《民法典》时代的医疗损害鉴定与责任量化

马佛涵

(云南财经大学 法学院， 云南 昆明 650221)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)出台之后，对其学习、解释和实践成为我国法律界和实务界的重要工作。总体来说，《民法典》对医疗损害责任这一部分的调整和改动不大，使得原《侵权责任法》中固有的医疗损害的相关问题依然存在[1]。医疗领域的法律问题多具有专业性和特殊性，医疗损害责任虽为法律领域的传统问题，但同时兼具医疗领域的专业特性，司法实践中裁判者无法仅凭朴素的法律思维进行认定或判决[2]，这就导致医疗损害赔偿纠纷因其独特的学科交叉属性而成为侵权责任归责问题中的痛点和难点[3]254。医疗损害责任作为侵权责任的下位概念，和一般侵权责任的法律要件密切相关，在医疗侵权案件中违法性损害行为主要在于未能履行合理注意义务的过错[4]109，而一般医疗侵权行为多为非故意，学界通常侧重于讨论行为的过失[5]。在司法实践中，医疗案件因其专业性，导致认定损害事实和违法行为的因果关系以及损伤参与度大小等都需要借助医疗鉴定的结果来判定[6]。医疗鉴定最大的作用和功能在于可以对医疗行为造成的损害从原因对结果的作用力角度进行量化和推定[7]，明确医疗过错行为在患者发生的损害后果上的参与程度。而目前我国关于医疗鉴定的相关法律规范并不统一，存在医学鉴定和司法鉴定两相并存的情形，两种鉴定方式同时又有其不同的优缺点，医学鉴定的专业性更强，司法鉴定则更能助益于司法审判，故而无法形成覆盖或是替代。在笔者看来，专业性极强的医疗侵权案件中，医疗鉴定机构的鉴定水平大多参差不齐，且特定情况下，由于医疗鉴定设备不足、鉴定技术欠缺等原因，机构无法给出确切的结论性意见，不能形成特定的证据材料，造成司法认定和推定陷入无据可依的尴尬境地，反而加大了当事人之间的举证压力，最终影响医疗损害案件裁判过程中对量化责任的判定。国家近期出台了《医疗纠纷预防和处理条例》(以下简称《条例》)、《国家卫生健康委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》(以下简称《通知》)等一系列文件，对医疗鉴定的规范起到了推动作用，虽未能彻底解决医疗损害鉴定的现实难题，但为医疗损害鉴定问题的破局提供了契机。

一、医疗损害鉴定的现实困局

在医疗过失行为的鉴定和裁判过程中，医疗过失行为与损害之间的因果关系是医方承担医疗侵权责任之基本要件。常规而言，一般侵权案件造成损害的原因既有单一的情形，又有多种、复合的情形，而医疗损害往往是由多种原因造成的[8]。在鉴定过程中要区分不同原因造成的损害，并判断损害是否由医疗行为造成，且并非某一个存在因果关系的行为就一定要承担全部的责任[9]。在量化责任大小和赔偿多少时还要考虑医疗行为对损害的参与度以及原因力的大小，过错和无过错，病情的自然演变以及患方的特殊体质等因素，这些都可能会和损害结果之间产生因果关系。归根结底，司法裁判者可以明确地判定医疗过失行为造成了损害，但过失行为究竟在多大程度上参与了损害，则恐怕无法得到清晰、直观的认定。

毋庸置疑，因果关系和损害事实之间及其原因力的大小会影响案件最终的判决，但目前实务界对医疗行为造成损害原因力大小的鉴定还没有形成统一的规范，实践中往往更重视探讨损害和行为的因果关系，而忽略原因力要素在案件中的影响。如今司法实践已经开始认识到原因力在损害案件中的重要作用，部分判决也以行为参与度的百分比进行判决的量化，但囿于学界对原因力和因果关系的研究相对有限，在多因致害的医疗侵权纠纷中，原因力的适用并未得到和因果关系一样的重视。

《民法典》在医疗损害责任中规定了三项法定情节过错推定，也规定了三种免责事由(2)详见《民法典》第一千二百二十四条。。其中，前两项免责事由在司法实践领域已经得到适用，影响司法判决，但第三条和“医疗水平”限制相关的免责事由在司法适用上很难达到免责事由本该拥有的效果。医疗鉴定机构在无法对事实是否符合“医疗水平”限制进行判断时，往往选择不予受理，缺乏鉴定结果的支持，则会直接对司法裁断形成阻力。例如，陕西省高级人民法院在审理郭海喜与榆林市第一医院医疗服务合同纠纷案时(3)参见郭海喜与榆林市第一医院医疗服务合同纠纷案民事判决，详见(2016)陕民再81号民事判决书。，陕西蓝图司法鉴定中心鉴定患者伤残主要系自身疾病所致，医方延误治疗时机的过错行为系次要因素，医院对患者的治疗存在过错，应当承担赔偿住院治疗的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费，对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因其伤残是自身疾病所致，不应赔偿，故而维持了二审判决。由此案可见，第三项免责事由已经成为相关诉讼中医方的抗辩依据，而法院往往并不会承认案件中的医疗行为存在因“医疗水平”限制而成为免责事由，大部分判决会按照原因力的百分比进行减责或是分散到其他事由上(例如护理、伙食甚至机会丧失等事由)，这并没有让条款中的“医疗水平”限制起到成为法律中免责事由的效果。法院的自由裁量主动规避了更为复杂的医疗水平判定问题，可见医疗相关要素的判定难以在司法判决产生影响仍是不可忽视的问题。

二、医疗损害责任因果关系判定及原因力规则的适用

(一)医疗损害责任中的因果关系判定

如前文所述，医疗损害认定不同于一般损害的认定，其损害的原因往往不是单一的，如何确定医疗行为和损害之间的因果关系这一基本要件，是医疗损害鉴定的难点。我国侵权法律实践中的因果关系理论主要从“事实因果关系”和“相当性因果关系”二分法的角度出发[10]，在国际上对医疗过失认定的因果关系理论中还存在“可预见性”的因果关系说。“事实因果关系”是依据事实判断因果关系，通常运用在一般侵权损害行为中，医疗损害侵权行为也存在能通过“事实因果关系”来判断的情形，例如拔错牙、弄错患病部位、用药错误等显而易见的较为低级的过失行为。排除掉低级医疗过失行为能用“事实因果关系”来进行判断，更多的医疗过失行为需要借助“相当性因果关系”理论来进行分析。

“相当性因果关系”是一种基于客观假设的情况来判断行为是否与损害产生因果关系的判断方法，即此行为不发生，则损害结果不发生；此行为发生，则损害结果有可能发生[11]。医疗行为是基于疾病发生基础上的行为，疾病存在损害，医疗行为需要对这一损害进行治疗、减轻或者缓解，随即大体产生以下三种情形：(1)患者病情得不到治疗的效果反而加重甚至产生本来不会产生的损害事实；(2)患者病情并没有发生转变；(3)患者病情减轻并没有达到理想的效果。以“相当性因果关系”来判断第一种情况，往往是存在医疗过失和损害的因果关系，例如手术缝合出现失误导致大出血、用药不当导致产生严重排斥反应等。当然也存在医疗行为发生，损害结果也产生，但是没有过失的情况，例如限于“医疗技术”手术风险无法规避或者患者体质特殊等原因。

第二种和第三种情况运用“相当性因果关系”来进行判断往往并不能有效体现因果关系，损害的原因很可能是疾病本身造成的。在这种情况下，有一种现实中存在的行为，就是本可以避免损害继续发生，但是医方没有选择具有风险性的方案，或者没有告知患方这一方案，或是告知但并没有告知明确让患方陷入选择陷阱的情况，这种情况运用国际上“可预见性”的因果关系判断，应该是存在过错的。《民法典》第一千二百一十九条规定了医生对患者的告知义务，但只规定了告知医疗风险和替代方案两项内容，现实中的情况往往是在告知这两项之后，医生并没有详细说明自己基于专业知识给出的具有偏向性的方案选择，不具备医学知识的患方很容易出现选择性失误[12]，造成例如机会丧失等损害。虽然告知了医疗风险和替代方案，但是并没有基于专业知识给出偏向性方案选择其实是一种逃避责任的行为，基于“可预见性”的因果关系判断，如果造成损害，其行为和损害应该是存在因果关系的。

(二)医疗损害赔偿中原因力规则的适用与展开

原因力规则这一概念最早是在1986年由日本的加藤一郎、野村好弘提出，即在出现多种原因共同导致损害时，如何采用分割的方法将损害结果归结于各自不同原因的判断问题，是一种基于行为对损害参与度百分比对损害进行规责的理论[13]。1989年我国学者吴军提出按作用对于损害的100%、75%、50%、25%、0%比率大小来进行赔偿比率的量化，随后逐渐发展成我国参与度五等级划分的标准。目前原因力概念在我国司法界以及医学界都得到了普遍的认可，但在对医疗损害进行因果关系分析以及归责时因涉及疾病参与度、损伤参与度、医疗过错参与度与医疗过错行为参与度等多个层面的问题，原因力的适用衍变成更加复杂的司法现实难题。

2017年，最高人民法院对于原因力规则的司法适用进行了具体规定，各地法院也就原因力按照参与度百分比对多起医疗损害案件进行量化判决，《民法典》出台之后原因力规则也继续在司法实践领域中运用。山东省费县人民法院在朱文振、王金芳等与费县人民医院医疗损害责任纠纷一案中(4)参见朱文振、王金芳等与费县人民医院医疗损害责任纠纷案民事判决，详见(2021)鲁1325民初1065号民事判决书。，青岛万方司法鉴定所给出的过错参与度范围为15%～25%，山东省费县人民法院基于对费县人民医院未尽到高度谨慎注意义务、用药不谨慎、治疗不积极等考虑，认定其过错参与度为25%。由此可见，原因力规则一定程度上在司法审判中解决了多因致害中如何分担损失或是责任的功能，能够以精准的数字回应造成损害的因果关系具体程度，同时可以将法律当中较为抽象的损害责任问题细化为可评估的数字比例，使法官心证的模糊性得到消解，顺利转化为颇具技术路线的数字计算准则，为后续量化损害赔偿责任提供了理据。与此同时，亦能有效应对司法实践中因医疗损害责任因果关系的认定陷入虚无的陷阱，化解理论和实践当中的难题。

除该案件外，在《民法典》出台以前，原因力规则和行为参与度已经在多起案件中影响了司法判决，部分案件开始出现医疗机构给出的医疗行为对损害参与的百分比建议和最后法院裁量、认定不尽相同的情况，更多地注入了司法者自身的裁量因素和对案件的全局把握。可以看出，原因力规则在医疗损害案件中具有一定的适用空间已经毋庸置疑，但司法裁判者能够不局限于医疗鉴定机构的鉴定结果，依靠自己的司法裁量权限进行判断，赋予医疗损害责任以更多的现实考量。因此，司法实践中原因力规则的是否适用、如何运用等问题，尚需倾注全面、专业的司法裁判元素。综合考虑医疗过失行为和患者疾病等共同造成损害发生或扩大的因素，才可以更好地应对医疗损害中过失判定的难题，同时精准地进行量化判决，更为客观地分析出侵权责任及其分担问题。

三、医疗损害鉴定结果的司法判定

(一)医疗行为过错推定及免责事由

医疗损害侵权案件因医疗行为的专业性导致法官并不能像裁判一般案件那样仅运用自身的法学知识来裁决，而是需要依赖司法鉴定结论或医疗鉴定来展开，而目前国家对医疗损害鉴定机构并没有统一的规定。2018年出台的《条例》规定医学会以及司法鉴定机构都有进行医疗损害鉴定的资格，导致不同的医疗鉴定机构的鉴定结果存在差异，而医疗鉴定结果的差异性对司法判决会产生一定的影响。目前，《民法典》对医疗损害案件除特殊医疗纠纷，例如告知义务、医疗用品、医疗器械等缺陷，和三项过错推定法定事由外，其他情形对过错推定都需要参考医疗鉴定机构的鉴定结果，鉴定机构标准无法统一、鉴定机构资质参差不齐等会对司法判决的公正性产生极大的影响。

(二)医疗鉴定对司法判决的影响

医疗鉴定在医疗损害责任案件中起着至关重要的作用，医方行为是否有过失、过失的大小、与损害事实之间是否有因果关系、原因力的大小等内容，几乎都需从鉴定结果中分析，法官虽然有一定的自由裁量权，在司法实践中试图摆脱对医疗鉴定的依赖，但在医疗案件的判决中依然很难基于常识作出专业的判断。上文也提到医疗鉴定机构目前并无统一的标准，医疗鉴定机构的水平亦参差不齐，同一事实极易出现不同的鉴定结果；且受医疗技术水平和鉴定能力的限制，常导致不予受理的情况发生。不可否认，在多数判决由医疗机构承担部分责任的案件中，法院适用原因力规则时一定程度上会以鉴定的结论或意见来确定医疗过失和损害之间的因果关系。较为吊诡的是，鉴定机构往往会得出迥异的鉴定意见，导致法院在最终判断上无所适从；或是因无法获得明确的鉴定意见，导致案件事实不清，和因果关系密切相关的关键证据无法证实，依照诉讼程序举证责任的基本规则，由受损害一方承担不利判决。

例如，甘肃省白银市中级人民法院在对邢西林因与被上诉人白银市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案的二审判决中，维持一审原判驳回原告全部诉讼请求(5)参见邢西林与白银市第一人民医院医疗损害责任纠纷案民事判决，详见(2020)甘04民终1483号民事判决书。。此案中，原告申请甘肃三联司法鉴定，鉴定意见为原告上肢动脉栓塞属十级伤残；一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心经鉴定作出《不予受理告知书》载明，患者损害后果同医方诊疗行为的因果关系无法明确，不能出具明确结论。从此案判决中可以看出，原告和法院委托的两家医疗鉴定机构的鉴定结果存在差异，最终导致法院的证据审查或是司法裁判陷入困局。再如，四川省广元市中级人民法院在李斌、广元市中心医院医疗损害责任纠纷案二审中指出(6)参见李斌与广元市中心医院医疗损害责任纠纷案民事判决，详见(2020)川08民终221号民事判决书。，在一审时四川华西法医学鉴定中心以“鉴定要求超出了本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理，广元市医学会以未开展鉴定服务而拒绝接受法院委托，导致证据不足以证实被告的行为和损害事实的因果关系，且通过司法鉴定程序亦未能证明，最后原告承担举证不能的不利后果。这一案例也充分体现出缺乏专业的医疗鉴定意见，最终也将会影响到对案件事实的裁断。

以上两起案件都出现了医疗鉴定机构因为技术水平和能力限制而不予受理的情形，对医方行为是否有过失、过失的大小、与损害事实之间是否有因果关系、原因力的大小等都没有给出明确的结论。虽然这两起案件不予受理的原因不同，第一个案件西南政法大学司法鉴定中心不予受理是因为损害后果同医疗行为的因果关系无法确认，不能出具明确结论；第二个案件除了不能明确行为和损害后果的因果关系以外，还因当时司法行政部门尚未出台医疗损害鉴定的具体管理办法，医学会的鉴定工作还没开展，但是也能看出医疗鉴定机构在管理和规范上的相对混乱。法律上的证据应该相对明朗，在鉴定结果的基础上应该给出一个相对有偏向性的结论，比如此医疗行为产生损害的概率大于50%即判断有相对性因果关系，而不是简单地不予受理，以避免徒增原告方的举证压力和司法判决的压力。

可见，医疗损害的认定离不开相应的医疗鉴定路径，否则在认定损害事实和医疗行为的关系中，会导致医疗损害责任这一关键要件的判定陷入虚无的境地。一旦这种局面不能得到有效应对，就会极大地破坏现有的侵权责任证明体系的完备性。也正因为如此，2021年国家卫生健康委出台《通知》，对医学会在医疗损害鉴定中的工作及专家库组建进行了相关规定，对于司法鉴定，医学会优势在其专家库成员多为本在医疗行业的工作人员，其在医疗损害领域拥有更专业的鉴定能力，在实践中如果能保证公正性，将有效避免因技术条件或者鉴定能力欠缺而导致的证据无法确证，减少受害人的举证压力，缓解司法工作的难度。

四、医疗损害鉴定的责任量化

(一)医疗损害鉴定责任量化的引入

其一，有必要将医疗专家引入医疗损害鉴定环节。鉴于医疗行为的专业性，仅仅靠司法部门对医疗损害进行因果认定往往不切实际，需要拥有一定经验的医疗专家参与到医疗损害鉴定中。国外对医疗损害鉴定的研究已经过了很长时间，也对专家鉴定制度进行过多次改革，中国的医疗损害责任鉴定完全可以充分借鉴其经验。

其二，扩充医疗损害鉴定的法律规定。我国对医疗损害专家鉴定的相关法律并不明晰，最高人民法院2010年对医疗损害鉴定机构的解释亦不够明确(7)具体内容可参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。，2018年出台的《条例》规定医学会以及司法鉴定机构都有进行医疗损害鉴定的资格。不同地区的司法机关有不同的解读，导致不同地区的制度倾向存在差异，有的地方注重司法正义倾向于通过法医进行司法鉴定，有的地方出于对医学专业性的尊重反而倾向于医学会的鉴定，同时也存在医学会和司法鉴定机构都参与到医疗损害鉴定中的双轨制情况。

其三，消解因医疗机构的参差所导致的鉴定结果差异化。学界对医疗过失是否应该考虑地域以及医疗机构资质差异这一问题有不同的观点(8)例如，学者梁慧星在其《读条文学民法》一书中的观点就与学者王利明在其《侵权责任法研究》一书中对该问题的观点迥然不同。，但确实存在客观事实差异性对不同地区的医疗损害鉴定政策的影响，在司法实践中还可能出现“同案不同判”的现象。虽然如今以医疗损害为案由的诉讼占比不大，但比例在逐年攀升。因此，笔者认为仍需就医疗损害鉴定制定统一的标准，以此来填补法律漏洞，使医疗损害责任的认定更加公平、严谨。

无论是司法鉴定还是医学鉴定，学界都有相当一部分的支持者。司法鉴定对司法公正具有保障作用，避免医疗界对司法进行干预。但医疗业是极其专业的领域，且发展迅猛，而法医的知识、经验很难达到专业的要求。医学会鉴定相对于司法鉴定，其专业性得到了有效保障，专家鉴定在国外医事法领域也已经有相对完善的体系，但也存在干预司法的情形，包括行业互保等问题。在医患关系存有矛盾的背景下，当出现医疗损害鉴定的场合，患方普遍对医生甚至医学会缺乏信任，医疗鉴定活动更难以顺畅地开展，相关事实争议亦无法在审判中顺利辨明。

(二)医疗损害鉴定责任量化的可靠路径

医疗损害行为的同行评议(类似专家证词)，在国际上一直是医事法领域对医疗鉴定的必要流程。国际上医事法研究较为成熟的国家都经历过专家评议制度改革，例如日本的医疗过失认定，从一开始的“诊疗规范说”发展到“注意义务说”，再发展到“医疗水平说”，探讨的是如何将医疗专业知识运用到司法领域又不干预司法[14]。我国目前法学界主流的观点是“诊疗规范说”，其原因在于法学界担心医学领域对司法进行过度干预，担心医疗行业互保行为影响司法判决。“诊疗规范说”有其时代性，但笔者认为，医疗损害鉴定应向着更加灵活且符合未来医疗技术发展水平以及社会进步程度的方向进行改革。而除去诊疗规范理论，我国《民法典》还提到了“医疗水平”，虽然国家对“医疗水平”这一概念并未进行详细解释，但是能看出《民法典》所引导的方向在于，需要从“诊疗规范说”向“医疗水平说”进行改革。“医疗水平”是一个较为抽象的概念。随着医学研究的进步以及临床实践的经验累积，“医疗水平”的内涵是逐渐发生变化的，司法鉴定主要是以法医鉴定为主，而法医从业者可能具有相关的医学知识，但是对新医学知识的填充并不能和医疗从业者并驾齐驱，一线临床医疗工作者对医疗知识的掌握是别的交叉学科人员无法比拟的。鉴于对医疗损害专业性和公正性的考虑，在如今医疗鉴定“双轨制”的大环境中，笔者支持医疗损害行为同行评议这一制度，也就是通过医学会进行鉴定，以确保相关鉴定结论的可靠度和专业度。

医疗行业是绝对专业的领域，不同地区的医疗水平有差异，无论是司法鉴定还是医学鉴定都需要相对专业的从业人员来进行，差异化的医疗水平一定程度上会影响从业人员及鉴定机构的鉴定水平，因此相对落后的医疗损害鉴定能否保证鉴定的真实性和可靠性就成为一个重要问题。医疗水平较高的地区，医疗损害案件更多元，以广州为例，越秀区是广州医疗资源最丰富的区，越秀区法院年均办理医疗纠纷案件数量占广州全市的一半[15]。医疗资源丰富的地方，患者的医疗维权比例相对也高，医疗损害鉴定机构凭借相对专业的业务能力，能很好地维护患者的基本权益，法律的公正公平也能得到更好的实现。然而医疗资源相对缺乏、经济水平相对落后的地区，医疗资源不足，医疗鉴定人员的水平参差不齐，医疗损害责任案件数量相对较少，并不是因为纠纷发生得少，而是医疗损害鉴定难度较大、可信度低等导致的。笔者认为，目前对医疗损害的鉴定亟需制定统一的标准，这一标准需要适应我国国情，这是医疗损害认定所坚持的底线。在医疗资源欠丰富的地区，依靠标准至少能起到保护患者基本权益不受侵害的作用，也能进一步规范和制约医疗机构的行为。同时，要建立相对统一的医疗鉴定机构管理模式，侧重于医疗鉴定机构的建设、培训以及资历审核，使医疗鉴定更加合法化、合规化，以此来解决医疗损害鉴定的多重难题，保护患者的合法权益。

此外，笔者认为，对于损害鉴定的分类应该基于专业性的角度来进行考量。例如，我国官方适用的风险等级判断标准是参照美国“医院感染监测手册”中“手术风险分级标准(NNIS)”这一标准，其将临床手术根据手术切口清洁程度、麻醉分级、手术持续时间等变量进行计算分为四级[16]，不同危险等级的医疗手段，对鉴定其行为所需要的专业性不同，但相对危险、等级高的医疗纠纷案件数量一定会较危险等级低的案件少。在对医疗损害案件进行鉴定之前，可以根据其危险等级进行划分，危险等级较低的案件可以申请司法鉴定亦可申请医疗鉴定，而对于危险等级高的案件应该以医学会的专家库鉴定为主，尽量避免出现不予受理的情况。这样既能保证不浪费医疗资源和司法资源，保证证据的公正性，也可以降低原告方的举证压力以及司法判决的难度，同时还能使免责事由的第三条获得其本应该拥有的法律效果。同时也要加大医疗损害鉴定机构的建设力度，加强对从业人员的培养，严格要求医疗损害从业人员及医疗机构规范操作，督促其开展专业的鉴定程序。

五、结语

目前国家层面非常重视医疗改革以及医疗技术的发展，医疗损害责任问题随着医学话题的扩展而逐渐被学界所关注。在“后民法典时代”，关于医疗损害责任的相关研究需要紧跟国际形势和社会需要。医疗损害鉴定与责任量化也需要适应快速发展的步伐，以国家出台的《条例》和《通知》等一系列相关政策为契机，来推动医疗损害责任的研究和发展。相信随着相关实践和研究的深入，医疗损害鉴定与责任量化将更加契合我国的现实情形，不仅能推进医疗技术的发展，还能解决司法实践中的各项难题，减少医疗资源和司法资源的浪费，促进医患关系的和谐。