论高校涉外法治人才培养中对西方法律思维的研判训练

刘 彬

习近平提出要坚持统筹推进国内法治与涉外法治、协调推进国内治理和国际治理[1]，这为新时代中国涉外法治人才培养进一步指明了方向。涉外法治人才培养的提出由来已久，但其中有一个重要环节可能迄今未得到足够重视，即对西方法律思维的研判。百年未有之大变局下，“文明的冲突”论调再次抬头，中国法律人对西方法律思维的研判能力，直接关系到涉外法治工作的成效，这对高校法学教育提出了新挑战。本文拟就此作出探讨。

一、习近平法治思想与涉外法治人才培养

2014年，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，当时就提出建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。2020年中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记强调，要坚持统筹推进国内法治和涉外法治；要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益[1]。这是习近平法治思想的重要内容，是涉外法治工作地位提升的根本标志。有法学界人士指出，目前中国的涉外法治人才数量仍然不足，质量不过硬，与中国日益提高的国际地位不相称，不能有效满足涉外交往的需要[2]。百年未有之大变局下，中国面临的涉外法律挑战越来越多，越来越复杂。习近平法治思想适时提出相关指导，对涉外法治人才培养提出了更高要求。

目前存在三个概念有待辨析：国内法治、涉外法治、国际法治。对此，黄惠康教授解读为：国内法治和涉外法治是国内法治的两个方面；国内法治和国际法治是全球法治的两个方面，都不可或缺；涉外法治在国内法治和国际法治之间发挥着桥梁纽带、互动融通的作用[3]。这一解读的第一句话包含了两个“国内法治”，前一个是狭义的，后一个是广义的，即在狭义“国内法治”基础上又包含了“涉外法治”。“涉外法治”是指由中国国内法管辖，但所管辖的法律关系具有涉外因素的法治范畴。至于国际法治，则是指由国际法（条约、习惯国际法等）所调整的法治范畴。不过，在中国法学界对“涉外法治”的论述中，也出现与“国际法治”有所重叠的情况。例如黄进教授将中国籍的国际法院法官、国际海洋法庭法官、WTO争端解决上诉机构法官、联合国国际法委员会委员等列为涉外法治人才[4]。这是理解角度的不同导致用法的不同，并无对错之分。本文出于教改研究的需要，采用黄进的解读角度。

二、涉外法治人才培养中对西方法律思维研判的重要性

（一）以往被忽略的西方法律思维研判

国内各种教改文章就涉外法治人才培养已有不少建言。其中，有的主张从课程设置、教材教法入手[5]，有的主张开展分层教学[6]，有的主张促进高校与国际化企业的合作培养[7]，有的主张强化国际组织人才培养[8]，还有的主张联系国际时事、注重爱国主义教育[9]，等等。以上观点都富有见地，不过，有一点却鲜有提及：涉外法治人才从事的是涉外法务，而在涉外法务中，无论是私法性质的国际商事争端解决，还是涉及政府权利义务的国际公法或准国际公法类争端，都是以西方法律传统甚或英美法传统为特征的西方法律思维占据着明显的主导地位。这种现象无论合理与否，短期内都难以改变，是新时代中国涉外法治人才必须面对的客观现实。而这个现实，在国内法律教育界却常常被忽视。本文认为，在涉外法治人才培养过程中，西方法律思维研判是贯穿性环节，贯穿于高校的课程设置、英文教学、联合培养等各种举措中。

西方法律思维到底有何特点，绝非短短篇幅能够说清，但可以肯定的是，西方法律思维更拘泥于法律文本本身，更喜欢“咬文嚼字”，对形式法治的追求近乎痴迷，乃至常为形式正义而牺牲实质公平。西方语言的语法特征对西方法律思维也有明显影响，直接体现在规则表述上的精确、复杂乃至繁琐。总之，这些都与中国本土法律思维大相径庭。

（二）涉外法务中西方法律思维影响力实例：中国平安案

在涉外法务中如果忽视西方法律思维，常会带来出人意料的挫折后果。本文以国际投资领域著名的中国平安案为例说明。

中国平安案是由世界银行集团“解决国家与他国国民间投资争端国际中心”（ICSID）仲裁庭受理的，以中国平安集团为申请方，比利时王国政府为被申请方的国际投资仲裁案件。2007年11月至2008年7月，中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险（集团）股份有限公司（以下合称中国平安）以一系列投资行动，成为比利时富通集团最大的单一股东。受2008年全球金融危机的影响，比利时政府对富通集团进行强制拆分，并最终于2009年5月将富通银行75%的股份转让给法国巴黎银行。被强制拆分后的富通集团股价贬值超过80%。比利时政府认为其行为的主要目的是保障银行资金流动性，保障比利时存款人和客户的利益乃至比利时的国内就业，是一种公共利益导向的国家政府管理行为，不必承担补偿责任。2008年，中国平安于强制拆分决定作出后即向比利时政府正式发出通知，确认双方之间存在法律争端。多次磋商未果之后，中国平安于2012年9月7日向ICSID提出仲裁申请。本案涉及中国与比利时卢森堡经济联盟之间在不同时间签订的新旧两个双边投资条约对同一投资争端的可适用性问题，即1986年旧约和2009年新约。2009年新约旨在更新并替代1986年旧约。尽管中国平安与比利时之间的投资争端发生于2009年新约生效之前，但平安选择援引2009年新约为依据，向ICSID提出仲裁申请。

2009年新约中与管辖权相关的三个重要条款为：1.第8.1条（争端解决条款）：当缔约一方投资者和缔约另一方之间产生法律争端时，争端任何一方应书面通知争端另一方。2.第8.2条（争端解决条款）：如果争端未能在送达通知后的6个月内通过协商方式解决，则投资者可选择(a)将争端提交东道国法院进行诉讼；或(b)提交ICSID进行仲裁。3.第10.2条（过渡条款）：本条约适用于一方投资者在另一方领土之内的所有投资，无论该投资是于本条约生效之前还是之后作出，但不适用于在本条约生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争端或索偿。此等争端或索偿应继续按照旧约的规定解决。

平安在书面意见中提出，根据第10.2条，争端可以分为两类：1.新约生效前已经进入司法或仲裁程序的争端（按照旧约解决）；2.其他所有争端（按照新约解决）。应当说，这是中国人思维下的正常理解，这从新约上述条款的字面读起来应是毫无问题的。但是，出乎平安和中国本土法律人意料的是，本案仲裁庭采用了令中国人“大开眼界”的推理路径。仲裁庭重点关注2009年新约文本中的两处：第10.2条中的“投资”和第8.1条中的“当缔约一方投资者和缔约另一方之间产生法律争端时”。

对于前者，仲裁庭作出令中国法律人大跌眼镜的论断：第10.2条前半句针对的是“投资”，后半句针对的是“争端”，而“投资”与“争端”在字面含义上显然是两个不同的词。因此从字面上看，新约固然适用于在其2009年生效前作出的“投资”，但这并不必然意味着新约一定适用于其生效前发生的“争端”。仲裁庭指出：即使第10.2条明确规定新旧约是替代关系，也不代表在新约生效前发生、并且当时已经通知的争端必然由新约管辖。换句话说，不能因为新约第10.2条的规定，就直接推断新约可适用于本案争端。新约究竟能否适用于本案，从第10.2条字面上不能得出结论，还需另行考察文本的其他规定。通过这一步，平安的立场遭到意外的牵绊。但更大的好戏还在后面。

对于后者，尽管新约的缔约方语言文本在法律效力上同等作准，但由于中文不是ICSID仲裁庭的工作语言，仲裁庭考察的是英文本。仲裁庭指出：第8.1条原文是“when a legal dispute arises”，“arises”一词的时态表明，新约只针对它生效当时或未来发生的争端，如果新约意图适用于它2009年生效以前就发生的争端，则第8.1条中就应该是“when a legal dispute arises or has arisen”这样的措辞才对。因此，仲裁庭的推理思路是：像本案中这样在新约生效前已经作出书面通知、但当时尚未进入司法或仲裁程序的争端，在新约中没有明确规定，对此应理解为，缔约方是有意忽略该类争端的，如果不是有意忽略，那么就应当在新约中作出明确规定。既然没有明确对该类争端作出安排，那就是没有提供救济措施了。

于是，仲裁庭最终裁定，它对本案无管辖权。这是中国企业在“走出去”行动中一次惨痛的法律战失利。本案充分表明“字斟句酌”的西方法律思维在国际争端解决中的主导地位。显然，如果中国谈判者在新约第10.2条中力主加几个字，改为“本条约适用于一方投资者在另一方领土之内的所有投资及其相关争端”，如果平安法务工作者充分研究条约的英文文本，预先做好策略准备，就可能不会有后来的不利结果了。中西法律传统各有长短，本文无意探究其孰优孰劣。但需要指出，国际司法机构（更遑论西方国内司法机构）一般奉西方法律传统为绝对主导，工作语言都是西方语言，这是中国的政府谈判者、企业谈判者、法律服务人员都应当认真对待的现实，无论其合理与否，至少在相当长的时间内不会改变。

三、中国法律学生对西方法律思维研判的短板表现

目前，国内涉外法治人才培养以往的教研成果大多强调借鉴国外种种做法和经验，而对中国学生的本土化技能特点关注不足。应当看到，国内涉外法治人才培养过程缺少对西方法律思维研判的应有认识，更缺少相关的系统化训练。这种倾向导致中国学生在成长为涉外法治人才的道路上暴露出以下明显短板。

（一）涉外法律文献思路剖析技能的不足

从事涉外法律服务，需要高效运用涉外法律文献（包括各种外文形式的辞典工具书、学术专著和期刊、立法机构资讯、司法机构文书等）。但是，目前相当一部分学生对学科领域内重要的外文工具书和刊物不熟悉，对经典必读文献不熟悉，不知道如何获取高质量文献，即便获取后也对篇幅较长文献心存畏难情绪。不少学生在外文法律文献阅读上存在障碍：一是对他国或国际法律规则、制度不熟悉，不知道外文文献尤其判决书、裁决书在说什么；二是对外文法律文献中常用术语、缩略语、引例格式不熟悉，影响对句子、段落的理解；三是对外文法律文献中的特有长句或表达习语、表达方式不适应，产生阅读畏难心理。

检索和阅读仅停留于素材积累阶段，而在具体案例中破解涉外法律文书的思路，有效运用法律规则、形成问题解决方案则要复杂得多。目前中国学生存在的普遍问题是只对规则和制度一知半解，将规则应用于具体涉外案例时无从寻找切入点，缺少推理能力和逻辑思路，尤其缺乏对外文经典裁决书或判决书的思路剖析能力，甚至望而却步。该问题的本质在于学生平时动力不足、学习太少、实践太少，解决问题的关键在于通过主观倡议激励和客观制度约束，推动他们走出“舒适区”。

（二）跨法律文化思维体验技能的缺失

当今世界正经历百年未有之大变局，中国日益走进世界舞台中央。但当前，西方尤其是英美的法律规则、制度、观念和传统依然主导着国际规则与国际争端解决过程，中国的涉外法律工作对此无法回避[10]。西方法律思维与非西方世界存在极大差异，这已经让中国企业、中国公民在对外开放40多年中经历了大量法律挫折，遭受巨额损失。为此，培养跨法律文化思维体验技能已成为涉外法治人才队伍建设的核心环节之一，但从未拥有跨文化体验的学生显然无法适应这种需要，亟须培养和引导。

香港著名海商法专家杨良宜曾在其著作中表达过一种危机感：在与西方商业界打交道的过程中，中国企业几乎每天都在遭受损失，一直在不断流血，却反过来被人家指责为“不遵守规则”[11]。中国学者到西方国家去访学，几乎都有类似的感受：西方人日常生活思维与中国人大不相同，许多事情在我们看来简单易行，与西方人打交道却大费周折，甚至结局出人意表。日常生活尚且如此，法律制度作为社会的上层建筑，就更加凸显文化冲突。没有真实的跨文化体验，就不会对此有切肤之痛。长期以来，正是由于我们不注意对西方法律思维的研判，缺乏跨法律文化思维体验的意识与技能，忽略了涉外法务中的文化冲突，才导致了许多不利的结果，如世贸组织中涉及中国的电子支付案、稀土案、原材料案[12]，国际投资仲裁中的平安案等。这种状况至今在国内涉外法治人才培养中尚未引起重视。

以上两方面短板并非彼此孤立，而是相互关联、相互影响的，因此我们需要全面强化、综合施治、系统训练，才能有效加以克服。

四、涉外法治人才培养对西方法律思维研判训练方案的探讨

（一）训练方案设想

针对以上两方面的典型问题，本文尝试提出以下训练方案。

1.涉外法律文献思路剖析技能的培养：训赛动力下的法律文献研析机制

对本科三年级以上阶段的法学专业学生，尤其是涉外法治人才实验班学生施加一定的压力，推动他们参加各种主题的全国性乃至世界性模拟法庭训赛，如知识产权模拟法庭竞赛、世贸组织模拟法庭竞赛、国际商事仲裁模拟竞赛、国际投资仲裁模拟竞赛、杰赛普国际公法模拟法庭竞赛等。这些知名训赛都需要参与者检索大量相关资料和工具书，掌握大量代表性案例，并在庭审环节中引经据典[13]。由于训赛各环节严格的时间限制，该机制能在短期内强力促动参赛队员在教师指导下进行涉外法律文献的深入研析，通过众多队员“头脑风暴”过程，实现对涉外法律文献理解的明晰化，迅速提升外文长句阅读能力，掌握经典判决书的思路形成过程和表达方式。该机制定期发动一定规模的学生参加，形成初选、复选、集训、参赛、宣传等多个层次，以求充分发挥“头脑风暴”效果。中国法律学生只有通过与国家级、世界级同行的交锋，才能真正有效体验、剖析、破解西方法律思维，为未来参与涉外法律服务打下良好基础。

训赛机制确实能给学生带来较大收获，但问题在于无法强制学生参加，学生往往事前存在畏难情绪。高校通过制订消极惩罚性机制迫使学生参加显然不可行。一个解决思路就在于通过积极激励性机制，激发学生的参与热情。例如可规定，对于学生，参加校内预选、入选校队集训、参加全国性训赛获得名次及书状奖项、参加世界性训赛获得名次及书状奖项，可分别抵免学分若干、给予通报表扬，并在安排集中实习时优先推荐高等级就业单位等；对于教师，参加校内训赛选拔、指导校队集训、带队参加全国性乃至世界性比赛，可分别抵免工作量若干、给予通报表扬、年度考核加分、教学评优加分等。只有主观倡议与客观制度并举、激励与约束并重、教师与学生兼顾，才有助于高校形成师生积极参加训赛的氛围和风气。诚然，训赛机制的获益者必然是学生中的相对少数，但也应看到，涉外法治人才培养是一种精英化教育[14]，兵不在多而在精。现阶段质量提升和数量扩张固然都重要，但质量问题可能更胜于数量问题。只有质量达到了真正的国际化高度，才有可能带动更多的数量。

2.跨法律文化思维体验技能的培养：跨文化视野下的法律思维体验机制

对本科三年级以上阶段的涉外法治人才实验班学生的教学工作，须将英文教材、英文（双语）授课、模拟训赛、企业实务、境外实习、中外交换、联合培养、出国留学等多种机制结合起来，加大比例，彼此互动，形成多层次、多途径的“共振效应”。国内有条件的高校应在教学过程中进一步提升英文教材和英文授课的比重，为学生积极寻求跨国企业的法务合作平台，要求学生多参加杰赛普等全球性英文法律训赛，鼓励学生平时积极参加外语水平考试以适应出国交换和留学的需要。这个追求“共振效应”的过程，同样需要高校以各种创新举措相配合，具体形式与上类似。

这方面有两个问题：（1）涉外法治人才实验班学生必须真正熟练地以英文作为工作语言，不能在纯中文环境下就自命达到了涉外学习效果。约15年前，中国政法大学曾有教授指出，该校能熟练运用英语为工作语言的学生仅有十分之一不到[15]。现在的状况肯定有改善，但改善程度未必足够。对此，高校可在选拔或培养阶段，要求这类学生必须报名参加各种外语水平考试并达到最低要求，并以各种英文课程、境外实习活动为辅助。（2）这个过程不能仅停留于英文语言的表面形式，“跨文化思维体验”才是重中之重。如果只满足于英文参与形式，却不注意剖析、研究、积累西方法律规则和司法过程中与中国法律传统、中国人思维模式差异较大的内容，特别是对中国人创巨痛深的涉外法律实战经验教训，不针对这些对学生展开重点指导，那么必定是有形式无质量，不能对西方法律思维进行有效研判，也就不能达到培养高素质涉外法治人才的目标。而这一点，恰恰为目前许多已开展双语或英文教学的高校所忽略，有待针对性强化。

（二）训练难点总结

上述训练方案可能面临以下三个难点问题，有待在实施过程中不断试错和总结。

一是鉴于现阶段中国法律学生的技能特点，如何在新兴的“研究型学习”与传统的“讲授型学习”之间保持必要平衡？对此，本文初步认为：“研究型学习”确实是经过理论与实践证明的好理念[16]，但对于本科生，仍应定位于辅助性功能，作用宜定位于“管窥学术堂奥、激发探究兴趣”；对于研究生特别是涉外法治方向的研究生，则应强化力度、加大比重，作用宜定位于“着眼就业需要、全面接轨国际”。

二是鉴于涉外法律服务仍需立足于中国国情，如何在本土法知识学习与外国法、国际法知识学习之间保持必要平衡？对此，本文初步认为：中国学生首先应学好中国法，但又不可局限于中国法。教师应清醒认识到中国法在不少领域的继受特征，应适度引领学生了解重要涉外法律制度的来源背景；而在国际法律制度的学习中，教师则应认识到这些国际制度背后的西方利益本质，引导学生了解国际制度事实上的非中立性、西方法律思维对国际制度的渗透性、中国涉外法律斗争的严峻性。

三是鉴于大多数中国法律学生的英语能力现状，如何在中文学习环境和外文学习环境之间保持必要平衡？对此，本文初步认为：目前中国法律学生能熟练以英语作为工作语言的仍属相对少数，因此高校不能采用“大跃进”式的改革举措，而应从实际出发，做到循序渐进；教师不能采用“突击灌输”式的外文教学，而应采取生动、恰当的方式，做到逐步渗透。

五、结语

针对涉外法治人才培养，当前国内高校多着眼于改革课程体系、进行英文教学等活动，但这些本土化建设过程往往对西方法律思维的研判于涉外法治人才培养的关键意义有所忽略。重视研判西方法律思维，通过涉外法律文献思路剖析技能与跨法律文化思维体验技能的有意识训练，有助于涉外法治人才培养工作克服弊端，有助于中国未来的涉外法律服务人才队伍真正融入全球化大潮，得心应手地面对各种挑战。