检察机关提起证券行政公益诉讼：法理基础与制度建构

张仪昭

一、问题提出：公益诉讼与资本市场的 “碰撞”

公益诉讼在我国滥觞于公共利益保护的迫切需要，也即公益诉讼产生于回应各类“公地悲剧”的现实需要，一般多现于国有资产、食品药品安全和生态环境等领域。①实践中，行政机关的各类违法行政行为导致公共利益流失。而检察机关作为法定的法律监督机关，主要任务就是维护法律秩序和公共利益，检察机关提起公益诉讼可谓“因事为制”。在法律层面，2017年颁布的新《行政诉讼法》②以及2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》也为检察机关提起行政公益诉讼的进一步发展提供了清晰的指引规则与前进方向。由此，检察机关提起公益诉讼已经逐渐有法可依。就实践而言，作为一项探索而生、试点先行的制度，检察机关参与公益诉讼的情况越来越多的出现。根据有关学者的实证统计，公益诉讼的案件多集中在行政公益诉讼领域，在这之中大约80% 的案件分布在环境保护领域，主要针对行政机关的违法或行政不作为行为，法院也大都支持了检察机关的诉讼请求。③

在肯定现有试点阶段检察机关公益诉讼的成效外，更需要关注实务中具体问题与司法实践的现实困局。大部分案件困于法律列举的情形，然而事实上侵犯公共利益的案件领域不胜枚举，诸如行业不正当竞争、劳动者保护等各类问题。因此，对于公益诉讼范围与类型的理解也需要对法律条文中的“等”字进行适当扩张。伴随资本市场欣欣向荣的发展，市场主体的“活跃”是一把双刃剑，带来了资本市场的交易繁荣也引起了市场失灵和资源配置错乱。制度缺陷和监管缺位导致虚假上市、内幕交易、信息欺诈、市场操纵等乱象丛生的违法违规行为的出现。在证券法的视野中，资本市场的公共利益维护的根本在于为市场主体提供公平交易的保障。因此，能否为公众提供一个能够求助于司法、主张证券公共利益的新途径？证券行政公益诉讼能否作为一种保障利益和制衡权力的新方式纳入行政公益诉讼的视野并运用于实践？这系列问题引起了学术界的反思与关注。虽然目前实践中并无证券行政公益诉讼的身影，但证券监管和公益诉讼并不是对立、冲突或矛盾关系，而是可以通过结合与互补为资本市场健康运行保驾护航。拓展检察机关提起行政公益诉讼的案件范围是公益诉讼制度持续发展的内在要求，更是资本市场利益维护和监管的现实需求。这不仅会直接影响到司法裁判权的适用范围，也会深刻影响检察机关所代表的检察力量在司法层面对资本市场监管主体行政权力的监督力度和公共利益通过司法路径获得保障的最大程度。④本文旨在从理论层面与现实层面厘清检察机关提起证券行政公益诉讼的制度基础，并初步探讨制度构建以期实现检察机关参与证券行政公益诉讼制度的规范化和科学化发展。

二、理论回归：检察机关提起公益诉讼的法理基础

（一）宪法法理：检察机关的职权变更

随着2019年最高人民检察院提出的“四大检察”被正式载入人大决议，以“四大检察”为主要基调与发展目标的法治新格局拉开序幕。检察机关对内设机构与相关业务进行了系统性、整体性、重塑性改革，形成了新的法律监督图景。⑤检察机关法律监督职能的进化调整与公益诉讼业务的变革更新，公益诉讼职能已经被纳入检察机关法律监督职能的顶层设计。在此背景下，在尊重法律监督与检察权客观规律的基础上，重述检察机关提起证券行政公益诉讼的深刻法理基础。

1.法律监督功能的转向与进化

虽然在国家监察体制改革背景下，检察机关的法定的法律监督职能不再涵盖追诉职权犯罪，但是在根本法视角下，无论检察机关的职权如何调整，法律监督的宪法定位仍没有发生变化。⑥当前，检察机关的“检察审查”是核心法律监督职能⑦，应从不同维度促进检察权的完善。按照目前宪法对检察机关法律监督的功能期待，维护更广泛的社会公共利益、更积极的守护公平正义是检察机关新的职责与使命。

公益之所在，检察之所及。新时代背景下，检察机关所保护的公共利益在利益格局多元化的今天必然有所扩张，这对检察机关履行职能也提出了更高的要求。有学者提出，法律监督职能的转化应当革新检察权的内容，理论上可考虑建设“5+1”权能模型结构，推动“四大检察”平衡协调发展。⑧因此，根据检察权对行政监督与公益保护的新要求，检察机关在资本市场提起证券行政公益诉讼完美契合了检察机关监督职能的转化。在经济领域，证监会是国务院直属事业单位，这一资本市场的行政权行使主体负责监管全国证券期货市场，监管证券市场的要素流动并按照法律规定调查和处罚证券领域的违法违规行为。⑨随着资本市场的发展与证券监管出现的新问题，检察机关立足诉讼活动，可以从这类行政案件中发现证监会进行证券监管中的违法行为或不作为行为，通过检察建议和公益诉讼手段，对证监会及其派出机构的监管行为进行监督约束，这顺应了检察机关的法律监督职能从“三大诉讼”延伸至行政执法活动的现实发展方向，有助于实现建立法治化、体系化的行政管理体制的目标。当然，检察机关对证券领域的的监督并不是“一般监督”，应当注意控制检察院法律监督权的界限。⑩

2.公益诉讼职能的拓展与校正

我国公益诉讼的内在机理是寻求公共利益与国家政策在法律评价维度的统一，公共利益的救济与国家政策的推行都是通过对法律秩序的修复和整合而成。在这个角度上，由检察机关启动公益诉讼能有效地保障救济公益与实施政策的实现。以法律监督为核心的检察制度作为公益诉讼的基础要素，进一步发展为检察公益诉讼。资本市场违法乱象导致公益流失，与之对应的景象是，证券领域的法律秩序的损坏与紊乱，投资者利益受损，市场秩序与经济安全遭到破坏，国家政策的稳定性与整体性将被打破。

我国的公益诉讼之于检察机关职权变更的新环境下应当寻找新的生存空间。公益诉讼的领域应当适当延伸，针对资本市场的监管行为中存在的侵犯国家利益或者社会公共利益的情况，法律上没有直接利害关系的主体或有直接利害关系的主体不愿意提起诉讼时，法律应当授予检察机关提起非自利性诉讼的权力。因此，构建证券行政公益诉讼一方面可作为多元监管体系中的重要一环，有助于消解监管中的信息不对称，减少社会性监管的固有弊端；另一方面，伴随监察体制的改革，检察机关机构的系列重组、程序分立以及功能转型也会为制度推行带来新的机遇。证券行政公益诉讼定能促进检察机关的法律监督职能的履行，检察机关与资本市场的良好互动既可以为证券市场提供一条新的救济途径，对市场主体的利益维护具有重要意义，又可以丰富诉权种类，达到行权和控权相互制约和发展的目的。

（二）程序法理：检察监督原则与资本市场的结合

证券行政公益诉讼本质仍未脱离诉讼法范畴，从程序法的角度出发，诉讼法采用规定“基本原则+具体制度”的方式来确定检察权的具体职能。在行政诉讼领域，以“法律监督原则”为指导下构建的“诉前检察建议＋提起诉讼”的行政公益诉讼制度雏形初具，在此背景下的证券行政公益诉讼应当在立足资本市场特有情况的基础上纳入程序法视域考量。

1.法律经济学考察——诉讼效率与监督效果

根据著名法律经济学家波斯纳的观念，社会资源的稀缺性决定了资源应当通过公开市场竞争的方式分配，以形成一种使社会财富最大化的秩序，法律尤其是公法仅仅是维护这种秩序的一种手段。市场机制无法完全解决社会实际矛盾时，则需要公法介入。此时法律介入起到了“法律确权”和“司法界权”的双重效果，按照科斯的观点“在设计与选择法律制度安排时，我们应考虑总的效果”，在选择解决外部权利冲突的制度安排之时，必须考虑不同确权方案与安排的实际成本。针对证券行政公益诉讼，检察机关的介入能够有效的降低诉讼的成本，提升诉讼效率，推动实现良好的监督效果。

探索检察机关提起证券行政公益诉讼在法律经济学视域下具有合理性，其中成本最小化原则应设定为基础性原则的一环。诉讼中存在时间成本、取证费用、交通费和公告费等显性金钱消耗，也会耗费一定的机会成本。然而这些成本可以通过检察机关职权行使被控制在合理范围：首先，检察机关作为法律专业机关，在诉讼地位上具有特殊性，能够对抗强大又具有特殊地位的证监会。相比处于弱势地位的中小投资者或其他市场主体提起诉讼，检察机关可以起到有效的制衡作用，以缓解诉讼主体的身份上的悬殊差异。其次，检察机关作为法律专门机关，其不仅更加了解诉讼程序，能够有效的控制和管理诉讼成本，也可以在一定程度上抵消信息不对称所带来的证据弱化效应，提升诉讼收益，减少诉讼资源的消耗。最后，虽然检察机关过去不常活动于资本市场领域，但结合检察机关职能、人员的调整，可以考虑由追诉市场经济领域犯罪的专业人员负责相关诉讼活动以消除可能存在的诉讼障碍。因为“诉讼效率=诉讼收益成本”，通过上述分析可以得出检察机关提起证券行政公益诉讼可以提升诉讼效率，尽快促进证券市场交易秩序恢复，并且能够提升监督能效。

2.统一的公平正义——秩序恢复与利益保护

检察机关生来的使命就是维护公平正义。法律经济学视域下法律领域的社会公平正义要求法律供给能够及时满足社会对法律的需求以实现法律均衡。实践来看，证券领域的投资者、正常竞争者和经营者、消费者遍布全国，证监会或其派出负有保护其合法利益的职责。而证监会如懈怠履职或者违法履职，必定会对已经破坏的经济秩序造成二次损伤，对市场经济平稳运行会带来不可小觑的负面影响。这就愈发需要特殊的法律程序和可抗衡的主体来实现利益保护。此时检察机关提起证券行政公益诉讼，这样的制度安排有助于维护经济秩序，进而有效保护整个市场经济的公共利益，实现供需平衡也就实现了社会整体公平正义的回归。

根据上述宪法规范层面的解读，通过借鉴傅郁林教授提出的检察权“权能二元化”的理论架构，按照权力来源和权力功能进行划分，其中在行政公益诉讼中运行的检察权被称为“公权制约型检察权”，其法理基础为宪法中的执法监督权和诉讼法中检察监督基本原则。其中公权制约型检察权又按照对司法程序内/外的权力主体合法性的监督划分为司法监督型检察权与执法监督型检察权。检察机关提起证券行政公益诉讼应属于执法监督型检察权，主要涉足于执行检察监督、督促并推动证监会及派出机构纠正证券市场违法行为或者依法履行职责、通过诉讼手段等以作为资本市场公平正义维护的实现路径。检察机关提起证券行政公益诉讼能够有效节约司法成本、扩大社会收益、提升司法效率又能保护资本市场公共利益，矫正经济秩序。

三、现实考量：检察机关提起证券行政公益诉讼的实践需求

证券法陪伴中国证券市场历经了20年的风雨飘摇，从资本市场的发展轨迹来看，股市乱象丛生、监管失灵司空见惯、各类违法案件层见迭出无不在向年轻的中国资本市场提出质疑——希望和曙光究竟在何处？证监会扮演怎样的角色？资本市场上存在各类违法违规行为，法律是证券市场最后一道防线与救济机制，通过提起三大诉讼使投资者合法权益得到归位。然而违法违规案件层出不穷，政府和市场的界限与定位模糊错乱，我国资本市场监管也处于错位、缺位和越位之间，证监会的监管屏障被打破，中小投资者的权利难以得到保护，制度形同虚设，很难保护市场经济的健康运行。因此，建构检察机关提起证券行政公益诉讼制度是维护资本市场秩序的现实需求所在。

（一）监管失灵的 “魔咒” ——谁来监管监管者？

1.制度更新与监管错位的矛盾

2019年修订的《证券法》 （以下简称《证券法》（2019））契合了当下资本市场实践发展的需求，对防控市场重大风险、保护投资者权益与焕发市场活力具有重要价值。虽然《证券法》 （2019）构建了一个可以期待的制度图景，但是实际的监管效果仍值得观望，法律的修订也给证监会的监管带来了新的挑战和要求。就目前来看，证券市场机制与行政监管的权力配置与责任边界的确立在实践中仍遭遇困境，这加大了证券监管的难度。

证监会作为证券市场的监管主体，能否及时的进行处罚并且处理好行政处罚后续的监管工作都考验着证监会的执法能力，亟待市场继续观察。监管不作为成本太低致使违法成本较低，滋生道德风险危害证券市场。立法不平衡与追责不到位自然难以有效约束监管者。证监会及其派出机构一旦在监督控制市场主体行为时出现违法行为或者不及时行动，则将无法矫正市场失灵甚至会加剧对证券市场健康发展的威胁。实践中也缺乏有效监管证监会的法定主体或组织，仅靠社会监督或者处于弱势地位的市场主体提起行政诉讼进行救济，不仅效率低下而且收效甚微。目前我国政府与市场的关系得到进一步调整优化，中国正向“监管型”国家迈进。此时，不应囿于传统法学理论框架，针对监管者的违法行为，探索建立由检察机关提起证券行政公益诉讼的制度回以应监管难题和时代挑战有其深刻的社会根源与现实紧迫性，也为新的证券监管增添生机与活力。检察机关一方面能够控制公益诉讼程序，另一方面又能负责输入和输出的官方法律，始终坚守法制原则，能够代表司法机关对证券市场法律秩序进行整合和修复。由此，公共利益的护栏能够得到稳固，国家政策实施的统一性和安定性也被修复。

2.权力寻租与监管羸弱的共生

证监会监管乏力的情况时有发生，一部分也是源于现有制度的惰性。虽然“权力本身没有错，我们需要权力是由于运用权力能够实现有价值的目的”我们需要强大的证监会来维持平稳安全的资本市场。但是权力不应当不受控制的无序扩张，证监会的监管作为一种“经济权力”需要得到控制，正如罗素所言“想把任何形态的权力，现在特别是经济权力这种形态孤立起来的企图从来都是许多重大且实际的错误的根源。”证监会缺乏对公权力寻租的控制，可能导致监管机构与一些大型投资者共同瓜分利益版图，而忽视中小投资者的权益保护，进一步侵害证券市场的公共利益。一直以来，证监会作用的场域并未完全市场化，其背负沉重的“包袱”，难以实现对市场主体的有效平衡监管。

证监会作为一个特殊的行政主体，一方面有较多的自由裁量权，监管行为有时显示出任意性，另一方面对证监会的外部监督制约措施匮乏，导致了监管羸弱的结果。因而，对证监会进行外部权力约束，考虑从政治约束到机构制衡来监督证监会的行为。在这个视角下，检察机关提起证券行政公益诉讼可做如下解释：检察机关在担负保护公益责任的经济领域，检察机关认为证监会及其派出机构在个案处理或规则制定的做法违背了法律的规范意旨而折损公益，检察机关将证监会及其派出机构诉诸法庭后，审判机关在司法场域中按照相关法律规定和公益保护的价值取向进行衡量，以达到规范的追求目的——葆有资本市场的公共利益。改革后我国检察机关有必要对证监会这一行政部门的行为有所关注，对于解决资本市场的监管疑难，保护投资者的合法利益，维护经济秩序和资本市场的公共利益大有裨益。

（二）权利维护的 “怪圈” ——谁能保护投资者？

1.中小投资者维权困难

信春鹰指出“《证券法》 的本质是保护投资者权益，其他所有制度都应该围绕这个核心理念去安排。”然而现阶段的金融监管虽高举“保护投资者利益”的旗帜，但监管部门实际更注重大机构投资者的利益保护，在中小投资者利益维护上行动不够积极。这不但违背了监管本质，而且违反了证券法的基本原则。证券监管实际是代表公权力，监管措施的相对人如果不服，维权途径是提起行政诉讼。然而在行政诉讼中，因证监会的监管不当而承担具体法律责任的案例依然少见。

近年来，证监会成为被告的案件不在少数，但以证监会为被告的案件的案由大都局限于对证监会处罚不服，基于证监会监管不力侵害投资者利益的诉讼难得一见。目前著名的案例是徐财源案，他代表众多股民和广大机构投资者提起行政公益诉讼，起诉证监会的不作为与违法作为，但仍无法成功起诉，由于难以突破目前行政法对抽象行政行为界定的藩篱，一审二审再审均遭到驳回。新闻通稿中将起诉证监会的投资者称为“刁民”，对中小投资者的合法维权途径进行负面评价反映了中小股民维权艰难的尴尬处境。在“中国裁判文书网”上搜索以“证监会”和“行政案由”为关键字的案例，其中以“驳回”为结果的案例高达374 例，其数量远远超过了其他结果关键词。由于中小投资者自行取证不宜，力量弱小，导致其很难在行政诉讼中取得胜利。由于对金融监管者缺乏有效制约，紧靠证监会，很难真正确保对中小投资者负责，为公共利益代言。监管失灵以及投资者求助无门的困境使得监管监管者成为必然，因为几乎所有的监管失灵都源自于监管者缺乏监管约束。从博弈论的角度分析，对监管自身监管力度的加强要比提升对被监管者的处罚力度更科学有效。通过检察机关对证监会的违法监管行为提起行政公益诉讼一直在理论上都作为监管证监会的权力监督一环，虽然实践中很少这样的操作，但是探索检察机关提起行政公益诉讼以制约证监会的“庞大权力”有现实可行性，既顺应了检察机关的改革需要又可以有效维护中小投资者权益。

2.监督与救济途径匮乏

证监会作为行政权的一部分，在市场监管中发挥不可替代的作用。然而证监会发挥作用的领域是资本市场这个风险丛生却又商机众多的逐利场所。市场机制作用下股市的“潮涨潮落”实属正常，投资者在证券市场的跌宕起伏中也似乎默默接受着愿赌服输的游戏规则，自愿承受着股灾带来的财富缩水。但是中国的资本市场并非完全市场化，广大投资者也并非不想维护权利，但是对于如何追究监管者监管违法责任比较茫然，维权途径有限，这都会加剧监管失灵。

目前资本市场中广大中小投资者的投诉往往得不到有效解决，又处于举证困难的尴尬境地，加上法院诉讼周期长、成本高，投资者起诉积极性不高，胜诉率低，又缺乏调解、仲裁等替代性纠纷解决机制，投资者的维权前景堪忧。广大投资者虽想维护自身利益，但是追究证监会的监管违法责任的法律规定缺失。中小投资者毕竟处于对抗证监会的弱势地位，很大程度上需要依靠证监会维权，因而针对证监会的监管违法或不作为侵犯自身利益的情况也难以寻求其他途径有效解决。而检察院提起证券行政公益诉讼的监督方式本质上属于司法监督，司法监督不仅具有对事性，而且距离证券监管行为又是最近的。以这种方式拓展和加强对证券监管者的监管，通过司法监督和规则监督共同发挥作用，应当是弥补证券监管和保护投资者所不可或缺的内容。证券行政公益诉讼的探索结合了检察机关的监督权与审判机关的审判权，在司法场域下监督和规范证监会的监管行为，显示了司法监督的张力，同时也是强化市场公开竞争、恢复公平交易秩序，促进社会财富实现最大化的有益尝试。

四、规则建构：检察机关提起证券行政公益诉讼的制度设计

检察权在司法层面的作用发挥和角色地位备受理论争议、实务创新、国家政策以及立法修改的相互碰撞下交互发展。资本市场现实需求推动实践创新、司法政策促使检察权能转型、实践经验推动证券法、诉讼法修正的系列变化演进历程中，也伴随着经济社会的发展与体制转型、司法改革推进等外部激励。目光在理论与实践的循环往复中探寻建构检察机关提起证券行政公益诉讼制度的有益视角。若想构建科学合理的证券行政公益诉讼机制并明确未来发展方向，必须在坚持程序法理和宪法法理的基础上，结合资本市场的现实需求与证券法的核心理念，提出我国证券行政公益诉讼制度体系化建立的总体方案，考虑带动《证券法》 《行政诉讼法》的联动修改，并逐步试点推行以期带动检察机关的角色重整、理念更新以及证券领域的行政公益诉讼制度的设置革新和未来优化。

（一）基础：证券行政公益诉讼的起诉条件

证券行政公益诉讼制度本质仍属于行政公益诉讼的范畴，因此其起诉条件的设置必须首先满足行政公益诉讼的条件。行政机关的违法行为或不作为导致公共利益遭受重大损害时，检察机关应当依法启动行政公益诉讼程序来保障社会公共利益。针对证券行政公益诉讼，对应的起诉条件概括来说应当是证监会及其派出机构的违法监管行为或不作为等重大失职行为侵犯了证券市场的公共利益，检察机关为恢复市场争议、矫正失衡的秩序能够提起证券行政公益诉讼。证监会的监管职责庞大，其中最容易对证券市场公共利益造成损伤的行为是由“监管缺位”引发的“行政不作为”。一般来说，行政公益诉讼中行政机关作为义务的来源基本都源于专门的法律规范在具体领域赋予的监管职责与其他行政义务。证监会监管不作为的认定，应当以保护资本市场公共利益为目标，结合证监会处理问题的时间、方式和过错等角度，立足法律理性进行有效设置。

证券监管中的不作为表征为“不履行法定的监管职责”，参考日本行政法学家田中二郎对行政法律关系的划分，行政职责与职权具有统一性，包含“支配关系、管理关系与私经济法律关系”，其中支配型法关系是指行政机关具有“监管责任”，从而做出相关的行政处罚、行政强制等“硬性”执法手段。证监会与市场主体的监管关系属于此类关系，证监会负有“监督+管理”职责，相对人处于被支配地位，证监会应当及时作出行政行为以促使责任人快速弥补证券公益受到的损害。此类法律关系下证监会“不履行法定职责”的标准在于以下三方面，可以考虑将其纳入《证券法》的规定之中进行制度回应，并督促证监会积极履行职责。

1.判断法定职责的有无

检察机关对证监会的监管可参考借鉴三层规范化径对“证监会权力清单”予以详细化，判断证监会的法定义务应当系统、完整、全面的检索现行法律法规、政策与规范等以期形成合理化的判断标准，对是否履行监管职责进行严格层次的关系判断。因此，在权责统一的理念下，考虑多种因素来确定证监会是否履行职责。

根据我国《证券法》 （2019）的规定，证监会的监管对象是行使私权利的证券市场主体，包括发行人、保荐人、证券公司、中介机构、机构投资者与个人投资者等，监管内容是规范市场主体行为，发现、调查、查阅与取证相关虚假信息问题、交易中内幕交易、操纵市场和欺诈行为并惩戒违法行为。通过监管实践对证监会的法定监管职责进行系统的梳理，列出如下表格以帮助检察机关进行职责识别。

监管时间 监管职责事前监管1.证券市场准入2.证券发行、上市及相关的信息披露3.违法责任：吊销执肋、禁止市场准入等事中监管 1.抽查、检察、通知、调查、警告市场主体行为2.对虚假信息、内幕交易和操纵市场等进行监管事后监管1.对违法违规行政处罚：罚款、没收违法所得、撤销业务等2.证监会的行政管理措施：责令改正、报告等

2.分析履职可能的大小

行政机关如果没有法定的权限，则基本无法通过具体行政手段来切实履行法定职责，所以履行法定职责应当具备一定的制度基础和物质。证监会本身就处于一个复杂的制度环境之中，不仅受制于行政体制的影响，也受市场制度环境合法性机制的制约。因此，检察机关对证监会的监管行为提起证券行政公益诉讼必须限制有明确的范围限制，证监会对其自身监管范围的事项有自由裁量权，监管行为本身也需结合多变的市场，如果针对一切监管失格的行为都提起诉讼将会耗费大量司法资源。因此，在具体个案处理上应当考虑证监会履职的现实基础。首先，证监会对属于其监管范围内的事项需要具备相应的权力基础，法律制度能够在各方面保障其行使职权和履行职责，实现监管目标；其次，应当有充足的人力、财力和物力以及相应信息手段进行保障。判断履行职责的法律依据即推定证券监管机关是否有职权以及能否履行职权是司法审判中最关键的核心环节。

3.确定结果与行为导向

监管职责是否已经履行应当考量履职行为和履职结果两方面。首先应当判断履职行为，即确定履行法定职责的标准时。参考德国法上的“判断基准时”理论，可通过判断诉讼目的和基准时的关联，宜以“拒绝履行时”或者“履职期限届满时”为准。从履职结果来看，该“监管不作为”行为必须侵犯证券市场的公共利益。在市场经济领域，“市场无法自发解决垄断、市场失灵与消费者权利受损时，公法和私法必须进行调合，从而维护竞争与市场秩序，保护竞争者、正常经营者与消费者权利。”具体到证券市场中，金融消费者参与证券买卖并接受中介机构金融服务处于专业知识、信息掌握、资金水平的弱势地位，公共利益直接指向了这些中小投资者的权利维护，证监会负有保障其权利的义务与责任。此时在行政公益诉讼的视角下，若证监会未担负法定职责，无法保护中小投资者的合法权益造成重大影响时，检察机关就需要出面校正。

（二）重点：证券行政公益诉讼的证据规则

证券行政公益诉讼的重点内容是建立起一套完整的证据规则，从调查取证权到举证责任规则的全面确立可以为检察机关职责履行奠定坚实基础。面对证券监管不作为这种复杂、专业的案件类型，必须先确立检察机关的调查取证权，再明确证据认证规则。

1.赋予检察机关 “调查取证权”

“调查取证权”是检察机关提证券行政公益诉讼的重要前提，是查明事实和核实情况的必备手段。在法律层面，可考虑联动修订 《行政诉讼法》 《民事诉讼法》以及《人民检察院组织法》 《证券法》等明确检察机关在证券行政公益诉讼案件处理过程中的调查取证权，以此来保证权力行使的正当性和准确性。当前调查取证权面临的权力边界模糊、保障措施不足的问题，因而应当建立运行制度来保障公益诉讼调查取证权，给予检察机关在影响公益的证券领域的强制取证权，维护和推动检察机关证券行政公益诉讼调查取证权的实际运行。只有这样才能尽可能减少公权力机构证监会及其派出机构的阻力，赋予检察机关对妨碍调查取证或者调查核实的机构或个人根据情节进行罚款处罚，甚至司法拘留等措施的权力。同时，检察机关也可利用社会征信体系，对于妨碍检察机关调查取证的机构或个人，在一定范围内可以向社会公布相关失信信息，证监会及相关工作人员面对检察机关的调查核实若确实存在恶意隐瞒、伪造证据或逃避调查等行为时，检察机关应当向社会披露证其不配合及违法失职的失信行为。

2.调整 “举证责任倒置” 原则

证券行政公益诉讼有相对独立的规定性，有比较独立的诉讼运作机制，进而必须拥有相对独立的证据规则，举证责任的分配问题是检察机关提起证券行政公益诉讼必须解决的重点问题。这不仅涉及事实认定、影响裁判结果，也会决定公益诉讼能否发挥应有功能。理论上检察机关提起行政公益诉讼大都沿用行政诉讼中的举证责任倒置规则，检察院就起诉条件的程序性事实担负举证责任，证明被告行政机关存在消极不作为或者行政违法情形，侵害了公共利益；被告就行政行为合法性承担举证责任。针对证券行政公益诉讼，这一原则需要进行调整和完善，由于行政公益诉讼存在“双阶构造”的诉讼程序，包含“督促程序阶段”与“审理程序阶段”，那么举证责任规则也应当针对两个程序阶段进行划分。

（1）督促程序阶段。现行法律规定，检察机关需要在督促程序阶段证明其已向行政机关提出检察建议，即已经履行了法定诉前程序，但行政机关仍未依法履职或者没有及时纠正违法行为。也即证券行政公益诉讼中，检察机关需要证明证监会及其派出机构的初步“监管违法”行为，有学者认为这一责任并不是“完全意义上的证明责任责任”。本文认为‘初步证明材料’不适用于证券行政公益诉讼，因为检察建议做出之前必须有充分的证据证明证监会的失格监管行为造成现实的公共利益受损，一旦做出检察建议，势必会中断证监会及其派出机构正常的行政过程，因而可能会降低监管执法的直接效率。为保证证监会正常监管不被随意打断，必须有明确、清晰、完整的证据证明证监会的监管行为具有违法性，这也有助于检察机关“只帮忙、不添乱”，科学慎审的提出检察建议。

（2）审理程序阶段。一旦进入诉讼程序，检察机关与证监会及其派出机构证明的证明责任就有倾向性的划分。具体来说检察机关需要证明的内容包括：①被告明确：证监会及其派出机构；②行为清晰：证监会及其派出机构违反了法定的监管职责，造成资本市场公共利益受到侵害。这一行为在检察建议阶段就应当已经得到证明，一旦在法律上成立，此时“举证责任倒置”原则就将要求证监会及其派出机构承担没有“监管不作为”或者“不依法履行法定职责”的责任，即证监会及其派出机构应当证明其“依法履行职责”，在此基础上法院在进行合法性审查；③原告适格：由检察机关作为主体提起证券行政公益诉讼。检察机关作为法律监督机关又作为公益诉讼起诉人向法院提起公益诉讼。然而不论这两个身份如何在诉讼程序中兼顾，检察机关有以国家权力为后盾的证据收集权，这亦关乎公益诉讼证明责任的分配。考虑到证券诉讼的专业性，应将证券公益诉讼的起诉权放置于基层人民检察院的上级检察院行使。

（三）扩容：证券行政公益诉讼的判决

证券行政公益诉讼在起诉条件、证据规则均有自己的特征，该类诉讼涉及多个法律部门和大量法律规范，集中体现出专业性和复杂性，要求各方当事人、检察机关和法院都具有专业的法律知识。而目前的法律对行政公益诉讼判决及后续程序缺乏系统详细的规定，检察机关作为原告提起行政公益诉讼在法院诉讼程序结束后判决生效与履行仍面临许多待解决的问题。因此，在起诉条件、证据规则等基础性要素调整规定的前提下证券行政公益诉讼之判决效力及后果也需要进行体系化设置。

1.判决的内容与效力

根据目前《行政诉讼法》的规定，行政公益诉讼的判决种类包括：确认违法、撤销行政行为、判决履行法定职责、变更行政行为、判决无效等。相应的，证券行政公益诉讼也将适用这几种判决形式，针对证监会违法失职行为中比较常见的“监管不作为”，预计“判决履行法定职责”的案件的占比较多。在判决内容上，若判决履行法定职责，需要写明“责令履行监督和管理职责”，且必须有具体的履行内容，例如“受理证券相对人的投诉”、“禁止市场准入”、“撤销违法业务”，“及时进行罚款等行政处罚”等。同时，判决也应当载明证券市场公共秩序的矫正程度，即应恢复到何种程度。判决内容如果过于抽象或概括，不仅会影响到证监会及其派出机构的履职，也会导致无法从根本上维护证券市场公共利益。在判决的履行上，应当考虑履行的难度以及所需要的人力、财力等因素，对证监会履行监管职责的期限、程度和方式都进行具体的设定。最终可考虑根据资本市场公共利益恢复和维护情况与效果来综合判断证监会及其派出机构是否已经全面履行法定职责。

2.败诉后果的责任承担

若法院并没有支持检察机关提起的证券行政公益诉讼，应当提供检察机关救济的途径与通道。首先，检察机关可以通过提出抗诉来推动法院对生效判决、裁定的再审，再审可能改变原生效判决、裁定所确立的法律关系，可以将这种法律监督权交由提起诉讼检察院的上一级检察院行使。其次，为了激励检察机关维护证券公益的热情，可考虑降低或免除检察机关公益诉讼起诉费，为检察机关提起诉讼奠定坚实的物质基础，考虑通过最高院发布相关司法解释降低或免除检察机关提起证券行政公益诉讼的成本。此外，针对检察机关败诉费用，法律也可考虑对其进行减免，这包括鉴定人、理算人员与案件证人等在法院指定出庭发生的交通费、误工费、取证费等。法律应当在合理范围内免除检察机关上述责任的承担，以免除检察机关提起证券行政公益诉讼的后顾之忧，尽可能的鼓励检察机关在证券行政公益诉讼领域有所作为。

五、结语

“检察机关与检察权从诞生起就在行政权与审判权的夹缝中坚守，秉持检察机关的客观责任，对行政权和审判权两面均进行监督。”检察机关提起证券行政公益诉讼，是监督证监会监管违法行为之需要，能够有效救济资本市场公共利益。该制度既彰显了为中小投资者利益而斗争的价值取向，又表征了法律监督机关为法律权威而努力的现实行动，能够有效借助司法手段并通过个案纠正的方式来缝合趋于断裂的利益链条。不作为的监管行为或者违法监管本质上属于违法行政行为，检察机关立足该事实，衡量违法监管行为的根据以及与案件事实有关的规范条文并进行整合。随后，法院再进行检视和复核。由此，违法的监管行为以及司法的规范整合功能可以进行恢复。检察机关提起证券行政公益诉讼制度是一项全新的制度，此前理论上鲜有提及，实践中更是无先例可循，但仍不可否认该制度是探索权力制约和监督的新途径，因此应当继续加强相关理论研究，有条件的进行试点推行，解决立法与实践中的矛盾冲突，通过理论实践的紧密互动为今后继续完善证券行政公益诉讼制度奠定扎实基础，有助于促进目前如火如荼开展的行政公益诉讼的司法实践。

注释：

② 《行政诉讼法》第25 条规定：行政机关违法行政行为或不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关可以提出检察建议；若相关行政机关在收到检察建议后仍旧不停止违法行政行为或仍不依法履行应有职责，检察机关在此基础上可以向人民法院提起公益诉讼。

③ 韩静茹：《公益诉讼视野下的民行检察权探究》，《兰州学刊》 2019年 6期。

④ 王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，《法学杂志》2018年第1期；李伟、林仙芝：《对行政公益诉讼的若干思考——以公益诉讼司法解释第26 条的理解为视角》，《人民司法（应用）》2018年第22期。

⑤ 谢鹏程：《检察学：围绕“四大检察”解新题答难题》，《检察日报》2020年1 月6 日。

⑥ 参见《宪法》第134 条规定：检察院是国家的法律监督机关。

⑦ 苗生明：《新时代检察权的定位、特征与发展趋向》，《中国法学》2019年第6期。

⑧ 贺恒扬：《守正出新：检察权理论重述的时代意蕴》，《西南政法大学学报》2019 第6期。本文提到的“5+1”权能模型是指：以诉权权能为核心，强化刑事诉讼监督、民事诉讼监督、行政诉讼监督、公益保护监督和司法活动运行监督五项权能。

⑨ 《证券法》第179 条。

⑩ 参见胡卫列等《中国特色民事行政检察的制度实践与理论探索——民事行政检察30 周年综述》，《国家检察官学院学报》 2018年第6期。