远程办公之劳动法律问题对策研究

徐 佳

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、问题的提出

人工智能是远程办公赖以生长之根基，在人工智能学科诞生的17 年后，Jack M. Nilles 首次提出了远程办公概念，认为远程办公等同于远离工作场所或在家办公。A.de Beer 和G. Blanc曾搜集了50多个关于远程办公的定义［1］，但至今学界对于远程办公的界定尚未形成统一标准。20 世纪末，IBM、Google、Amazon等国际知名企业陆续开始出现远程办公，开启了远程办公新篇章。而直到21 世纪初期，远程办公才出现在中国人的视野中。2020 年，新冠肺炎疫情迫使企业开辟了远程办公新赛道，中国应时而变，大量企业因延迟复工而采取远程办公的形式以维持企业的正常运转，这是远程办公在中国第一次得到大范围的应用。同时，我国IDC、云服务器的建设，数据科学、云计算、自然语言处理等技术的发展，以及SaaS领域集中度的提高为远程办公所必须的沟通交流、协同工具及文档储存提供了应用环境。需求端和供给端的协同发展推动了远程办公时代的到来。

在后疫情时代国家鼓励远程办公的背景下，远程办公这一特殊工作形态并未纳入劳动法的规制中，关于远程办公的定义、劳动合规制度等尚付阙如。上述问题导致了远程办公适用现行劳动法时存在一定的复杂性。基于此，本文研究的远程办公是指以劳动关系存续为前提，劳动者在传统办公环境之外通过电讯技术和工具进行协同办公的形式，其具有以下三种特性：（1）灵活性。远程办公拓展了工作空间，将劳动者从传统固定办公场所解放出来。（2）数据性。依托电讯终端进行信息和数据的传输，同时产生了不安全性。（3）分离性。远程办公的劳动关系不同于传统劳动关系，并不在特定工作场所和工作时间进行劳动。

远程办公导致劳动者工作场所的灵活调整，在一定程度上弱化了用人单位对劳动者的管理控制能力，对劳动从属性的传统理论产生了巨大冲击。基于远程办公这一鲜明特质，法官对此类案件的裁判难度也显著上升。在新冠肺炎疫情引起的大规模远程办公实践中，与之相关的劳动争议案件数量陡升。笔者在威科先行网站上以“远程办公”“远程劳动”“远程工作”“线上办公”“在家办公”等为关键词检索2019-2021 年的案例，共计检索到1275 个案件判决书①检索日期截至2021年9月24日。，其中与远程办公问题密切相关的共计178个：涉及劳动关系认定的共计46个，出勤、工时及工作量认定的共计88 个，工伤认定的共计7个，工作地点变更共计37 个。从检索到的案例来看，法官在利用现有法律对具体劳动争议进行判定时体现出如下特征：劳动关系认定僵硬化，工时及工作量认定复杂化，工作地点变更判断不一致性及工伤认定单一性。如图1所示。

图1 远程办公相关案件争议焦点汇总

具体而言，远程办公在我国的渗透率不足1%，虽有企业在疫情前早已进行远程办公的实践，但由于传统“劳-资关系”在工业4.0 时代已演变成“资-资关系”，劳动者的个体性和独立性使之成为与用人单位共同创造生产力的存在。故远程办公突破传统劳动关系的认定标准及制度适用条件，工作场所的灵活性和分离性亦导致用人单位在一定程度上不可避免地弱化对劳动者的管理。劳动者亦对用人单位提供的劳动条件的依赖性大幅降低，个体性差异越发明显。疫情期间远程办公的大规模推广，给劳动法的实际适用带来更大的挑战。

二、远程办公之困境分析

（一）劳动关系认定之从属性标准受冲击

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12 号）规定，劳动关系成立需满足三要件②1.用人单位和劳动者均具有法定主体资格；2.劳动者受用人单位的劳动管理和各项劳动规章制度的约束，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分。，搭载远程办公这一新型工作形态而产生的新型劳动关系对基于传统经济发展模式以及用工方式而制定的劳动法产生巨大冲击，法官在应对此类劳动争议案件时往往将思路禁锢于传统劳动关系认定框架内，而忽略远程办公新形态下劳动力供给的新形式和新路径，故而产生系列远程办公劳动关系认定之困境。

在吴某诉某信息科技有限公司案③参见广州市中级人民法院（2018）粤01民终9312号民事判决书。中，劳动者以QQ、微信聊天记录及电子邮件截图证明其受用人单位管理且为履行劳动义务而全天候对用人单位网站进行监控，同时，以接受考勤管理为由力图证明其与其他员工一样具备从属性。但法院从双方是否存在管理与被管理关系，是否存在隶属关系等角度进行分析后得出双方不具有劳动关系而属于劳务关系的结论。在秦某诉某传媒公司案④参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初8168号民事判决书。中，劳动者虽签收offer邀请函，且提供邮件往来证明其已与用人单位员工进行工作对接，但法院认为offer邀请函规定须在指定日期内签署并返还用人单位方才生效，劳动者未能举证证明其已实际签署返还。且原告秦某所主张之远程办公并未实际出勤，未受到用人单位规章制度之管理，故双方之间不存在劳动关系。用人单位的管理和监督权限似乎天然受制于办公距离的限制。劳动者在劳动关系认定时居于天然弱势地位，远程办公形态无疑加剧了劳资双方举证地位的不平等。一些法院在劳动者已提供相对有证明力的证据后，继续以传统用工形式下的举证方式施加举证压力，使得互联网这一介质在新型劳动关系认定中无形缩窄了劳动关系的认定范围。

伴随工业4.0时代而来的劳动力供给方式的变革，很大程度上瓦解了传统劳动关系之从属性的三要素——经济从属性、人格从属性、组织从属性的认定方式。从属性是劳动关系领域的特殊特质，与其他领域中的法律关系有所区别。具体而言，三要素是构成劳动关系判别之关键，而远程办公形态虽保有传统的经济从属性，但在人的从属性和组织的从属性上存在区别，在实际作为劳动关系判别标准适用时，应有所疏解，通过打破传统范式来认定劳动关系。

（二）工时、工作量认定落入窠臼

远程办公这一新型劳动力给付形态在劳动基准法领域存在诸多水土不服之症。我国劳动法规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44 小时的工时制度，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。如前所述，远程办公具有较强的灵活性，劳动者在对工作任务的时间安排上具有较高的灵活性，用人单位与劳动者工作场所相分离，对工时、工作量的监管更是鞭长莫及。故用人单位在确认劳动者的实际工作时间上存在较大障碍。工作时间既是用人单位对劳动者保持监管状态的体现，亦是劳动者对企业利益之贡献大小的参考标准。随着经济社会的不断发展，现代化分工的愈发精细导致工作愈发难以量化，企业考勤管理便成为劳动者计薪发薪的重要依据。脱离传统工作场所监督导致劳动者既难以主张已履行之工时，又难以证明其工作量。

在杨某诉某信息咨询有限公司案①参见北京市房山区人民法院（2019）京0115民初27876号民事判决书。中，劳动者的工作形式为远程办公，其通过提交邮件列表、工作列表证明休息日及法定节假日加班，进而主张用人单位支付加班工资。法院却认为远程办公劳动者的工作时间灵活，即使其休息日存在加班，亦可以在其他工作日倒休，其提交的电子邮件不足以证明其每周工作时间超过标准时间，故而不予支持该主张。相反，在某科技有限公司诉邓某案②参见深圳市中级人民法院（2020）粤03民终7002号民事判决书。中，用人单位认为劳动者在远程办公期间仅提供少量劳动，故而不足以按原定工资标准进行工资发放。而劳动者提供邮件等证据证明其按时汇报工作，处于用人单位的管理和监督之下。基于此，法院认为在劳动者远程办公期间，用人单位并未对其工作量、工作成果提出异议，并未有证据证明其未像往常一样提供劳动，故而承担举证不能的不利责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在传统工时的计算模式下，该举证责任能够实现用人单位与劳动者举证责任之平衡。然劳动基准法的认定规则与证明责任的分配是以标准劳动关系为基础设立的，对远程工作形态下的新型劳动关系，运用现有标准进行认定往往会产生法律适用上的难题。

工时、工作量认定在劳动力供给新形态下落入窠臼的主要原因之一，是我国劳动法对于“待命时间”是否属于工作时间这一问题付之阙如。有的德国学者主张，工作待命的特点在于劳动者必须出现在工作岗位并随时准备工作，一旦有必要就可以主动加入到工作过程中［2］。我国有学者认为，总体上宜将在工作场所的待命时间认定为工作时间［3］。亦有学者认为，劳动者不能自主支配时间者均属于工作时间［4］128。基于此，远程办公之工时认定应透过表象看实质，片面强调用工单位用工成本维护或劳动者个人利益保护均不可取。

（三）工伤认定之审查僵化

所谓工伤，其核心在于伤害“与工作相关”［5］。相关的程度以及具体的认定方式是我国工伤认定问题的核心点，该概念的扩张与限缩直接左右我国工伤立法的保护维度和边界范围，也是我国工伤认定的重要构成要素。我国《工伤保险条例》采取全面列举方式，以第14～16 条描述的12 种情形为边界，分别在肯定、扩展、否定三个维度上，划定工伤保护的法定范围。直接清晰且要件明确的法律指引能够为司法实践提供规制，能够尽可能降低由于自由裁量带来的适用标准不一的问题，进而保证法律的统一与确定。但问题是列举并不能在法律规范中穷尽全部的法律事实，在我国《工伤保险条例》确立的工伤认定需要“三工因素”（即工作时间、工作地点、工作原因）同时满足的前提下，由于存在远程办公之工作时间受用人单位监管的程度低，工作地点与用人单位所在地相分离，工作原因与私人原因混杂等因素，所以在工伤认定过程中往往会导致诸多不便。

在李某诉某区人力资源和社会保障局案①参见北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初601号行政判决书。中，劳动者于远程办公期间在家中突发疾病身亡，原告方无法对发病时正处于履行工作职责的工作状态进行举证。法院认为判断职工受到的伤害是否符合工伤认定条件，应当结合职工是否完成受指派的工作，日常的工作安排，工作计划，职工从事工作的行业特点，以及是否存在合理突发事由等多方面因素进行审慎考量，而现有证据不足以证明其处于履责状态，因此不予认定工伤。然而，类似案件在不同法院有不同的判别方法。在某市人力资源和社会保障局诉全某案②参见湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07行终19号行政判决书。中，劳动者为中学教师，其在家办公期间突发疾病身亡，根据学校规定教师晚上可在家办公，但家属无法对其所主张的全某当时正在阅卷的事实提供有力证据。法院认为，劳动者批阅试卷的时间不能被认定为工作时间的结论与学校制定的考勤制度和实际情况不符，全某之死属于“三工原因”符合司法解释精神。无独有偶，在何某、林某诉某市人力资源和社会保障局案③参见泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初148号行政判决书。中，劳动者的工作性质决定了其采用远程办公形态进行工作。公司规定上班时间为上午8：20，下班时间为下午17：30，死者于当日16：50被发现死亡，有钉钉打卡及单位证言证明其当日在家办公。所以，法院认为，随着就业岗位的多样化，工作场所不再拘泥于固定地点，在家远程办公将成为常态，判断职工所受的伤害是否为工伤的根本考量因素应为“是否为了单位的利益从事本职工作”。职工在家办公势必会存在工作与生活相重合的情形，比如在办公的间隙处理日常生活设施的维修等。在无法明确排除职工系个人生活所需导致伤害的情形下，应作出有利于职工的认定。对此，除“三工原因”之外，工伤认定还可能附带工作目的、雇主利益等辅助性要素。这些要素在法律后果的确定上会呈现出各自的权重，工伤保护的范围即取决于所有要素的整体权重［6］。

我国工伤认定标准秉承相当因果关系的理念，在远程办公新形态下，工作场所的改变导致“三工原因”对工伤认定因果分析失灵，囿于传统劳动形态界限对新型劳动形态进行要素分析必然导致因果关系模糊，从而使认定标准不一，其负面影响终将施加于劳动者和用人单位双方。

（四）工作地点变更认定范围之模糊

劳动合同条款之变更，在我国劳动法上通常称之为劳动合同变更，是指劳动合同在成立之后、尚未履行完毕之前，当事人双方依法对合同条款进行修改、补充等法律行为，其仅限于合同内容之变更，不包括合同当事人之变更［7］。其中，工作地点属于劳动合同构成之法定必备要素条款，关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择［8］。原劳动保障部颁布的《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996 年5 月30 日劳办发［1996］100 号）的第1 条①原劳动保障部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日劳办发［1996］100号）第1条规定：“……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的劳动争议应依据上述规定精神处理。”与《劳动合同法》第4条②《劳动合同法》第4条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……”。均旨在维护用人单位经营自主权，赋予用人单位“先民主，后集中”的工作地点决定权。在郭某诉某特种装备公司案③参见江苏省苏州市人民法院（2015）苏中民终字第05045、05046号民事判决书。中，劳动者与用人单位签订劳动合同，约定实行标准工时制，合同履行地为某经济开发区。后经公司副总经理批准，劳动者进行远程办公，提交电子邮件截图证明其一直履行劳动义务。法院认为劳动合同既已明确约定工作地点和工时制，未有充分证据证明双方合意将劳动合同之工作地点进行变更，因此，劳动者未按约定至工作地点上班属于缺勤。反之，在某教育科技有限公司诉李某案④参见北京市第一中级人民法院（2019）京01民终7992号民事判决书。中，劳动者远程办公两年有余，用人单位突然变更其工作地点至外省，并以劳动者缺勤为由解除劳动合同。法院认为，基于公平原则和诚实信用原则，用人单位变更工作地点应具有合理性，不得滥用权利而损害劳动者合法权益，因此，劳动者未至新工作地点上班不属于旷工。对此，在远程办公对工作地点进行革新的背景下，工作地点变更对劳动者既得之安定利益的颠覆更为剧烈，工作地点变更范围之界定宜更为谨慎。

我国台湾学者黄越钦主张，如果调动使法律关系发生大的变化，则调动应属于合同之补充［9］。工作地点变更在何种形式上方能证明双方达成合意亦值得探讨，严格认定标准将陷入传统劳动关系桎梏而增加双方合意被否定之风险。原劳动合同双方合意之辐射范围及辐射能力须在限缩条件下完成自身使命，否则有矫枉过正之嫌。

三、我国远程办公之劳动者权益保护制度设想

（一）松绑劳动关系从属性认定

随着社会的发展，劳动力组织形态趋于离散化与无界化态势，劳动者从属性之性质呈现出弱化且边际模糊的特点。企业跨国家、跨地区的劳动力配置趋势，使我国劳动关系“已经呈现出传统与新型、一般与特殊、典型与非典型并存发展的态势和格局。应该承认，劳动法是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的”。面对着当代社会发展所产生的劳动关系多元化、灵活化的趋向，关于远程办公形态是否纳入劳动法保护范围内，远程办公者是否属于劳动者这一原始命题须严谨对待。

学者Koen Nevens 明确指出，不同于传统家内劳动者的概念，远程办公者应属于劳动法律意义上的劳动者，应适用劳动法律的保护［10］。Martino V D和Wirth L认为远程办公者依然受制于雇主为其分配的工作，其劳动产出也仍旧受制于雇主的监控。2002年德国《企业组织法》修正案中明确指出，远程办公劳动者属于该法案下的雇员，规范公共部门雇佣关系平等机会的两部法案中规定了远程办公的标准：如果情况允许的话，远程办公提供给那些负有家庭义务的雇员［11］。概言之，在现行法律框架内对远程办公所产生的劳动关系进行规范化认定是亟待解决的问题。

从属性是我国劳动关系认定的“紧箍咒”，在实质意义上破除从属性对劳动关系认定的禁锢才能更好地发挥其对劳资双方的保护功能。有学者认为认定劳动关系应综合考量以下因素：劳动力与劳动报酬是否有对价性；雇主是否具有对于工作时间、地点、具体劳务内容之指示权，劳动者是否纳入雇主生产组织体系；对调职等劳动条件是否具有单方决定权，是否拥有超过一般契约上违约处罚权限的惩戒权以及劳务之提供是否具有专属性等［12］。在新形势下，虽然仍旧将远程办公劳动力供给形态置于传统劳动法保护框架内，但可开辟远程办公形态下从属性认定新模式。例如，德国劳动法上的类劳动者［13］、意大利劳动法上的“准从属性劳动”［14］等，将劳动者从人的从属性中解脱出来，以劳动力供给从属为认定标准，采用松弛态度作为劳动关系判断和法律主体适用之原则。

（二）推广弹性工时与工时账户结合

有学者认为，在电传劳动这种非典型的工作形态下，工时根本无从计算，争议究竟42小时或44小时才是一周的合理工时，对电传劳动者来说并无多大的意义［15］。其实不然，工时制度规定了劳动者定时定量进行工作的法定上限，是在劳动者与用人单位利益冲突之间形成缓冲的减震器，亦是劳动者领取工资报酬享受休息休假等合法权益保障的助推器。我国主流做法以“受约束”的“工作强度”大小为工作时间判定的标准，远程办公脱离用人单位工作场所的限制，用人单位对劳动者的“约束力度”天然弱于传统劳动形式，远程办公的工时认定应在用人单位监管权与劳动者合法权益之平衡中找到出口。

用人单位安排工作量，由劳动者自行申报工时，这种情形在表面上与远程工作的特征即工作时间与雇主脱节，与劳动者实现时间自治相协调，但工作时间是工资报酬的基础，工作时间是由劳动合同确定的，其体现劳动与工资的对价关系［4］127。我国台湾地区劳动部门颁布的“劳工在事业场所外工作时间指导原则”中明确指出，纵使采取劳工自己申告工作时间制，亦不当然免除雇主对于工作时间之管理义务，雇主对于电传劳工是否存在工时过长而过劳，或其他危害健康之情事，仍负有民法规定之保护照顾义务［16］。这也就是说，远程工作的劳务给付也要符合工作时间的基本规则与认定标准，在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间，用人单位应支付相应的工资报酬［17］。弹性工作制并不当然意味着劳动者随意支配工作时间，亦不代表用人单位可随意安排劳动者工作时间。欧盟远程办公框架协定规定，对于完成工作的具体时间安排，远程办公者有权在法律规定、集体合同及公司规章允许的范围内，自行决定工作时间组织安排的权利①See European Social Partners，Implementation of the European Framework Agreement on Telework，in the Social Dialogue Committee，2006.。

首先，可以明确基于准确计算工时，即每日8小时，每周40 小时的规定，远程办公者的休息、休假并未设有排除规定，可直接适用劳动合同法相关规定，远程办公者依法享受应有之休息休假权。劳动者在标准工时制度框架下，可享受弹性工作时间，受限制地自由支配个人工作时间。基于工作地点不一，劳动者脱离用人单位监督，其症结在于劳动者工时难以可靠计算。对此，可通过借鉴德国“工时账户”制度解决。远程办公者的工时计算以现代信息技术为依托，通过云计算、大数据技术、计算机视觉、自然语言处理等人工智能技术实现企业管理的信息化与智能化，将劳动者工作时间以数据形式确立下来，劳动者之工作时间均以监测软件后台记录为准。以合同形式约定工时数额以及工时结算周期，使双方在工时安排预期内合理安排工作时间，工时可间断可接续，劳动者在规定时间内完成相应工作任务即可。

（三）因果性审查工伤认定

工伤保险制度设立的目的是让企业负担起吸收和分散经济和社会风险的功能，包括工伤和职业病等。远程办公脱离传统工作环境，用人单位很大程度上丧失对劳动者工作时间和工作条件的管理控制权，在“三工原则”认定工伤的范式下，远程办公的工作状态加大了工伤认定的举证难度。究其根本，工伤制度的设立本是为了向劳动者的合法权利进行“倾斜保护”，在具体认定中不宜过于苛刻。远程办公的工伤认定审查应以因果性为核心标准。评价法学更倾向于引入一种“要素—效力”式的思维方式，其与作为思考形式的法的构造类型具有异曲同工之效。

具体而言，远程办公之工伤认定可借鉴美国的“总量理论”。它将伤害的工作关联性（可补偿性）视为一个整体，其中包含“源于工作”与“工作过程”两大要素，二者在一定程度上彼此作用，相互融合。其中一个要素的不足，可以用另一个要素的强势来弥补，只要总量达到工作关联的底限要求，即给予工伤补偿［18］。在我国法律适用之语境下，通过弱化远程办公中工作地点的固定性，并结合上述工时计算方式，判断劳动者在遭受伤害时是否处于工作状态来对工伤进行认定，工伤原因之重要性将更为凸显。劳动者所受伤害可归因于工作因素者，不论其履行工作义务时是否因行私人之事或被其他事由中断而导致工作原因偏离（即属于混合风险），只要具备工作原因之实质，即可将劳动者所受伤害纳入工伤范畴内。

（四）工作地点变更采用二重规制进路

虽然在远程办公的新形态下，劳动力与生产资料结合的程度较低，但用人单位与劳动者仍应当就工作地点达成合意。由于远程办公的工作地点具有灵活性，所以对工作地点变更的合理性、合法性确认应采用二重规制进路：用人单位是否有权变更工作地点，劳资双方是否就工作地点变更达成合意。

在是否变更工作地点层面，应从主客观前提两方面进行柔性把握。工作地点变更之客观前提是企业生产经营之必要性及员工期待之可能性，例如，日本在终身雇佣的背景下，以人事变动为雇佣习惯，雇主有调动的人事权，但应当恪守“业务上的必要性”，即达至劳动力的适当配置，增进业务运营的顺利性，有助于劳动者劳动能力的开发或提升其工作意愿等。其主观前提是工作地点调动符合可预见性且无不良动机，例如，企业为节省劳动者通勤的时间，提高劳动者的工作效率，经合法民主程序实行远程办公制度。用人单位施行或结束远程办公状态均属于工作地点之变更，均需履行相应民主程序并获得劳动者认可。

劳动合同属于继续性合同，原始合意体现在劳动合同中，在劳动合同履行过程中不可避免地产生新合意，故而工作地点变更合意的认定不宜过于严苛，达成口头合意在一定条件下亦可视为工作地点变更之合意达成。远程办公之工作地点的特殊性决定了劳动者在工作地点变更合意中处于举证弱势地位，亦为用人单位单方变更工作地点提供便利条件。具体合意的认定以书面变更为原则，以口头变更为例外，劳动者能够举证聊天记录、电子邮件、电话录音等证据初步证明双方就工作地点变更达成或未达成合意，举证责任则转换至用人单位方，如此，才能使劳动者之工作地点居于安定状态。

新冠肺炎疫情使远程办公的劳动力供给新形态进入公众视野，我国一些企业借此机会开始尝试远程办公，一些配套产品及服务已落地。我们须正视、适应且顺应这一重大变化，以完善的制度设计为远程办公之发展保驾护航。要明确新型劳动关系从属性认定标准，将远程办公下的劳动关系问题置于现行劳动法框架内解决，完善工时及工伤认定与保护，以柔性态度应对劳动合同刚性要素之转化。只有不断探寻劳资双方利益平衡点并进行合理约束，方能使远程办公制度蓬勃发展。