司法调解的正当化基础、体系矛盾与改革

|张 超 杜玉华|上海交通大学 马克思主义学院，上海 200240

萨维尼(Savigny)说：“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。”[1]37民事诉讼法学研究者需通过概念、原理、理论和规则的整合，形成分析的理论框架，系统地、全面地分析和解决具体历史情境下的民诉法问题。遵循萨维尼的研究精神，本文将探究一个论争不断的民诉法制度——民事审判中的司法调解。目前最高人民法院正推动“民事纠纷繁简分流”，调解是纠纷分流的重要解决途径，因此对于调解本身制度基础的研究和探讨将会成为此次繁简分流改革的一个重要话题。要对一个制度进行研究，首先必须探究其形成过程，因为制度的形成非一日之功。对调解制度历史的考察使我们认识到应以谨慎的态度对待现存的调审结合制度。

一、问题的提出

我国的调解制度产生于新民主主义革命时期。当时王明等人片面强调审判和专政机关的特殊性、神秘性的唯心主义观点导致一部分司法干部中存在“主观臆断、坐堂问案等旧衙门作风”。针对这种不良现象，毛泽东主席“决心开创一条人民民主的司法之路。……其核心是：群众路线，调查研究，实事求是”[2]169-170。在这种背景下，马锡五创立的民事审判基本方式“马锡五审判方式”——调解被作为人民司法战线的正面典型推广。1944年3月，延安《解放日报》发表了《马锡五同志的审判方式》。这篇文章总结出“马锡五审判方式”的四个特点，其中第三点为“调解和审判相结合”[3]。从以上党的政法传统可知，调解在其产生时就被置于审判方式的框架之下，由此开启了调解与裁判相伴相生的别具特色的审判方式。

新中国成立后，随着国家政治体制和政治架构的建立，要在民事司法制度中为调解制度与裁判制度找到合理的位置。时任最高人民法院院长的董必武1957年在第一届全国人民代表大会第四次会议上作的《关于最高人民法院工作的报告》在其开头指出国家机关正在用毛泽东主席的人民内部矛盾理论指导和改进国家机关的工作。[4]147“民事纠纷是人民内部的是非问题，而这些是非问题在法律上就是权利、义务问题。”[4]151应发挥调解制度的优势，只有必须经过诉讼和审判的才依法判决[4]152。可见，调解制度以毛泽东主席于1957年提出的人民内部矛盾理论为其正当化的基础。“正当化”是探究合理性的论证过程，从语言学的角度说，即在论辩过程中说服对方，使具有主观意义的言说获得合理性根据而被客观化[5]9。证成一个学术主张或为一种制度寻求正当化理由是为其构筑合理性基础的过程。同时，随着制度的发展，制度运行的新实践又会带来进一步扩展正当化基础内涵的需要。

当下，调解制度在实践发展过程中最主要的问题是调审结合，即调解和审判共同作为法院行使民事审判权的方式，并且由同一个审判组织采用先调后审的方式处理案件。主要存在两个问题：第一，调解与审判置于同一程序之下，二者的不同面相使得双方不仅不能优势互补，而且互相掣肘，影响审判多重功能的发挥；第二，调解和审判混合制约着两种程序的现代化[6-7]。调解制度作为人民内部矛盾理论在民事司法领域重要的制度表现形式，会产生一个无法回避的问题：当调解制度在实践中出现运行问题时，公众会对调解的正当化基础产生质疑。公众通过现实生活中的具体案例感受“法的获得感”，即通过法院对自己和他人具体案件的处理获得对于法所代表的正义的感知，因调解制度以人民内部矛盾理论为支撑，公众在切身体会调解制度的问题时不仅会丧失“法的获得感”，同时也会丧失对人民内部矛盾理论实践指导作用的信任，进而造成对司法的信任危机。公众一个朴素的认知便是：如果调解制度出现问题，那么其正当化基础是否同时也存在问题？因此，有必要对人民内部矛盾理论进行新的创造和解读，以回应调解制度现存的问题。笔者还希望借此证成人民内部矛盾理论已经能够支撑调审分离的改革。

二、调解的正当化基础内涵扩展

(一) 调解制度蕴含的实事求是精神

2007年，时任最高人民法院副院长的曹建明认为调解和裁判同时作为人民法院调处民事纠纷的手段，其目标都是“定纷止争、案结了事”[8]6。这里的“定纷止争”意为化解纠纷、制止纷争，“定纷”与“止争”是处于并列关系的同义语，强调调解和裁判的目的是解决民事诉讼纠纷。2015年有学者提出中国古代法律文献对法律功能的叙述为定“分”止争，而不是定“纷”止争[9]。“定分止争”一词最早出现于《管子·七臣七主》，“法者，所以兴功惧暴也，律者，所以定分止争也，令者所以令人知事也。……是故明王审法慎权，上下有分。”[10]“定分止争”和“上下有分”中的“分”表示“名分、职分”[11]。从法律视角来看，“‘分’的意义更在于‘权利归属’……‘定分’是‘止争’的基础”[9]。即确定权利归属是化解纠纷的逻辑前提，二者呈递进关系。同时，“即便是自愿调解，也应当以分清是非为基础”[9]。值得注意的是，即便是支持调审结合的学者，在为“调判结合”辩护时也同时表达了“定纷”和“定分”的两重视角，“第一，现代法院调解应强化消除对立、定纷止争的社会功能，……第三，现代法院调解应建立在‘事实清楚、分清是非’的基础上”[12]196-197。

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第93条规定“根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。作为民诉法第八章调解的第一条规定，自愿原则和“事实清楚、分清是非”原则是调解的灵魂。“事实清楚、分清是非”原则在调解制度中具有极端重要性，这种重要性已经使得调解制度以此为“生存基础”，即破坏或者缺失这种原则将危及整个调解制度。因此，人民内部矛盾的内涵需要扩充增添“实事求是”精神后才能够真正成为指导调解制度实践的有效理论。如图1所示。

图1 人民内部矛盾理论的内涵扩展：实事求是

通过前面的分析，答案已呼之欲出。以人民内部矛盾为理论基础的民事审判中的调解应建立在实事求是的基础上，人民内部矛盾的解决应为在实事求是基础上的解决。“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究。”[13]801需要“凭客观存在的事实，详细地占有材料，……从这些材料中引出正确的结论”。[13]801实事求是路线在微观方法层面表现为调查研究。“定分”就像“十月怀胎”，需要经过严密的当事人中心主义的审判程序，“止争”就像“一朝分娩”，随着实事求是的“定分”的结束，“止争”相应地完成。“定分”的过程就是“止争”的过程。(1)“调查就像‘十月怀胎’，解决问题就像‘一朝分娩’。调查就是解决问题。”引自毛泽东选集：第1卷[M].北京:人民出版社, 1991∶110-111.在宏观层面，“改革和发展是解决人民内部矛盾的基础和根本途径”“制度建设特别是民主法制在处理人民内部矛盾过程中发挥重要作用”[14]24-25。对应地，“党的十八届三中、四中全会分别把全面深化改革、全面推进依法治国作为主题并作出决定，有极紧密的内在逻辑，可以说是一个总体战略部署在时间轴上的顺序展开。”[15]36司法改革是全面深化改革的重点内容和政治体制建设与完善的重要组成部分，落实到全面依法治国的制度建设层面，即“司法体制改革”。人民内部在司法领域的矛盾通过司法体制改革得以解决。习近平总书记在2017年引用了管子关于法律是用来定分止争的名言[15]183，表明了官方对于法律作用的正确认识。

(二) 人民内部矛盾理论与裁判的可兼容性

毛泽东主席提出，在处理人民内部矛盾的具体方法上，应采取说服教育的方法，“不允许采取命令主义和强制手段”[16]211。说服教育的方法是党员的批评与自我批评的具体方法呈现，二者都希望通过言辞的交流传达群体特有的价值观，在快速化解矛盾的同时进行思想政治教育。命令主义和强制手段可能会造成矛盾的升级与激化，民事裁判和调解隶属于政法委领导的公、检、法、监司法机关的权力架构之下，居高临下的命令与强制会被指责为是脱离群众的表现，同时还会造成党群关系的紧张。然后，说服教育的方法具有非对抗性、温和的特点，与调解一样具有亲和力。

那么，人民内部矛盾理论是否只能容纳调解，而没有裁判的理论空间呢？答案是否定的。要证明这一点，需要对解决人民内部矛盾的方法进行层级归类和梳理。

在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中，毛泽东主席对人民内部矛盾的解决提出了不同层次的方法。首先，处理敌我矛盾时要分清敌我，敌我问题采取专政方法来解决；处理人民内部矛盾的问题时要分清是非，人民内部矛盾采取民主的方法来解决[16]209，212。其次，以“团结——批评——团结”为公式，即“从团结的愿望出发，经过批评或者斗争使矛盾得到解决，从而在新的基础上达到新的团结”[16]210。最后，还有讨论、批评、说服教育、强制、压服的方法[16]209。

可以采取四种角度看待：第一，民主作为处理人民内部矛盾的原则，讨论、批评、说服教育属于方法，原则具体化为方法。第二，民主作为处理人民内部矛盾的基本方法，讨论、批评、说服教育等方法作为具体方法呈现。第三，民主作为公民权利出现。“所谓有公民权，在政治方面，就是说有自由和民主的权利。”[16]208讨论、批评、说服教育为捍卫权利的方法。强制和压服为否定权利的方法。第四，在谈及民主与“团结——批评——团结”的关系时，毛泽东主席使用了前者“具体化”为后者的表述，并且后者作为公式出现，表明后者是前者的具体的公式化体现[16]210。民主地解决人民内部矛盾是“团结——批评——团结”的过程。

可见，从人民内部矛盾理论中无法推导出处理民事司法领域的矛盾时否定了裁判的作用。即便是具体处理方法倾向于调解，也不意味着这种倾向不能够发生变化。因为人民内部矛盾处理的具体方法要根据司法实践的情况而变化，否则便会落入教条主义的窠臼。

进一步地，如何在原有人民内部矛盾理论框架之内容纳进裁判，并给予裁判应有的地位？这必须从处理人民内部矛盾的宏观原则、基本方法或权利形态——民主来理解。民主是“自由的、平等的和参与的政治”[17]。民主的三个特点在民事诉讼程序中分别体现为民法的核心原则意思自治(《民诉法》第9条)、原被告双方地位平等原则(《民诉法》第8条)、民事审判的辩论和处分原则(《民诉法》第12条、第13条第2款)。同时，《民诉法》第2条规定的民事诉讼法任务“教育公民自觉遵守法律”与处理人民内部矛盾的具体操作方法说服教育相协调。但是通过诉讼程序，即审判和调解作为手段进行法治教育，是将教育当作任务或者目的之一，而不是像人民内部矛盾理论中那样将说服教育当作手段，这是二者之间的显著差异。

与调解一样，民事裁判时仍需以实事求是的精神为指导，根据严格的证据法规定，在寻求案件事实真相的过程中厘清当事人双方的民事权利义务，让依法作出的裁判经得起实践的检验和人民的监督。

(三) 实事求是精神蕴含的司法理性

通过前面的论述，笔者意欲证成实事求是的人民内部矛盾理论涵射民诉法司法调解和裁判，使得二者都体现实事求是的精神。如果仅从涵射的结果出发看待实事求是，实事求是作为一种精神所应具有的广阔实践应用场景便会被遮蔽；同时更重要的是，实事求是的精神实质被狭隘地解读。

对实事求是精神要放置在我国特殊的党史、新中国史、改革开放史和社会主义发展史的“四史”之中，从历史唯物主义的角度去理解，其中最关键的是在改革开放之初“实事求是”作为先导和思想路线否定了“文革”时期忽视生产关系应适应生产力的原理的政治运动，拨乱反正回归到发展生产力、建设社会主义现代化的正确道路。“实事求是”是探求客观规律的过程，与“理性”的思维紧密结合在一起。当用实事求是精神指导人民内部司法实践矛盾的解决时，可得出以下结论：体现统治阶级意志的法律是立法者法治思维的展现，这种思维受制于或者说必须遵从于司法客观规律，并不能使得世界适应法律体系，而是相反，同时这种法律体系是立法者思维在某一特定发展阶段的产物。(2)恩格斯总结了黑格尔对辩证法的三个规律采取“唯心主义的方式当做纯粹思维规律加以阐明”的观点：“世界，不管它愿意与否，必须适应于某种思想体系，而这种思想体系本身又只是人类思维某一特定发展阶段的产物。”引自恩格斯.自然辩证法[M].北京：人民出版社,2018:75-76.笔者从历史唯物主义的角度出发进行剖析，认为法律作为政治上层建筑，受到客观世界的制约。处理人民内部矛盾，“制度之治”“规则之治”是国家走向现代化的必然选择，而对制度、规则的构建、改革应该建立在对司法客观规律的了解之上。

因此，在我们探究具体的改革措施之前，必须回答以下几个问题：

第一，调解的客观规律：是否对调解的客观规律已然掌握，即是否了解具有中国特色的调解制度的源起、发展、功能、理论支撑、分类等。这是最重要的一个问题。

第二，数据收集和处理：是否对全国34个省级行政区的立案调解率，庭前准备程序调解率，一审、二审、再审调解率和相应的执行率有关数据进行过完整的收集与清晰的原因分析。

第三，模型构建：是否已将取得的数据建立分析模型，并详尽地总结了调解制度现下的正反两方面经验。

本文拟从以上三个问题中选取理论研究的部分作为后面论述的主要内容。历史的眼光使得我们能够将人民内部矛盾理论的内涵加以扩展，并且这种内涵已经蕴含了我们下面分析的核心——司法理性。司法理性“有赖于一系列能够使法官的理念、知识和技能得以运用、交流、发展和积累的制度化机制，……从这一角度来看，司法理性也体现为司法的制度理性”[18]147。在司法实践中，只有经历严格的程序方可得出司法结论，这要求设计程序制度必须从全局的角度观察，思维在实践和制度设计之间来回穿梭，因此我们在考察调审结合制度的运行机制时也必须运用系统思维。

需要指出的是，我们的研究视角转向从实事求是精神引申出的司法理性这一转变并不意味着人民内部矛盾理论的缺位。第一，人民内部矛盾理论是人民内部各种具体矛盾的理论指引。我们论及的具体调审制度的矛盾已处于人民内部矛盾的理论框架下。第二，人民内部矛盾理论的主体是人民，因此带有鲜明的价值性，我们理性地、审慎地去分析、研究和解决调审制度问题，便是为了人民之间更加和谐、关系更加融洽，以更好地为社会主义现代化建设服务。因此，人民内部矛盾理论已经内化在对调审制度的分析之中，从某种意义上说，真理从不刻意地表明自己是真理，而是在对实践的正确指导中体现其科学性。

三、系统思维下民事审判调审结合的矛盾

对“调解程序展开体系性论述”[7]32的前置问题是调解程序隶属于诉讼体系还是非诉体系或者二者兼而有之。大调解体系可分为人民调解、行政调解和司法调解三部分。其中司法调解的含义和分类最为复杂。此处的司法调解应是从三种调解的主体不同所作的区分，人民调解对应人民调解委员会，行政调解对应行政组织，司法调解对应法院。前两者属于诉讼外调解方式，后者属于诉讼内调解方式。因此司法调解是从空间角度以当事人向法院起诉为起点，包括立案调解、庭前调解和诉讼调解。这种定义让我们能够更好地看清当事人经历过法院外调解后如何再经历法院内调解。在大调解体系下，因人民调解和行政调解的存在，调解程序首先隶属于非诉体系。调审分离的改革认可了开庭前的立案调解和庭前调解，并且这一做法成效显著。有学者从大调解机制的系统整体上研究诉讼中的调解制度，得出了以下结论：司法是维护社会公平正义的最后一道防线，当事人选择向法院起诉解决自身的民事纠纷，往往是其最后“艰难的抉择”，是在人民调解、行政调解等诉讼外调解无效以后才进入诉讼调解阶段的。从诉讼外调解到诉讼内调解，难度呈递增的趋势，能够调解的案件数量递减，因此引入诉讼调解的强制显得必要[19]55-56。这种观点证成了诉讼调解的必要性，但未为诉讼调解与裁判混同提供合理化依据，或者说，诉讼调解的确不可或缺，但是诉讼调解和裁判之间的架构安排和关系需要进一步论证。毕竟，诉讼调解和裁判都具有其所说的“必要的强制”的特性，如图2所示。

图2 诉讼外调解与诉讼内调解

(一) 调解制度与民事诉讼法自愿合法原则的矛盾

《民诉法》第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”即除当事人拒绝调解的例外情形，起诉受理阶段适宜或者可以调解的，先行调解。此处法条原意规定了两类不能先行调解的情形：一是当事人明确拒绝调解的；二是根据案件具体情况法院认为不适宜调解的。然而调解是否“适宜”并无确切标准，在司法实践中，易导致对第二类不能先行调解情形的规定形同虚设，即法院往往只在当事人明确拒绝调解时才会放弃驱动双方当事人进行调解，除此之外，一律都先行调解。同时，庭前也可以调解：《民诉法》第133条第2款规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。《民诉法》第142条规定“判决前能够调解的，还可以进行调解”。“判决前”包含一审判决、二审判决。同时根据2020年修正的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称为《2020年审判监督程序司法解释》)第25条规定：“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。”可知再审中仍然可以调解。值得注意的是，只有起诉受理阶段的调解需要征得当事人同意，其后的所有调解均未规定须以当事人同意为前提，即在受理以后，程序更加严肃时却难觅当事人同意的“影子”[20]127。

(二) 调解制度对二审、再审审级制度的规避：一审判决视为被撤销的合理性探究

《民诉法》第172条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。……调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”《2020年审判监督程序司法解释》第25条规定在达成调解协议，调解书经各方当事人签收后，“原判决、裁定视为被撤销”。第二审程序或者再审程序的调解协议已经具有终局的法律效力，而一审或者二审判决效力自始不存在。然而经过起诉受理、审前准备、开庭审理等严密的诉讼程序形成的一审或者二审判决视为撤销的合理性值得探讨。

为了论证方便，本文仅选取某一案件经历一审裁判后、最终二审调解结案的情形，在这种情况下形成了“判决 → 调解”的结构，而未形成用二审判决纠正一审判决的“判决 → 判决”结构。从严格意义上讲，“判决 → 调解”的结构违反了“法院不得拒绝裁判”的司法原则。“法院不得拒绝裁判”的司法原则也被称为法官“禁止在法律面前沉默”(Rechtsverweigerungsverbot)[21]186，如果只从法院必须针对纳入民诉法程序的民事纠纷作出回应的角度理解，那么“判决 → 调解”和“判决 → 判决”均满足上述要求。但从西方法治经验来看，“法院不得拒绝裁判”中的“裁判”指的是严格意义上的不包含调解的“审判”，表现为由严格程序保障的、具有庄严肃穆特点的庭审过程。然而，在我国法治发展过程中，不仅审判和调解一同出现，而且司法政策甚至偏好调解。在这种情境下，“法院不得拒绝裁判”的“裁判”在我国意味着审判和调解二者的合体。那么，违反严格意义上的“法院不得拒绝裁判”的司法原则会带来什么消极后果呢？当一审法院作出了事实不清或者证据不足的判决之后，二审法院如果仍然采取督促双方当事人采用调解的方式，那么两种程序的转换就导致法院放弃了对一审法院纠偏的审判监督。对采取调解方式能够在多大程度上纠正一审判决虽然无法作出准确的界定，但可以肯定的是，相较于二审审判，调解结案必然弱化对一审法院的监督。

根据诉的利益原理，如果当事人所提的诉中确有必要通过法院审理并作出裁判，同时这种通过法院审理的裁判具有现实的可能性或者能够取得实际的效果，那么这种兼具法院裁判的必要性和可能性的诉便具有诉的利益。诉的利益原理是程序独立价值的体现，如果当事人具有诉的利益，那么法院不得拒绝裁判。再联系“诉权”“诉”的定义(3)“诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利”“诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张(诉讼上的请求)进行裁判的诉讼行为”。引自张卫平.民事诉讼法[M]. 5版.北京：法律出版社, 2019: 181,187.，“诉权”、“诉”、“诉的利益”和“法院不得拒绝裁判”四者都包含法院作出“裁判”的行为，此四者的“裁判”是否能够包含调解呢？这个问题实质上是在探讨民诉法的基础概念能否容纳调解，要回答这个问题须从“诉的利益”功用角度出发，结合马克思主义物质观中“物质的根本属性是运动”原理和唯物辩证法“事物是普遍联系”的原理，寻求立法权和司法权的协调关系。

法院在民事审判中应扮演消极被动的角色，实行“不告不理”，对当事人诉诸法院的民事纠纷的审判也仅限于当事人的诉讼请求。在我国法官必须严格援引既定法，法官自由造法的空间有限，可以说法官随立法者制定的法条“亦步亦趋”。然而，立法滞后是立法无法回避的局限，如何处理日新月异的社会生活与立法滞后之间的矛盾？司法解释的确是一条不错的途径，但是司法解释也带有抽象性，把当事人的正当利益转换为明确的权利这一步仍然需要法官在审判过程中完成。如果“立法者制定的法司法者必须遵守”体现了立法权对司法权的制约，那么司法权对立法权便没有影响吗？司法权只能体现为被动、机械地使用法律吗？司法权通过适用和解释法律来对立法权产生影响，如果不认为司法权具有这种意义上的功能，那么便是静止、孤立地看待我国民事审判的过程，不认为其有自身独特的功能。在个案审判中应承认司法的主动性，在法律不细致不明确之处，由法院主动推进纠纷解决，以审判推进法治进程。因此，“在虽然没有实体法的明确规定，但在认为确有诉的利益——解决纠纷实现抽象的实体方面具有意义时，可以将该纠纷引入该程序，通过程序实现实体法的合理解释，明确新的权利规范。”[22]这种积极确认新权利的功能以公开宣判为前提，使得法律职业共同体和人民群众共同获悉新权利的宣告，但调解不公开的封闭性阻碍了新权利的形成。我们须从动态的、发展的角度看待民事裁判，如果裁判不能够促进新权利的形成，以更好维护当事人的合法权利，而只是追求短期迅速解决纠纷，将不利于民事诉讼法长远的发展与进步。

在民事诉讼中“法院不得拒绝裁判”有两方面的含义：第一，从证据角度看，当案件事实真伪难辨时，法院不得拒绝裁判[23]。第二，在法律规定出现漏洞的场合，虽无直接具体的法律可以适用，“但法院仍须根据法治原则或者基于宪法之精神，作出公正判决”[24]。不可拒绝裁判的第二种情形涉及法律适用的问题，“裁判”概念不包含调解。如果说在存在法律漏洞的情况下法院不可拒绝裁判，根据“举重以明轻”的当然解释原则，在不存在法律漏洞的情况下法院拒绝裁判而选择调解便更无合理性可言。“法院不得拒绝裁判问题，广义上包括不得拒绝立案和再审。”[25]537立案程序前后可能涉及调解问题，在司法实践民事纠纷繁简分流和程序分离理论下立案调解是合理的。实际上，法院不得拒绝裁判应包含不得拒绝二审和再审。有学者从审判风险的角度，剖析了法官选择调解的原因：法官为规避因错案而被追究的法院内部监督带来的风险，而将强制调解作为风险的“避风港”。法院内部评价错案的主要标准有两条——“是否被发回重审或者依法改判”。[20]121发回重审和依法改判的主体是二审法院或者再审法院，诉讼程序上需要经历二审或者再审，而调解是对二审和再审的“纠偏”和“审判监督”功能的回避，在某种程度上是立法者意欲构筑的严密的审级制度“大坝”上的“蚁穴”。

同时，达成调解协议以后一审法院的判决即便被视为撤销，也并非真正的撤销，一审判决的错误仍然继续停留在社会大众的心中。培根说：“一次不公正的判决比多次的犯罪行径危害更大。因为这些违法行为不过是污染了水流，而不公正的判决却污染了水源。”[26]有学者总结道，法院可通过裁判为社会确立规则的和可能对社会造成重大不良影响的案件均不能调解[27]94。这里隐含了司法公信力只能通过审判实现的前提。因为对司法公信力损害较小，在具有较小不良影响案件的审级程序中可以进行调解。

有反对意见认为调解是双方当事人在法院主持下达成合意，法院并未依职权形成合意内容，因此无二审或再审监督的必要。因为二审或再审监督的对象并非当事人的行为，而是法院的行为，调解中虽然有法院的因素介入，但只是为尊重当事人的意思自治，从而对调解实行一审终审。这种意见实际上以一种理想状态下的调解为基础，即认为调解中法官充当引导双方当事人达成调解协议的中间人，而无任何价值偏好和风险规避的倾向。可是司法现状却并不像理想这般丰满，如前所述，在现实中法官可能受考核压力、信访压力影响而偏好调解。

(三) 调解制度与民事诉讼法价值的矛盾

《民诉法》第2条规定人民法院通过审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为具有双重价值：一是内在价值，即保护当事人的合法权利；二是外在价值，即教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。民事诉讼法的价值不唯一时，须分析价值之间的关系。第一，从客观角度来说，民事诉讼法的内在价值是外在价值的前提；第二，外在价值是内在价值的边界。根据《民诉法》第173条，在二审法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉如果得到二审人民法院准许，则意味着诉讼程序的终结。根据2020年修正的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第337条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。”可见，即便当事人合意选择向二审法院撤诉，法院仍然要审查一审判决是否确有错误，同时还须审查当事人是否恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益三种“公利益”。此时民诉法的外在价值阻却了当事人之间的合意。二审中的调解由于介入了法院的公权力的因素，即便法院在调解协议生成的过程中考虑到了三种“公利益”，但是对当事人是否恶意串通损害三种“公利益”的审查并不成为必经的程序步骤。法院在调解中扮演着国家监护人的角色，调解中省略这一审查步骤，虽然达到了程序便利的效果，但不仅损害了审判制度的严肃性，而且消解了民诉法外在价值对内在价值的制约。同时，对调解协议是否侵害三种“公利益”的规定又体现在《2020年审判监督程序司法解释》第21条：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现……调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百九十八条的规定提起再审。”

无独有偶，调解结案的文书因当事人的合意性、自愿性而在互联网上不公开的原则也有了突破。2016年公布的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第4条对2013年对应版本的不在互联网公布裁判文书的情形进行了修订，在2013年版本的第4条第3款增加了但书条款，规定以调解方式结案的，虽然原则上仍然不公开调解文书，但是如果为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益确有必要公开的，调解书是可以公开的。此条规定的变更一方面可以理解为是对调解蕴含的意思自治原则的限制，平衡民事诉讼当事人双方“私利益”与国家利益、社会公共利益、他人合法权益三种“公利益”，另一方面也从侧面反映出司法调解制度向审判制度靠拢。

四、调审结合的改革展望

在从调审合一到调审分离的改革中，在调审不分审判框架下的任何对二者具体原则或者制度分离的改革都只是细枝末节的修剪，只有触及二者程序混同问题的改革才是根本性的变革。[7]32-33习近平总书记在十八届四中全会第二次全体会议上指出：“如果做了一个不痛不痒的决定，那还不如不做。”[28]123诚然，改革不可能一蹴而就，甚至伴随着改革的阵痛。精细化的司法要求民事诉讼调解制度的改革如抽丝剥茧般细致，我们的确应该谨慎对待调解制度的变革力度和战线，应从以下两个方面进行改革。

(一) 树立司法调解实事求是的精神

在官方的文件表述中已经较少看到以人民内部矛盾理论作为调解制度的正当化基础，不再像以往那样“政治正确”般地对待调解制度，这种有意弱化是为了避免人民群众将强制调解等负面问题与人民内部矛盾理论连结在一起。在调解制度运行出现问题时回避其正当化基础的阐释，以期将政治理论与司法制度进行切割，谋求在传统文化、调解与裁判结合的国际发展趋势等方面论证司法调解的合理性[29]156。

但是，不强调人民内部矛盾与司法调解原则的联系并不意味着二者实际上不存在，在推行“制度自信”的今天，应有勇气再次展现这种联系，因为“旧事重提”也意味着要“旧瓶装新酒”，否则便没有重提的意义。因此，可以扩充人民内部矛盾的内涵，使其能更好地指导调解制度的变革。调审结合存在的体系矛盾与实事求是所要求的司法理性相去甚远，司法调解中的实事求是原则正是使司法调解变革的关键原则，或者说在“旧事物”司法调解中隐藏着“新事物”萌生的因素——实事求是原则。此处我们强调实事求是的精神，不是为了论证当下司法调解制度的合理性，反而是为了变革司法调解制度。

(二) 确立调审分离的目标，采取渐进式改革

官方并没有认可调审程序分离，导致运动式的调解时常发生。调审分离虽然在法学界已经争论多年，但是效果仍然不尽如人意。调审改革目前仍在进行，其正当性受到了一些质疑，一是因调审改革的效果并不显著，与不改革之前似乎没有明显差异，调审改革成为持有保守的调审合一观点的学者攻击的靶子，以此反证调审合一的合理性。二是对调审结合的批判被有的学者指责为以西方现代性法治话语破坏中国民事法律实践和对调审结合不适当地打上了前现代的意识形态烙印[12]186。“少谈些主义，多谈些问题。”不论坚持调审彻底分离的学者对现有调审结合的批判是从前现代、现代还是后现代意识形态角度出发，都是对现下我国民事诉讼实践中调审混同出现的理论的互相矛盾和实践中强制调解问题的回应。

应当认为，调审彻底分离、兼顾调解所代表的非诉体系和裁判所代表的诉讼体系的衔接程序是未来改革的趋势。“保留全程调解等制度，采取渐进式改革态度，也是立法保证制度平稳过渡的必要选择，先行调解、审前准备程序调解仅是制度演进的‘中间项’。”[30]36渐进式改革不是最终目的，是为了达至调审完全分离而迫不得已采取的缓兵之计。

五、结语

作为一门古老的学科，法学有其自身内在的发展逻辑，同时在建立中国特色社会主义法治体系的过程中又要将法学中国化、本土化，因此将法学中中国特色的因素加以剖析是马克思主义者和法学研究者共同的使命。在研究司法调解制度的变革时，应激活人民内部矛盾理论的先进性，而不是简单将其作为一种政治意识形态。同时，本文试图将实事求是的精神在法学领域的投射深刻化，将其与“司法理性”联结在一起，以期实事求是的精神能够成为司法调解制度变革的先导。这些理论上的尝试注入了马克思主义的科学营养，是法学中国化的一种方向。