者的唯一责任是提供安慰和减轻死亡的痛苦。与四个方面的国家利益相对的是个人的自决权利，即控制自己身体的权利。而这四个方面的国家利益无法超越个人的决策自由权与隐私权。基于此，生前预嘱制度一改以前的“家长中心主义”，将临终治疗的决策权赋予老年人自己，最大限度地尊重老年人的意愿。

1.4重视生命的质量而非数量 生前预嘱是一种先进的医疗照顾指示，它能够阐明一个人在丧失决策能力的情况下对医疗决策的偏好。生前预嘱是一种工具，即老年患者身患绝症或病入膏肓，而又无法与医护人员沟通有关接受或拒绝医疗服务事宜，则该指示工具能够表明老年患者拒绝接受特定医疗服务，并免除医护人员的责任。绝症被定义为由伤害或疾病导致的不治之症，合理的医学判断发现老年患者患有这种疾病会在很短的时间内死亡，因此，采用维持生命的治疗只能推迟死亡的时间。维持生命或延长生命的治疗是使用人工手段代替人体重要功能的医疗程序或方法，其目的只是延长绝症老年患者的死亡时间〔7〕。从某种程度上来说，生命的意义在于生活。当一个人躺在那里，跟植物人一样，其生命并不存在。虽然从技术上来说这个人还活着，但他的生命已经毫无意义〔8〕。在某种程度上来说，个人在生命临终期间的生命质量处于极低水平。所以，虽然我们取得了不小的医学成就，但是许多人还是希望避免通过人工手段来维持生命。因为随着死亡可能性的增加，人们往往更加关心生命质量而不是剩余生命的数量，进而老年患者宁愿选择自然死亡，而非人为地通过增加数量却降低生命的质量〔9〕。生前预嘱制度可以帮助老年患者在生命质量和生命数量两个方面做出自我决策。

2 生前预嘱制度在我国实施的可能性阻碍

2.1医疗技术的复杂性 治病救人是医疗机构最直接的使命，似乎所有的医学进步都是为了维持生命或延缓死亡。但是，我们通常遇到的关键问题是，在什么情况下这些尝试都是徒劳的？什么情形是死亡迫在眉睫以至于我们必须放手，让死亡发生的？这个问题是我国与其他国家在生前预嘱制度实施方面所面临的共性问题之一。医疗技术本身的复杂与医学技术的进步使得这个问题的判断更加困难。此外，死亡迫在眉睫的问题将依然是困难的，因为医疗技术的进步及进步的速度使得死亡变得并不紧迫。医疗技术的复杂使得绝症的判断变得更加困难，而只有医生证明老年患者患有绝症，生前预嘱才有可能生效并得到执行。那么，关于绝症的判断难点可能存在两种情形：第一，医学的研究取得重大突破，原本被视为绝症的疾病问题被攻克，绝症能够得到控制或疾病可能会得到治愈，那么，这种情形的出现就会影响到生前预嘱的生效；第二，如果一个人依靠人工机器可以存活数十年例如持续性植物人，那么，这是否属于迫在眉睫的情形？是否属于绝症？这些问题是我们无法避免且必须回答的问题。对于第一个难点的回答不难，如果绝症可以得到控制，死亡并不是那么迫在眉睫，或者使绝症可以得到治愈，那么就不足以激发生前预嘱的生效。针对第二种情形可能就不那么容易回答。临终状态一般被定义为一种无法治愈且不可逆转的疾病，在主治医生看来，如果不进行维持生命的治疗，这种疾病将会使老年患者在较短的时间内死亡。绝症的定义要求医生诊断老年患者的死亡迫在眉睫。然而，死亡的迫近取决于对老年患者的治疗。因此，针对这个问题的辩论可能会导致循环现象的出现。只要不给予治疗，老年患者就会一直处于病危状态，生前预嘱的生效条件就可能会成就，针对生前预嘱就可以进行决策和执行。然而，如果给予治疗，死亡将变得不再迫在眉睫，激发生前预嘱的生效条件尚不具备，医生可能会基于职业道德的要求选择对老年患者继续进行治疗。

2.2道德的强烈束缚性 生前预嘱被誉为尊严死亡或自然死亡，老年患者在被确诊为患有绝症且会在短期内死亡，其要求在临终之前有尊严地活着，进而决定拒绝维持生命的治疗，让其有尊严地死亡，老年患者的生命质量得到保障。虽然这一行为没有得到法律的认可，但也没有违背国家的法律。这一行为与安乐死存在本质区别，安乐死是提前结束生命，而生前预嘱并非提前结束生命，而是遵从生命的自然规律，强调自然死亡。虽然生前预嘱并不违法，但与我国传统伦理道德可能会大相径庭，这是生前预嘱制度在我国施行所遭遇到的特有的较为强烈的阻碍。从儒家伦理角度来看，这种“生前预嘱”既不能保证老年患者的最佳利益，也有悖于医护人员的基本社群责任；对于这种做法，儒家伦理认为必须予以良心反对〔10〕。因此，在深受儒家文化熏陶的民族，孝道是必须坚持而不能违背的，家人对家人的义务或者责任在一定程度上来说可以超越一切。对于自己的亲人尤其是长辈，就算有一线挽救生命的概率，即使倾家荡产，也难以做到见死不救。如果真的没有尽力，那么可能就会背上“大逆不道”“不忠不孝”的骂名。反之，如果倾其所有，仍没能挽回家人的生命，大众通常会给予赞许，并认为是尽到了责任〔11〕。在强烈的道德束缚之下，患有绝症并在短期内会死亡的老年患者，其医疗的自我决策权可能被剥夺，或者生前预嘱的执行遭到阻碍，即使家属明知针对老年患者的抢救毫无意义，也会选择使用人工支持设备去尽量延长老年患者的生命。强烈亲情观念束缚之下的家人，并没有选择最科学最理性的方式，可能导致四种后果：第一，“家长主义模式”替代了老年患者的医疗自我决策权；第二，老年患者在痛苦和丧失尊严的情形下去世；第三，家庭承担了巨额的医疗费用；第四，浪费了宝贵的医疗资源，增加了医疗负担。虽然存在这么多负面后果，但是在对生前预嘱进行决策时，家属仍是极其矛盾的，他们很难摆脱道德的束缚。想要摆脱道德的束缚，就需要对公众进行一个生前预嘱的宣传，对公众思维进行一个重大变革，使他们理性地对待生命和死亡，促进社会人文性色彩和人性化意识逐步走向成熟。当然，想要做到这一点，需要全社会的共同努力，而且是一个漫长的过程〔12〕。

2.3生前预嘱语言的模糊性 制定一份明确的生前预嘱其实并不容易，因为生前预嘱涉及人生中尤为重要的事务，即个人决定在其身患绝症时可以采用或拒绝何种医疗措施。生前预嘱可能存在措辞过分狭窄或不充分，需要相关方在可能的理解中鉴别预嘱人的真实意识，这使得决策过程复杂化，生前预嘱的执行发生执行难或执行延迟，生前预嘱的实施遇到阻碍，有时问题的解决还需要进入漫长的司法审查程序，因此，生前预嘱的制定必须尽量采纳具体明确的语言来避免解释性问题，使生前预嘱成为具有权威性的文件。如“绝症”“果断措施”“生命延长程序”等措辞就会在理解上产生歧义，这在国外生前预嘱的法定格式中是禁止或避免使用的，因为这些语言的使用会造成更多理解上的混乱。生前预嘱语言的模糊性主要存在于两个方面：一方面，描述老年患者病情的语言，如“病入膏肓”“没有合理的康复预期”等；另一方面，关于医疗措施的类型或者老年患者避免特定治疗措施的要求，例如“果断措施”“延长生命的程序”等〔13〕。这些表达在医学界可能存在多种解释，存在模糊性和不确定性。当面对这样的语言时，医生无法确定老年患者的真实意识，因此，不敢轻易采取行动，因为医生担心如果他们根据自己的理解去采取行动不一定会得到法律的认可。生前预嘱中在描述老年患者所处的状态和可以接受或拒绝的医疗措施方面可能包含各种模糊的术语。不幸的是，没有什么神奇的词语可以精确定义一份生前预嘱何时生效。那么，这就需要立法者只能使用已经存在的语言，并努力避免使用含糊不清的语言〔14〕。

3 我国生前预嘱制度设计需要关注的问题

生前预嘱制度已经在全球多个国家得到应用，无论是基于尊重自我决策权理念的要求，还是从整合社会有限资源的角度来看，我国确立生前预嘱制度也只是时间的问题。那么，在我国设计生前预嘱制度时，一方面，需要吸收和借鉴国外在生前预嘱制度发展过程中的经验，国外所走过的误区我们要尽量避免；另一方面，需要考虑到我国的政治、经济和文化特征，尤其是要关注文化特征。只有做到这两点，我们的生前预嘱制度设计才能真正为我国所用，才能真正发挥实效。我国生前预嘱制度的设计需要关注以下三个主要方面：

3.1立法理念的转变 尊严死亡的出发点是基于对老年患者的人文关怀，优化生命治疗，保障公民的基本权利即人权〔15〕。生前预嘱是维护人的尊严和尊重自我决策权的重要方式。其通过特定的方式来对自己将来临终前的医疗决策进行指示，以体现自己对治疗选择的偏好，同时也体现为对临终前医疗措施的知情同意。我国《民法总则》中成年监护制度增设了意定监护制度，也即个人在丧失行为能力之前可以根据其自己的意识表示预设监护人，在其丧失行为能力之后由其任命的监护人代为进行人身和财产事务的决策。成年监护制度中意定监护制度的引入，突出了“家长中心主义”理念向“尊重自我决策权”理念的转变，实现了成年监护制度质的飞跃，拒绝治疗权是生前预嘱理念的核心。我国目前虽然没有确立生前预嘱制度，但是在现实生活中，临终前医疗决策也一直在进行，只不过决策的过程比较艰难。当老年患者病入膏肓，对于临终前的医疗决策通常由家庭成员代为决策，这与改革之前的成年监护制度别无两样，也就是说目前名无实存的临终前医疗的决策权通常由老年患者之外的人行使，实行的是“家长中心主义”。如果允许老年患者拒绝各种其他类型的治疗，那么同样也应该允许其拒绝维持生命的治疗。老年患者拒绝治疗的权利必须得到尊重，即使拒绝治疗可能会导致死亡。这意味着老年患者在神志清醒且有决策能力的情形下，可以直接拒绝治疗〔16〕。但是，更多的情形是老年患者临终前丧失了决策能力，关于医疗的决策权将转移至家人或其他人，然而，这种情形下的决策权并未能够体现老年患者的意愿。基于此，生前预嘱制度应运而生。生前预嘱制度以知情同意为前提，认为每个人都有权决定如何处置自己的身体，而这种决定可以事先针对未来做出，由此，临终前的治疗决策能够在最大限度上尊重老年患者的自主决策权，体现老年患者最真实的意愿。生前预嘱的正当性在于由国际法、宪法中的人性尊严、自由权利及隐私权所推导出来的一项基本人权-患者自主权〔17〕。我们将来的立法必须抛弃“家长中心主义”，将“自我决策权”理念贯穿于生前预嘱制度设计的全过程，个人可以根据自己的价值观对治疗进行选择，确保人性的尊严性和身体的完整性，同时亦可提升我国的人权保障水平。

3.2预嘱内容的明确 只有在预嘱内容明确的基础上，我们才能建立违反生前预嘱的法律责任机制，约束医方无视这一表达医疗自主的法律工具〔18〕。影响生前预嘱内容是否明确的因素主要有两个方面：第一，生前预嘱语言的模糊性；第二，老年患者医疗决策的动态性变化。关于第一个方面，主要体现为对于生前预嘱制度中的“维持生命”和“临终状态”规定可能在生前预嘱实施时存在问题。“临终状态”被定义为“维持生命”，反之亦然。因为两个术语都没有统一且具体的含义，因此，区分的难度比较大。而这些术语对于生前预嘱的生效极为关键。医生需要依据这些术语来确定治疗措施是否符合生前预嘱的生效条件。我们在制定生前预嘱时需要使用明确的语言来避免可能产生的误解。例如我们可以这样表达：如果我处于患有不可治愈或不可逆转的疾病且会在相对较短时间内死亡的状态时，同时我丧失了医疗治疗措施的决策能力，那么，我要求主治医生拒绝或终止仅仅是延长死亡过程的治疗，仅需减轻疼痛的缓和治疗。状态一词所指的是一种由意外事故或可能导致死亡的疾病引起的情形。而临终状态则可以被定义为基于此状态下的死亡将在较短的时间内发生。在定义得到明确之后，采用医疗程序来进行临终状态的判断可能就会比较容易。虽然“相对较短时间内”一词的使用回答了关于“迫在眉睫”的一些问题，但我们也不难发现这个词仍然存在一定的模糊性，也即这个词仍然不是最恰当的词。因此，生前预嘱语言的明确性尤为重要，因为其直接影响生前预嘱的效力与实施〔19〕。第二个方面，个人在具有决策能力时制定生前预嘱，但是随着时间的推移加之个人观念的变化，个人可能会对之前制定的生前预嘱内容产生不同意见甚至完全否定，那么，这种变更或者完全否定对于生前预嘱效力的影响如何？在实践中如何来证明老年患者在制定生前预嘱后的不同意见或完全否定，也是一个很复杂的问题。如果存在多份生前预嘱，那么可以按照时间的先后顺序确定以最新的生前预嘱为准。如果个人按照法定的程序对生前预嘱进行更新，那么以更新后的生前预嘱为准。如果仅仅存在一份生前预嘱，但是后来预嘱人明确表达过对生前预嘱进行变更的内容或撤销生前预嘱，那么这就需要依据严格的证明标准通过证据来明确预嘱人的意识表示。同时，医学术语也需要清晰度和一致性，医生和医学专家必须有所作为，可以就持续性植物人和延长生命治疗的治疗方法等专业知识进行公众教育和宣传。立法中应该有医生或医学专家的参与，因为与立法者相比，医生可能更清楚哪些术语更准确，并最大限度地避免歧义。立法者与医学专家进行合作，了解与这一领域有关的医疗现实，只有如此，个人、家庭成员、医生乃至司法人员才能够对生前预嘱知情并及时做出适当的决定。总之，语言的模糊性和老年患者医疗决策的动态性变化都会直接或间接影响生前预嘱的效力，且并不存在完全绝对明确的语言用以确保生前预嘱人的指示得到精确表达，但是我们可以利用现存的语言来尽量避免生前预嘱语言的模糊性。

3.3程序设计的缜密 尽管很多人认为临终前有关医疗的自决权具有很高价值，但实际上却很少有人能够使他们临终前的愿望得以实现，因为一旦个人丧失了为自己进行医疗决策的能力，那么就会缺乏足够的形式和程序来确保老年患者的愿望得到执行。程序设计是否缜密直接影响预嘱的可执行性。在未来的生前预嘱中，我们需要重视生前预嘱程序的设计，采取一些切实的措施，尽量确保生前预嘱的决策符合老年患者的意愿，提升生前预嘱制度的实效。生前预嘱的执行是尊重老年患者自我决策权的贯彻。如果生前预嘱的执行并不符合老年患者的意愿，那么就会与生前预嘱制度的最终目标相违背。因此，我们必须重视生前预嘱的程序，可以从以下几个方面强化生前预嘱程序的履行：第一，医生与老年患者就治疗偏好进行沟通，确保医生了解老年患者的愿望，并将生前预嘱放入老年患者的医疗档案之中；第二，指定一个熟悉老年患者关于生前预嘱理念和感受的人替代老年患者做医疗决策；第三，在两个不存在利害关系的见证人和一名公证人在场的情况下签署生前预嘱；第四，将预嘱副本交给家庭成员、律师和其他可能参与或执行决策过程者；第五，每间隔两年或三年到公证处公证人面前签字确认并注明日期。这些程序中的亮点之一表现为代理决策相关方与老年患者的沟通。生前预嘱制度的设计不可能完美无缺，生前预嘱的内容也可能存在模糊性，老年患者对生前预嘱的理念也会发生变化，那么如何来确保生前预嘱的执行符合老年患者的意愿？这时沟通程序的作用就会凸显出来。虽然存在生前预嘱的书面文件，但这并不能取代关于生命尽头最重要事情的真正对话，因此，需要鼓励医生、家庭成员、代理决策者和老年患者之间的真正对话。作为鼓励老年患者与代理决策者之间的沟通是生前预嘱执行成功的关键。沟通或对话的目的就是了解老年患者对临终治疗选择的真实意愿或者其偏好，正因为人的理念会随着时间的推移逐渐发生变化，所以，沟通的益处就是可以对老年患者的预嘱理念进行跟踪，随时检视老年患者可能出现的与之前所持有的观念不一致的地方。如果代理决策者与老年患者之间并不存在真正的沟通，那么，基于生前预嘱语言的模糊性、内容的不明确性、老年患者理念的变更等因素，代理决策者的理解就会出现偏差，不尊重或忽视被代理人的意愿而径直替代决策，违背老年患者的意愿，还可能侵犯老年患者的合法权益〔20〕。而如果相关方能够遵循这些程序，将这些程序付诸实施，那么生前预嘱实施的复杂性将会大大降低〔21〕。当然，不管是生前预嘱内容的明确性，还是程序的缜密性，最终的目标都是确保老年患者的生前预嘱得到执行。

综上，生前预嘱背后的理念是高尚的：每个人都应该有权选择接受或拒绝治疗。自我决策权理念根植于伦理、道德、宪法及现在的法律概念之中，这是每个公民都应受到保护的权利。生前预嘱的立法将通过在个人拒绝医疗的权利受到侵犯时提供救济措施来促进公平。生前预嘱的问题之一是存在很大的模糊性。老年患者和医生对于预先指示的有效性没有确定的权威。因此，立法机构应该集中精力使用现有的语言来促进和提升预嘱语言的明确性，力求阐明病人临终时的愿望，并鼓励老年患者和决策者之间进行讨论。有效的生前预嘱立法只有在立法者理解生前预嘱自身的目标，并在起草生前预嘱立法时集中精力实现这些目标的情况下才能实现。一旦做到这一点，司法系统将不再需要对模糊生前预嘱所产生的死亡权利案件进行解释。立法者应力求统一，避免被狭义解释限制的可能。该制度的重点应该着眼于全面考虑患者的情况，而不是狭隘地看待现有的医疗手段和拘泥于传统道德的约束。在对死亡前徘徊的恐惧超过对死亡本身的恐惧时，就必须维护体面地死去的权利。