现存洗钱罪立法及其适用诊断

杨鼎璞

导语：《刑法》最基本的价值是体现秩序、自由、效率和正义，也是实现国家意志的重要途径。洗钱是关系犯罪能否持续或扩大的“生命线”，不仅危及秩序正义、国家安全，而且是极具威胁力的全球性犯罪行为。《刑法》第191条中洗钱罪定义的打击洗钱犯罪的形式与内容已不能满足国家治理洗钱犯罪和国际反洗钱合作的要求，修订洗钱罪的条款迫在眉睫。

洗钱犯罪与恐怖主义、民族极端主义、腐败、贩毒、走私等严重犯罪高度关联，是维持犯罪的“生命线”，危害政治经济，影响社会公平，危及国家安全，损害国际信誉，已成为极具威胁力的全球性犯罪行为。我国反洗钱刑事立法起步较晚，洗钱犯罪的定性与国际反洗钱通行的法律规则差别较大，在很大程度上制约了我国参与国际反洗钱合作和经济安全事务。本文旨对现存刑法洗钱罪问题进行诊断分析，为修订我国《刑法》第191条洗钱罪相关条款提供建议。

现存刑法洗钱罪问题诊断

洗钱罪相关条款的刑事立法不符合国际标准。我国在1997年正式将洗钱罪写入《刑法》，之后根据国际公约的要求及FATF（反洗钱金融行动特别工作组，Financial Action Task Force on Money Laundering）评估标准对条款进行了多次修订。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，目前我国狭义洗钱罪专指《刑法》第191条规定的洗钱罪，而广义的洗钱罪还包括第312条的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349条的“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。2019年4月，FATF公布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》指出，我国存在“执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪”等需整改的问题，将第191条洗钱罪入罪作为衡量我国打击洗钱犯罪的主要成效。

洗钱罪相关条款之间内容交叉，裁量范围大。犯罪分子在完成全部洗钱过程的情况下，存在同时涉及前述条款中两项或多项的情况。司法实践中存在一定“操作惯性”，在取证困难的情况下，法院通常会选择事实清楚定罪无争议的条款，导致对于许多涉及第191条上游犯罪的洗钱行为，难以按照“特别法”优先的原则适用“洗钱罪”定罪处罚，而是采取保守做法适用第312条。第312条具体罪名不是洗钱罪，它同时适用于赃物犯罪和洗钱犯罪，实践中司法机关适用赃物罪的传统根深蒂固。

洗钱罪的上游犯罪范围过于狭窄。我国《刑法》第191条中规定，洗钱罪上游犯罪的构成条件为“明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，仅包括7类，范围过窄，限制了法律在预防和打击洗钱犯罪中的威慑力与效力。事实上，只要有犯罪所得到的非法所得及其收益，犯罪分子就需要进行洗钱，洗钱是关系犯罪能否持续或扩大的“生命线”，洗钱罪的上游犯罪范围定义越狭窄，其他犯罪活动的生存空间就越广阔，犯罪活动就越猖獗。

自洗钱行为未纳入洗钱犯罪主体。自洗钱行为是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清理”以使之合法化的行为。我国洗钱罪判定以协助他人洗钱为条件，未将自洗钱行为纳入该罪名的犯罪主体，实践中一般作为上游犯罪的量刑情节予以考虑。自洗钱行为的刑法规制现状催生了理论上的争议，传统的观点认为自洗钱行为是“事后不可罚”的附属行为，而主张自洗钱行为侵害了新的法益或客体是独立犯罪的观点日益受到重视。司法实践中往往注重对上游犯罪的查处而忽视对自洗钱行为的调查。

构成洗钱罪案件取证难。《刑法》第191條洗钱罪需要确认犯罪主体“明知”是违法所得而协助清洗，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列举了6种推定“明知”的具体情形，司法机构要认定洗钱罪就需要证明嫌疑人明确知道其所清洗的资金是上游7种犯罪所得及其收益。与传统犯罪相比，洗钱行为隐藏在正常的资金划转等金融活动中，加上线上化支付手段便捷，同时缺少直接受害人，取证存在很大难度。

洗钱罪条款问题存在的风险

洗钱罪的规定不符合反洗钱国际标准。FATF在新40条建议中明确“各国应当根据《维也纳公约》《巴勒莫公约》，将洗钱行为规定为犯罪。各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”，并规定对洗钱活动进行调查、起诉、惩罚及合作等。FATF在对我国开展的第四轮评估报告中认为“中国侧重上游犯罪，而忽视洗钱犯罪”“与大量上游犯罪相对比，中国三个洗钱犯罪的统计数据证明其未经常性地调查、识别洗钱犯罪，或当上游犯罪发生后，对提供掩藏、隐瞒犯罪所得服务的人员提起诉讼”。报告专门指出，“针对类似或相同事实情况，规定三种独立的洗钱犯罪，并明确了三个法条竞合的适用规则，但规则的具体适用标准尚不明确，且未标准化”，同时报告建议对目前分设三个洗钱犯罪法条的立法进行审查，区分洗钱和收受赃款两类行为，分别予以定罪。

据国际货币基金组织统计，我国每年洗钱数额约占国内生产总值的1%～2%，且每年洗钱的数额不断增加，洗钱活动对国际金融体系的安全、国际政治经济秩序危害极大。我国洗钱入罪率低，与大量的上游犯罪、日益猖獗的洗钱行为形成鲜明的对比，在国际形象与国际合作上处于不利地位。尤其是自洗钱行为未纳入犯罪主体独立成罪之后，在一定程度上影响了刑事司法领域国际合作的顺利进行。例如，外国人在境外实施上游犯罪后，选择在中国作为自洗钱行为地时，无法用中国的法律予以惩处，也不能对外国提出的刑事司法协助请求予以配合，从而导致反洗钱措施的有效性明显降低。

影响打击洗钱犯罪成效。在司法实践方面，侦查司法机关较难准确把握刑法第191条、第312条和第349条之间的界限，往往采取保守做法适用第312条定罪量刑。例如，第191条主观要件要求行为人需明知其清洗的是7类上游犯罪所得及其收益，而在大量涉及“洗钱罪”上游犯罪的洗钱案件中，行为人普遍对于赃款、赃物来源的“不正当性”存在认知，但难以证明行为人明知其属于“洗钱罪”7类上游犯罪的所得及其收益，因此司法机关往往适用第312条定罪处罚。作为洗钱罪标杆的第191条入罪比例极低，无法真实反映我国打击洗钱犯罪的力度，对于犯罪资金追溯不力，致使大量赃款去向成谜，引起犯罪活动反复发生，在一定程度上削弱了打击洗钱犯罪成效，制约了我国反洗钱工作的开展，影响了我国的反洗钱国际合作。根据2010～2018年的《中国反洗钱报告》提供的统计数据，我国以《刑法》第191条、第312条、第349条提起公诉的案件合计为76944件，其中以第191条洗钱罪提起公诉的案件数量仅为140件（见表1）。

借鉴他国，完善洗钱罪立法

洗钱刑事立法的国际借鉴

国际公约洗钱犯罪立法

FATF在新40条建议中明确，“各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”。根据我国签署的《联合国反腐败公约》第23条及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条规定，明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转移该财产;明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利;在符合其本国法律概念的情况下，甚至明知财产为犯罪所得而仍获取、占有或者使用，对犯罪的协助、教唆、参谋实施等行为均构成洗钱行为。以上两个国际公约明确自洗钱行为构成犯罪，并要求各缔约国在不违反本国法律制度级别原则的前提下将自洗钱行为规定为独立的犯罪。

英美法系中的洗钱立法

英国洗钱罪刑事里洗钱控制领域众多，相关立法较为完善。根据英国《2002年犯罪收益法》，洗钱犯罪主要包括以下罪名：一是隐瞒、掩饰、调换、转让犯罪财产;二是安排犯罪财产，即在明知或者怀疑是犯罪财产的情形下，以自己或者他人的名义从事或者关注安排，从而有利于对该犯罪财产的获取、保有、使用或者控制;三是获取、使用或者占有犯罪财产。英国从概念上将自洗钱行为纳入了洗钱罪，同时对帮助、指使他人犯罪的处理进行了规定。

美国是反洗钱立法的先行者，其在1986年通过的《洗钱控制法》中，将洗钱行为明确为犯罪，逐步形成了较为系统的法律规定。美国法律将洗钱罪分为四类，分别是非法金融交易罪、非法金融转移罪、推定洗钱罪、非法所得进行金融交易罪。法律条款覆盖广泛，其中对具体的洗钱过程进行了明确和详细划分，旨在以刑法手段为主，遏制洗钱行为，打击洗钱预防犯罪。与英国类似，美国的自洗钱行为构成洗钱罪。

大陆法系中的洗钱立法

德国方面，1998年《德国刑法典》第261条所规定的“违法行为”就是指洗钱的上游犯罪，并明确规定了“为自己”洗钱的行为，之后，又根据新情况进行了十余次修订。1994年10月，德国《打击严重刑事犯罪法》中将洗钱的上游行为界定为“违法行为”，只要上游行为符合犯罪构成和具有刑事违法性即可，将洗钱的上游行为从犯罪形式扩大到违法形式，大幅度扩大了洗钱罪的上游行为的范围。

俄罗斯从20世纪末开始关注洗钱犯罪，并逐步完善相关立法。俄罗斯法律将洗钱定义为通过犯罪手段取得的资金和其他财产的占有、使用和处分赋予合法形式的行为，其中所指的犯罪不包括《俄罗斯联邦刑法典》第193条、第194条、第198条、第199 条、第199-1条和第199-2条规定的犯罪，此种排除列举方式涵盖了更多的上游犯罪种类。

综上所述，世界主要经济体在各自的法系框架内，围绕FATF评估标准及相关国际公约，逐渐形成了系统的洗钱刑事责任认定标准。

洗钱罪立法完善建议

反洗钱是国家参与全球治理体系、扩大金融业双向开放的重要手段。在国际社会关注度急剧上升的背景下，反洗钱标准不断趋严，范畴不断扩大，反洗钱立法的完备是重要前提。

将《刑法》第191条打造为真正的洗钱罪。综合考虑我国洗钱犯罪规定发展和国际公约、反洗钱国际标准的要求，建议将我国《刑法》第191条明确为洗钱罪的具体条款，将第312条定义为赃物犯罪，坚持第191条侵害金融管理秩序的本质，将其打造为符合国际标准和趋势的真正“洗钱罪”;扩大我国洗钱上游犯罪范围，将《刑法》规定的所有犯罪及可能产生洗钱危害的违法行为列为“洗钱罪”上游犯罪。同时，以《反洗钱法》修订为契机，统一“洗钱”的概念表述，提高两部法律在预防和打击洗钱犯罪的关联性和有效性。

进一步明确洗钱行为方式。我国《刑法》中对洗钱行为方式的界定主要集中于对犯罪所得及其收益的转移和转换，但借鉴国际上洗钱犯罪普遍适用的洗钱行为规定，建议增加“获取、持有、使用”的洗钱行为方式，加大对洗钱行为全过程的打击。其中，获取主要指通过受赠、购买、交换等各种形式取得对他人犯罪收益事实上的所有;持有主要指行为人以各种形式实际已经取得对犯罪收益事实上的持有，或对犯罪收益已经有了事实上的支配和控制;使用主要指行为人通过经营、投资等多种形式实现对犯罪收益事实上的使用。

此外，我国可以在司法解释中增加特定非金融机构等的洗钱行为方式。如房地产行业，通过开办房地产公司进行投资、开发、建筑等房地产建设环节，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;协助隐瞒真实物业所有者身份，协助将犯罪所得及其收益转换为房产的;以犯罪所得及其收益、未经金融机构进行的现金交易;房地产中介、经纪公司等房地产相关企业，协助隐瞒真实物业所有者身份，协助将犯罪所得及其收益转换为房产后迅速转卖的。再如，律师、会计师行业，有合理理由应当知道财产属于犯罪及其收益，仍提供法律建议、设计洗钱方案、构造复杂的资产交易、投资、信托、公司设立、公司管理等方式协助处置该财产的。

将自洗钱行为纳入犯罪体系。我国按照传统的大陆法系力量坚持“事后不可罚”理论，未将自洗钱行为纳入《刑法》的洗钱罪，在有关国际公约特别是FATF评估建议标准的推动下，大陆法系国家纷纷修改刑法，在自洗钱行为的刑法规制方面，逐步趋向于国际标准。例如，德国在1998年修订《刑法典》，明确规定了“为自己”洗钱的行为。自洗钱行为具备相当的社会危害性， 侵害了国家司法秩序、金融秩序及市场公平交易，为犯罪分子提供了资金生长的沃土，因此，洗钱犯罪主体不仅需包含第三人， 而且需包含上游犯罪行为人，即自洗錢行为人。

完善洗钱犯罪主观意愿的认定。根据目前的法律条款，洗钱行为人必须清楚知悉所清洗的资金来源于上游特定的犯罪收益， 而实践中对其的认定存在难度，导致无法认定为洗钱罪。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）虽然对“明知”进行了解释，但“没有正当理由”存在较大的规避空间，建议出台相关司法解释，将“明知”的概念延伸至“明知或可以推定知道”是犯罪所得及其收益，可以增加过失洗钱罪。

（作者单位：中国人民银行新乡市中心支行）