浅谈工程总承包合同中相关条款的约定

周春娣（四川同方建设咨询有限公司， 四川 成都 610041）

0 引 言

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发［2017］19号）指出，“政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。该意见出台后，政府类投资项目积极响应政策，率先推行工程总承包模式。在实践过程中，面对各式各样的工程总承包合同，笔者将通过部分工程案例详细论述合同关键条款的约定的注意事项。

1 工程总承包的组织形式

住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，自2020年3月1日起施行。该办法的颁布，是我国工程总承包模式发展史上具有里程碑意义的一件大事。工程总承包项目管理模式，在一定程度上较传统的发承包模式具有工程范围明确、责任界限清晰的优点，有利于设计、采购、施工在项目全过程阶段的深度融合，发挥工程总承包企业的技术和管理的优势，推动建筑业持续健康的发展。在实际运用过程中，我国常见的工程总承包模式主要包括设计、采购、施工总承包（EPC）和设计、施工总承包（DB）两种模式，其适用的范围都是建设内容明确、技术方案成熟的项目。

2 工程总承包方式的项目管控的难点

2.1 合同计价方式如何确定

在招标策划阶段，如何确定合同的计价方式，是决定工程总承包过程成本的关键要素。由于工程总承包模式处于实践阶段，采用此模式的政府类投资项目大都属于“摸石头过河”，所以采用的合同计价模式多种多样，有费率下浮的模式，有总价控制模式，有单价和总价双控模式等等，在整个工程总承包管理中，无论采用哪种合同计价模式，都须依据项目的特点来确定。招标策划期间若未充分了解目前项目的前期资料情况，初步设计及技术标准不完善，盲目地选用不合适的合同计价模式，在实际施工管理过程中会造成各种各样的索赔。由于国内的建筑领域往往是发包人市场，谈判和议价的能力优于承包人，因此发承包双方面临博弈时，往往会导致一方利益的不平衡，这样既不利于合同的履行，同时也不利于行业的发展。

2.2 变更范围如何界定

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条中规定“建设单位提供的资料和条件包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等”，因此工程总承包项目的设计是一个逐步完善的过程，发/承包双方都存在设计变更。在变更的界定上，到底属于印证性变更还是属于合同外变更，往往在工程总承包过程中存在很大的争议。由于政府投资项目面临《政府投资条例》（国令第712号）的约束，条例中规定“初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告”；“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算”。以政府投资项目为例，发包方在招标时，往往为了追求政绩，项目匆忙上马，前期的工作不到位，势必会导致大量的合同外变更。由于未在合同中明确变更的范围与界限，往往争议不断，双方都受制于是否超过经核定的投资概算，因此施工图预算迟迟未定，必然会导致整个项目成本的失控。

2.3 未计价材料价格如何调整

传统的平行发承包（DBB）模式下的承包方式，合同计价方式是综合单价固定，因此合同外变更的部分越少，涉及的认质认价的材料也就越来越少，存在的认价争议也较少。但是工程总承包方式不同，尤其是费率下浮模式的EPC项目，未计价材料往往会多达上千项，由于中国建筑市场的大数据未形成，材料价格不透明，尤其是安装、精装修材料，涉及品种众多，档次不同，价格之间的区间很大，工程总承包单位追求利润的最大化，上报的价格往往高于市场价很多倍。由于发包方前期技术标准的不完善，主要材料技术参数确定不了，给了施工总承包单位钻空子的机会，因此如何调整材料价格，如何在合同中进行约束，是至关重要的。

2.4 总价如何约束

工程总承包项目目前都是政府投资类项目率先推行，在实践过程中，很多的项目在前期根本不具备招标条件，如地形勘察前期往往只能提供初勘，提供不了详勘，因此会出现大量的勘察不到位情况，所以目前很多项目都将勘察单独发包，不纳入工程总承包范围内。技术标准在发包人要求中必须提供，但是实际操作过程中，往往最难确定的就是技术标准。政府类投资项目的公共建筑，通常建筑形式特殊，无同类型进行参考，尤其是医院、体育馆、学校这类项目本身具有单一性，国内的很多标准都很宽泛，不具备实操性，而发包人自身的技术能力薄弱，无法提供专业的技术标准。由于具体的工程要求、技术标准尚未确定，承包人中标的固定总价的不确定因素很多，对于总价的调整约束，也是工程总承包项目的难点。

3 工程总承包合同条款约定要点

3.1 合同计价方式确定要点

发包人应充分了解目前项目的前期资料情况，如初步设计及技术标准完善度，从而判断是否具备编制模拟工程量的工程量清单的条件，以此来判定是采用总价、单价还是费率下浮的方式进行发包。若基础资料完善，可以编制模拟清单，即采用总价或单价合同；若资料支撑不足，则只能采用费率下浮的方式。对于价格的准确性和下浮方式应在合同专用条款中准确约定，以免造成实施过程中的索赔或扯皮。不同合同计价方式下的合同特点（如表1所示）。

表1 不同计价模式的对比

通过表1可以看出,费率下浮的合同是最不利于工程总承包项目的承包方式的。因此，在选用此种模式下，一定要谨慎选择。

3.2 风险约定

2019年6月6日，某医院EPC项目在实施过程中，基坑北侧红线处市政水管渗水。该处区域为膨胀土，给项目建设带来重大不利影响。事件发生后，承包人第一时间组织人力、物力全力抢险，并及时报告参建各方，于6月7日举行基坑变形专项会议，6月8日、10日和12日举行了基坑变形处理方案的专家论证会，6月6日起开始采取反压、加固、防水、观测等相关措施，直至险情得到完全排除。承包人观点：根据合同通用条款第4.11条不可预见物质条件（A）主张费用和工期，申请费用补偿721万元、工期补偿95天。承包人认为合同专用条款1.1.5.9条(15)“因特大暴雨或市政管网导致基坑或地下室所有材料、设备被淹的损失”，而本次争议并不是基坑被淹的损失，而是基坑变形的损失。发包人观点：根据合同专用条款4.1.9条“工程的维护和照管”，认为移交项目业主前，承包人应负责照管和维护工程，如果在承包人负责照管期间，由于不可抗力以外的原因，致使工程、货物或承包人文件发生任何损失或损害，承包人应自行承担风险和费用，修正该项损失或损害，使工程、货物和承包人文件符合合同要求。同时，根据合同专用条款1.1.5.9条(15)，认为包含在承包人风险内。风险金包干计取，包括了项目在实施过程中可能发生的潜在风险和因此产生的费用。风险金包含范围内的工作，全部由承包人实施，承包人不得再另行计取费用。双方对此次事件产生争议，一方主张赔偿损失；一方主张风险金已经包含，不予赔偿。在实践过程中，EPC项目的风险问题会引发各式各样的争议。在合同中，不能忽略风险问题的约定，发包方因其市场的主导地位易产生工程、费用风险的失衡，因此《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中提到“工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”。“合理分担”即是基调，同时约束了发包方和承包方，发包方不能利用其优势地位，而总承包方也需要根据与项目的情况和自身的管理能力。合理的工程组织实施方式，能够平衡发承包双方的利益，在合同中应当对风险进行明确的界定，根据办法中的风险分担条款在合同中加以描述。

3.3 变更约定

变更的专用条款中应当约定变更的范围、变更的程序、变更估价的方式，如某安置房项目对变更项目综合单价约定“只有类似于此变更项目的综合单价，可参照清标修正后的类似项目综合单价进行调整计算，类似项目即为：变更项目与原清单项目仅是材料费发生变化，调整办法为在原修正后的综合单价基础上调整材料费价差。材料费价差＝（新增材料价格－原材料价格）×（1－总体下浮比例）”，避免后期综合单价的争议。

某学校EPC合同对变更条款的约定“合同实施过程中发包人有权对设计及工程内容进行调整，并严格按照发包人的管理制度及其他管理办法对所有工程变更的办理时限、程序进行管理”。因此在实践过程中，发包人应当制定规范的制度来约束双方的变更活动，完善的配套制度也是约束双方合理性的变更。

3.4 价格调整约定

工程总承包项目的投资控制中最重要的是对量价的控制，虽然主要的材料混凝土、钢筋有信息价进行指导，但是对于精装修、安装工程等未计价材料，往往未进行约束，但是涉及的材料又多，EPC单位为了追求自身的利润最大化，材料上以次充好，加之市场的不透明，中国建筑材料的大数据尚未形成，也导致了材料价格问题成为EPC项目中最难处理的问题。在目前的实践过程中，往往到竣工结算时材料价格认质认价的流程都未完善，双方直至工程结束，仍为材料价格互相扯皮，这也背离了EPC项目的初衷，尤其是精装修、安装材料是关系到用户体验、影响整个全生命周期的。因此，面对各式各样的EPC合同，虽然在合同中约定了可调材料价格的风险系数，但是远远不够，可调的材料价格仅仅针对DBB模式下的认质认价，根本不适用于工程总承包项目。因此，笔者建议，政府投资项目参考房地产项目的计价模式。虽然房地产工程的价格多为集采价，但政府类投资项目也可以设定一定的利润值，同时在合同中约定材料的品牌，主要材料的规格类型及参数，并附上材料的最高限价，如安装材料配电箱设备、电气配管、管道、泵、电缆等，在合同中明确上限值、约定可调风险系数，避免实际过程中产生大量的询价工作，耗费过多的人力和物力。

3.5 竣工结算约定

竣工结算的约定在总承包工程项目中非常重要，也关系到最后实际过程是否超总价的重要条款。某医院EPC合同中关于竣工结算条款的约定“17.5.1 本项目结算价款＝工程建设费结算价＋工程其他费结算价＋风险金＋弱电专业分包工程结算价＋总承包服务费，其中：工程建设费结算价＝各单项工程工程建设费投标单价×各单项工程工程量（‘项’或者最终测绘确认的建筑面积）＋工程建设费变更金额＋结算的安全文明施工费，其中：结算的安全文明施工费＝招标时安全文明施工费暂定价（含基本费、现场评价费）÷招标时双倍的安全文明费率（双倍费率为24.5%）×竣工后最终核定费率。工程其他费结算价＝投标工程其他费。工程建设费变更金额＝人工费调整＋材料价格调整＋技术标准和要求范围外的变更调整金额。本项目采用增值税一般计税法计税，招标基准期税率为9%，施工期间如果相应税率发生变化，则按最新要求办理”。合同中明确地约定结算的方式，并对每项费用进行说明和解释，在实践过程中，大大减少了发承包双方的争议。

4 结 语

工程总承包项目的推行是行业发展趋势，在实践过程中难免会出现各式各样的问题，建设项目各方主体应及时总结经验，逐步改进工程总承包模式下的项目管理机制、措施和手段，有关部门应加快完善配套法律制度、技术标准以及建筑材料的大数据等，使得工程总承包模式能够行稳致远，顺利推行，助推我国建筑行业高质量发展。