中国企业海外投资保护法律问题研究——以国际投资法为视角

王亚男,巩炜昊

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026）

一、我国海外投资发展情况与困境

（一）我国海外投资的现状与特点

自改革开放以来，我国不断参与到国际贸易投资活动当中，海外投资的规模也逐渐扩大，海外投资总额在总体上趋于不断上升。据商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2019年度中国对外直接投资统计公报》显示：2019年中国对外直接投资1369.1亿美元，流量规模仅次于日本（2266.5亿美元）；对外直接投资存量达22 000亿美元，次于美国（77 000亿美元）和荷兰（26 000亿美元）；对外直接投资流量蝉联全球第二，存量保持全球第三[1]。2020年1—11月，我国对外全行业直接投资8239.2亿元人民币，同比增长2.3%[2]。

我国的海外投资在促进国民经济与社会发展的同时，也为我国投资者们带来了诸多益处，除了通过参股他国企业平衡我国部分资源短板，投资他国工程建设带来巨大收益外，其对外相关的经济技术交流也有利于为我国引入先进发展经验。目前，我国海外投资主要呈现出如下特点：一是投资主体大多为国企，2019年统计数据显示，中央企业和单位对外非金融类直接投资272.1亿美元[1]，国有企业作为海外投资的主力承担了投资中重要的一环。二是投资逐渐侧重于“一带一路”沿线国家，自我国“一带一路”倡议提出以来，我国境内投资主体在“一带一路”沿线几十个国家设立境外企业近1.1万个。2013—2019年，我国对“一带一路”沿线国家累计直接投资共计1173.1亿美元[1]，总体呈现稳中有进的趋势。综合来讲，我国国际投资上整体呈现出稳中有进的态势，投资规模不断上升。

（二）我国的海外投资保护与风险

在海外投资领域上，由于其投资跨国家的特点，相关法律保护多兼顾国内法与国际法两方面。目前世界多数国家对海外投资的法律保护形式有：通过本国及投资国国内相关法律法规予以保护、与缔约国签订投资保护协定进行保护、与多国共同签订的投资保护条约进行仲裁保护等。我国虽然在海外投资保护上尚未制定完备的法律体系，但经过多年来的发展，形成了通过制定国内相关海外投资法律法规（如《援外合资合作项目基金管理办法》《境外投资项目核准暂行管理办法》等），建立中国出口信用保险公司[3]，签订双边投资保护协定（BITs），诉诸ICSID等方式来合理维护我国企业的海外投资权益。

我国的海外投资自改革开放后开始逐渐起步，其发展阶段晚，加之目前国际形势错综复杂，南北差异、地区差异、整体和平与局部动荡，贸易保护主义抬头等状况仍不断出现以及新冠疫情的全世界暴发，对企业对外投资影响颇大。概括来看，我国的海外投资风险主要分为四个方面：其一是政治风险，往往因为投资国家内、国家间发生战争，投资国发生政变、武装叛乱从而造成社会动荡以及政策因素等诸多原因所引起[4]。政治风险的出现一则容易造成投资者无法进行正常的生产活动，导致生产成本增加；二则造成交通问题，企业生产所需人力物力难以正常流转；三则也会发生企业资产被投资国征用，与当地发生争端以至出现财产损毁和人员伤亡等情况。例如部分发展中国家对本地的外企投资国有化征收，因战乱造成企业停产甚至“充公”等[5]。其二是商业风险，投资国国内经济的浮动以及其在国内国际形势下所产生的通货膨胀，都会对资方利润收入，生产成本等方面造成影响；其三是财务风险，这类风险往往多存在于以持股控股为目的海外投资中，如果当地企业财务管理、企业经营出现问题，则会加重资方的经营支出，造成成本增加与利润的减少甚至产生亏损。其四是外汇风险，因为海外投资跨国交易的特性，容易受到国际汇率波动变化的影响，导致企业的资产价值与收益随之产生波动，影响企业效益。总的来说，海外投资涉及“两个国内、一个国际”的影响，本国与投资国的政策倾向、社会状态以及国内外金融市场的风向与波动均会对企业海外投资产生诸多影响，虽然海外投资获利较大，但是一旦发生风险其影响也更加严重，这都是投资者在进行海外投资时需要慎重考虑和规避的。

二、我国国际投资保护的法律障碍

目前，我国海外投资保护立法的体系化程度并不高，我国企业在海外投资活动中遇到争端仍存在许多法律障碍，例如2012年平安诉比利时关于股权收购一案中我国被裁定为无管辖权，2014年北京城建诉也门机场建造一案中，我国企业遭遇了涉及间接征收的判定等纠纷。对于海外投资活动，其法律障碍主要涉及投资主体身份，国际仲裁条款的适用以及对间接征收的判定等方面。

（一）投资主体的身份问题

我国国企的发展提高了相应存量资产利用率，优化了我国产业结构，在各个领域为我国经济建设作出了不可磨灭的贡献。但由于其国家对资本拥有所有权或控制权，有一定行政性的特点[6]，遇到海外投资争端往往因投资者的身份问题被他国质疑不适用相关协定，从而引起管辖异议。

在2014年北京城建诉也门关于机场建造一案上，北京城建以《华盛顿公约》为依据，因也门政府违反《中国与也门双边投资保护条约》，将其诉至ICSID。随后，也门政府对仲裁庭提出司法管辖权异议，认为北京城建由北京市人民政府独资，受到国资委和党委监管，是具有政治目的，受国家控制的国有企业而非私人公司，其投资身份不适格因而不适用相关仲裁[7]。《华盛顿公约》第二十五条第一款规定：“中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。且当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。”而北京城建虽然由中国政府投资，但其注册成立完全合法，具有独立的法人地位并同也门民航局签订了合法《工程承包合同》，并不存在瑕疵。且在《中国与也门双边投资保护条约》第四条规定，“国有化、征收或任何其他具有类似效果的措施”只有在同时符合以下约定的前提下，才能不被视为违反BIT[8]，即（I）该措施符合缔约国的公共利益；（II）该措施通过“法定程序”而实施；（III）该措施是非歧视性的且（IV）应给予适当的补偿。若所进行的国家强制性征收违反以上的任何一个条件，则都会成立对该BIT的违反[9]。因而，也门政府通过军队暴力对工程项目“征收”这一行为如果判定为合法未违反BIT相关规定，显然有悖于BIT意图鼓励外国投资资本流动的宗旨，从而阻塞了海外资金的正常流转。虽然最后仲裁判定北京城建胜诉，但国企投资者身份在对外投资中常常第一时间被他国提出不适用仲裁管辖质疑、导致仲裁过程烦琐漫长，造成我国国企在海外投资的极大不便。

再从国内法律看来，我国国内立法对“投资者”定义为其投资主体申请主要是“我国取得法人资格的企业或其他经济组织；有资金来源；有技术人员、管理人员和经营能力；有合作伙伴”。这样看来，自然人则不在我国海外直接投资主体的考量范围内，这则同国际投资仲裁上“促进私人投资资本在国际范围内的流动”的内容不一致。

（二）ICSID仲裁弹性大与我国相应法律法规的不全面

ICSID设立①目前ICSID已有161名成员，属于投资者与东道国争端解决的最重要的多边机制，具有极高的接受度。以来，其仲裁为所有签约国提供了国际法方面解决争议的适用模板，对维护国际间投资利益起到了较为突出的作用，但其也存在一些问题。例如由于仲裁法规中条款弹性过大，对于在各种仲裁中所出现的各种国际投资争议，ICSID并没有以成文的形式加以确定下来，也没有裁定上以判例作为渊源的习惯[10]，这就造成了争议点在法律上的不明确。此外，公约第四十二条第九款规定：“裁庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议，应适用争端一方的缔约国的法律，包括其关于冲突法规则以及可能使用的国际法规则。”此规定虽然规避了模糊适用所选法律带来的不确定性，但是并没有妥善地解决双方的国内法和国际法在实践中优先考虑适用哪个的问题[11]，这也就造成了在投资冲突中双方对适用规定各执一词。

在我国海外投资国内立法中，由于海外投资涉及国际与国内两大方面，其法规需要对多方面因素综合考量，立法难度大，程序较为复杂。第一，目前我国尚未存在一个体系完整的海外投资法规，现有的相关法律法规仅由相关几个部门分散订立，缺乏统一性[12]；第二，我国国内海外投资法律法规与国际相关规定联系不紧密，协调性差，其规定对于海外投资中的部分突发性问题往往规定较为模糊，缺少完整系统的解释，因此缺少磋商仲裁中的说服力；第三，我国在海外投资机构上虽成立了中国出口信用保险公司来支持我国企业投资者进行海外投资并提供相应风险保险，但并没有在双边协定上建立起类似美国一样的相关代位权行使规定[13]，一旦发生投资风险往往难以上升到国家层面解决问题；最后，在实践上我国相关立法分散，相关规定的形式变化往往也以内部文件的形式下发，难以大范围内为人们所熟知，企业在进行海外投资时对相关法规的不熟悉也影响到自身投资利益的实现。

（三）双边投资协定的局限：间接征收的判定

双边协定是海外投资者维护自身利益的重要依据之一，协定中对于间接征收的判定方面我国相关规定往往较为模糊，如中印BIT第五条第一款规定：“除非为了公共目的、遵循非歧视原则，并给予公平与公正补偿，在缔约另一方领土内的来自任何缔约方之投资者的投资不得被该缔约国另一方实施国有化或征收，或被采取与国有化或征收具有等同效果的措施”。规定仅突出了公共目的，非歧视以及公平补偿，并没有具体性解释，虽然可以广泛适用但在具体投资活动中则导致其在实践上难以对各种形式的征收冲突形成具有针对性的分析依据[14]，对方可解释空间大。这种局限性则导致了双方容易在对间接征收的判定方面产生文意上的争议，继而在实务上影响乃至阻碍我国企业对海外投资国的合理诉讼。

以2012年平安诉比利时关于股权收购一案为例，本案争议点在于继2007至2008年期间，平安对富通股份收购后，比利时政府因雷曼兄弟危机引发全球金融性海啸与荷兰等国家执行政策上对FBB公司股权的收购，导致平安集团的投资完全被比利时政府“征用”[15]并且未得到相应补偿，而最终仲裁庭以“无管辖权”裁决驳回平安集团的索赔请求。从本案例上看，平安集团提出索赔要求源自比利时与中国政府于1986年生效的双边投资条约（1986BIT），而相应管辖权的条款则是2009年新约中的相关条款，这样就产生了关于国家间接征收适用新约与旧约之间的冲突。在我国所签订的双边协议中，往往在间接征收的相关概念界定上比较模糊，这也就导致了在实际投资中往往因为模糊条款而无法在各种情况下较好判定政府干涉与政治风险，影响投资者海外投资利益。

三、其他国家国际投资保护的理论支持与我国之比较

在海外投资保护的法律法规方面，西方发达国家进入早，发展较为系统全面，对于切实有效保护我国投资主体的利益能够起到一定的借鉴作用。在此我们以美国的双边海外投资保证制度和德、日的单边海外投资保证制度为例。

（一）美国海外投资保险制度(overseas investm ent insurance scheme)

作为第一海外投资大国，美国首先形成了较为完备的海外投资保险制度[16]，即海外投资国家的政府因考虑到企业在海外投资所面对的政治风险，以保护本国利益为目的，采取通过相关机构对本国的投资者提供保证或保险的措施，在投资者向国内相应投资保险机构（海外私人投资公司）申请保险后，倘若在投资中其所承保的政治风险在现实中产生并且投资者为此遭受了损失，则可以通过国内所承保的保险公司对亏损进行补偿的制度，这同时也成为国际投资保护领域上的重要制度之一[17]。我国在相对应方面则成立了出口信用保险公司来在一定限度内履行代位求偿权，保障本国海外投资权益。这样的方式从总体上考量避免了相应机构的权能重叠（之前由中国进出口银行和中国人民银行共同承担），有利于精简程序、提高效率，更为便捷地集中领域内相关信息，促使风险最小化。但究其实务的处理上我国出口信用保险公司制度仍存在部分缺陷。

首先在法律支撑上，美国的海外投资保险制度由其《对外援助法》发展而来，旨在平衡国际国内相关立法使其相互呼应，既扩大国内立法在国际仲裁的效力，又强调国际法规在与本国法的结合，使得本国企业在海外“投资—利润—回报”的运作下能够稳定经营，即使遭遇政治风险也能够通过BIT的前提行使代位求偿权[18]，这样的方式开创了投资保障的先路，切实保护本国利益。反之，我国尚不存在专门性质的海外保险法律，相关规则的不完善则容易导致我国涉外投资企业海外投资中出现投资争端时，因没有明确的国内法规支持很难在仲裁上占据主动地位。其次在承保方面，我国出口保险机构在海外保险上承保比例仅5%，远远低于世界平均比例的12%。究其原因，我国在保险方式上不同于美国，而是采用市场业务批量办理的统保的方式进行，这样虽然提高了效率，有利于风险分散，但对于企业来说，并不能通过其部分优势业务来发展海外市场，而往往市场上风险和回报一定程度上成正比，对企业中高风险的投资保险力度不够和保险费率较高的因素也就成为海外投资发展的掣肘。

（二）德、日的海外投资保险制度

德、日的海外投资保险制度由美国相应制度演变而来，又具有自己的特色。联邦德国于1959年以美国制度为模板形成了本国的海外投资保险制度，其保险业务交由两家公司（委托普华永道和裕利安怡信用保险公司）承保，区别于美国海外私人投资公司的全权负责。德国实际上的保险申请批准单位带有一定公权力的性质，为经济部、外交部与财政部联合组成的委员会，普华永道和裕利安怡仅为受委托的具体执行单位，负责处理投资保险的诸如咨询监管和保险等具体事务。此外，德国海外投资保险制度与美国有所区别的地方还有其不凭借同他国签订的双边投资保证条约作为保险前提，企业不必凭借国家间BIT的签订也可申请保险，即实质上为单边海外投资保险制度。日本同德国类似，也采用单边海外投资保险的方式，不将两国间签订双边协议作为先决条件。在保险签批执行上，其由政府通产省企业局负责签批，由下属长期运输科负责具体执行事宜。区别于德国、美国均交由相应公司进行承保与执行，日本在海外投资保护上由政府进行控制，政府约束力更大，有利于对海外投资的集中管理，也更容易在投资纠纷解决中提高效率比，发挥政策优势。

结合德、日在投资保护实践中的经验，我国因为国家性质的因素，作为海外投资的企业往往以国企居多且不同于资本主义国家“国企”多居于公众卫生服务部门的地位，我国国企往往以战略、支柱产业为主。因而在投资保险的实行上一方面应高侧重于政府的介入性（政府拥有最终决定权和代位求偿权，强化风险规避并避免在遭遇政治因素冲突时企业处理能力有限所导致的利益损失）；另一方面，也可以借鉴德国的经验，形成政府审批、单位执行的模式，同时对执行者进行有效的监管，促进存量资本的流动，助力我国企业海外投资市场的扩张。

四、对完善我国海外投资保护体系的几点看法

（一）双边投资协定中增加对国企投资身份的判定标准

双边投资协定是规制海外投资秩序的常用方式之一，其运用广泛且灵活多变。我国目前同他国所签订的协定大多集中于二十世纪八九十年代，在适用中难以同现如今的国际经济局势相协调。如ICSID的 Broches标准在对于国企投资者身份判定上所适用的“商业判断标准”中认为“国企投资者若是作为政府代理人或履行政府职能，则其投资仲裁申请会被拒绝，反之则会被接受”[19]，这样明显留下了仲裁中对国企身份进行质疑的余地。我国国企作为投资者，与西方国家的海外投资主体有所差异，对此更新双边投资协定，在其中增加对国企投资身份的判定标准不妨是一种方法。我们可以借鉴其他国家双边协定中对投资者定义的解释，如美国双边投资协定中对投资者定义为“只要实际从事商业活动就构成协定中所称的企业，而不依据企业所有者的名称和性质，企业是否盈利以及企业所采取何种法律或组织形式”。这样，通过“投资者身份不应该以其所有制来判断，而是要依据其是否开展商事活动来判断”这一理念[20]，来明确协议中对国企身份的界定，可避免在投资争议中因对国企身份的质疑而产生的不利解释，也益于促进我国国企海外投资资本的范围流动。

同时，在确定国企投资者身份的相关条款时不宜将其规定得过于狭窄，以美国2012投资协定范本第二条第二款规定为例，其文书中“被授予政府职权”（government authority）包括以立法授予、政府命令、指令将政府职权转交给国企、个人等情形，同时也参考TPP中的条款中“监管、行政或其他政府职权”包括“征收、发放许可、批准商业交易，或实行配额、课以费用和其他规费的权力”[21]。通过解释政府、企业一定范围的动态行为来确定国企投资者身份，避免机械地对待其身份适用上的问题，此举也有利于通过与他国协商达成承认国企投资者在国际投资上正当地位的合意。并且，通过完善相关双边投资协定与法律法规也有利于为投资争议中的指定协定提供法理支撑，使我国在海外投资仲裁中掌握主动权。

（二）明确间接征收的界限

较之于西方国家全面的海外投资法规体系，目前我国尚没有形成一个完备的海外投资保护的法律体系，这样的现状明显成为我国保护海外投资对策上的短板，继而影响到我国投资者对外投资经营的利益。对此，我们应根据近年来我国在海外投资实践中所面对的热点问题与国家安全，国家政策，外汇管理，海外监管，投资保险等多个方面提出针对性解决措施，例如间接征收问题，从上述平安诉比利时关于股权收购一案上看，我国在双边协定与海外投资相关法规中对于间接征收的相关条款界定不清晰，在对间接征收的判定上，在大多协定中我们一般把它定义为“等同于征收”，如1986年中—比BIT中第十条第三款规定：“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议，可按投资者的选择”[22]来进行仲裁或提交一方国内司法解决，而对征收定义根据第四条可以看出其范围限制在依法、非歧视性和补偿规定中。这样以征收和其他措施来定义间接征收往往令投资主体在投资冲突的仲裁中处于劣势，增加解释成本。针对此种情况，在相关立法上清楚确定间接征收的定义，例如根据不同个案可依照判例的形式对不同情况下间接征收附以不同的情况说明[23]，来具体划分间接征收的范围与判定标准，通过兜底性条款对间接征收形成一定弹性的判断标准[24]，达到个案平衡，这样我国在海外投资仲裁中产生的热点问题争议上就“有法可依”，能够更好地保护投资者海外合法权益。再者，在海外仲裁中，投资主体应根据不同的国家灵活运用ICSID进行仲裁，在面对发达国家是限制ICSID管辖权，面对发展中国家时合理扩大ICSID管辖[25]，以最大化保护本国利益。海外投资的相关立法应当围绕海外投资前期资格审查、可行性研究，投资中后期的项目与财务监管作出明确的规定。通过科学的审查准入方式使更多具有资质有实力的企业进入海外投资，不仅可以提高我国海外投资水平，增强我国投资实力，而且能够促进企业在海外投资纠纷解决方面的专业性发展，继而促使企业在投资争议中占据主导优势，保障其海外投资合法收益。最后，应避免立法过程中条款定义的过于宽泛，通过对相关规定的制定上采用精确的措辞进行定义，来防止因条款模糊所导致不合理争议的产生。

（三）修订不适时的双边投资协定

我国从实行改革开放到“一带一路”的提出，目前已经同一百三十余个国家地区签订了双边投资协定，从整体上看这些协定大部分都是于20世纪80年代以改革开放、吸引发达国家的外商来华投资的名义所签订的。而我国发展到现在，随着生产力的丰富，经济目标也不仅限于“引进来”而是更加放眼于强调“走出去”，虽然在21世纪初我国对部分协定有所修改，但就目前的背景下，仅着重引入的BITs显然不适合我国当前发展的现状，也无法作为我国企业在当今海外投资仲裁中有力的法律依据支持。如在“平安诉比利时”一案[26]中，我国虽同比利时于2009年修订了双边保护协定，但协定更新的滞后仍导致仲裁上被裁定新协定并不适合条约生效前已经进行了的仲裁争端。

对此，我国应以企业出口信用投资为侧重点，对目前不符合实事的双边协定与相关国家重新商榷；加快同未与我国签订双边协定的国家的签约进度，不仅同发达国家签署协议，更需要同亚非、中东、拉美地区的发展中国家签署协议，扩大双边协定签约国的范围；在保护国民利益的同时通过对外援助建设来提高我国的国际影响力。同时在新的协定签订过程中，一是就实际要求在国企主体、国民待遇以及非歧视待遇[27]等问题方面适当进行条文更改，规避政治因素造成的当地国有化征收与不当损失等问题，二是针对西方“去中国化”倾向而采取的部分贸易壁垒，应及时完善相关的贸易壁垒调查模式[28]并以成文法的形式形成法律支持，在企业投资遇到不合理征收等问题时，针对不同壁垒进行对应的反制措施，寻求国内法律支持与国家保护。因此，将我国2004年所设立的国别投资经营障碍报告制度以及商务部《对外贸易壁垒调查暂行规则》[29]上升为法律制度，对我国海外投资保护法治体系的建设和对企业的海外保护，均是一步巨大的跨越。

（四）根据国家特色进行合理解释

完善国内法方面有关海外投资保护的相关法规，使我国国际投资保护在国内法方面有法可依，投资者可通过事先对相关条例的学习来预防产生争议时维权困境的发生，同时，海外投资保护立法在参照国外成熟经验的同时也应该针对国情具体分析，切忌搞“一刀切”“拿来主义”等，我国作为社会主义国家，在国情等许多方面具有自己的特殊性，因为某些原因也会受到某些国家的不合理质疑与裁决。强化国内相关立法，将成熟的国内法经验与国际法相结合，尽量避免国际仲裁中对我国国企不利的情况，在海外投资争议事项的处理上创立“中国经验”，能够保护我国企业的合法利益。例如北京城建诉也门一案中，我国在仲裁中依照Broches标准对投资主体身份的解释，最终为ICSID所采纳，此案的胜诉不仅保护了企业的合法利益，增强了我国企业面对投资仲裁的信心，也为相关企业处理投资争端提供了经验。

又如在国际仲裁条款中的“岔路口条款”和“禁止掉头条款”[30]，在《中国—乌兹别克斯坦双边投资协定》中规定，在争端仲裁解决中一方可以提出投资主体在仲裁提交之前，应当用尽当地国法律法规所规定的行政复议程序。如果投资主体已将该争议提交给其中一方有管辖权的法院或交于国际仲裁，其选择应当是终局的。这样的条款虽然在规定上要求穷尽当地行政救济手段，保障了投资主体在当地进行投资时的权益维护途径，但倘若不分情况的一并诉诸所有的救济措施，显然增加了企业的机会成本[31]，造成大量时间成本的损失和人力资源的浪费。并且“维权企业一旦选择则无法变更”的规定也容易造成维权过程中因过失而造成的错误成本增加。由于我国特有的情况以及对外投资量近年来逐步扩大的趋势，以前的国际仲裁条款并没有充分考量我国在国际投资中发展的诉求，对此，在协定签订中我们应当改变“防御型”的争端处理模式，转而主动挖掘目前协定中对我国不利的条款，积极处理并结合我国特色制定新的附加条款，使得“协定”与我国在国际商事参与上相吻合，避免不利条款对我国企业投资造成的阻碍。

经济全球化是世界经济发展主流趋势，伴随着各种国际经济组织的影响，跨国投资在当前国际资本流动中发挥着很大作用。我国在进行国内相关法制建设的同时，也要迎合国际趋势充分运用国际多边条约解决海外争端，推动海外投资的建设发展。

五、结 论

海外投资在经济全球化大趋势的影响下已成为世界范围内资金流动和经济发展的重要手段之一。我国作为全球第二大经济体，海外投资不仅是促进本国经济增长，拉动内需增长的需要，更是彰显大国责任，提高国际地位与自身竞争力的重要表现。目前，我国在对外投资保护的法律法规建设上仍存在一定的立法空白，面对投资纠纷缺少体系完备的规定，国际投资的争议处理中我国投资主体处于被动的现状等问题仍大量存在。对此，制定科学完备的海外投资保护法律体系，积极运用双边、多边国际条约保护企业自身的合法利益，寻求具有中国特色的处理办法显得尤为重要。在有利于解决本国投资者海外争端，保障其合法利益并维护我国海外投资稳定发展的同时，国家和投资主体对海外投资保护轨制的探索，也能够为其他广大发展中国家的国际投资贸易活动提供“中国经验”，促进世界经济的平稳发展。