新冠疫情下妨害传染病防治罪的适用研究

段 丽，郭 辉

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

2020年对于中国和世界都是意义非凡的一年，新冠肺炎疫情短时间内不会消失，防控工作进入常态化。在疫情防控中，法治保障作用得以充分发挥，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)在惩治妨害疫情防控犯罪、巩固防控成果方面作用尤为突出，其中妨害传染病防治罪成为规制妨害疫情防控犯罪的主要罪名之一，然而，理论界与实务界对妨害传染病防治罪在此次疫情中的适用均有一定的质疑，本文选取其中的问题进行研究，以期起到抛砖引玉的作用。

一、新冠疫情下妨害传染病防治罪的适用正当性分析

(一)对“甲类传染病”扩张解释的争议

在2020年2月6日之前，公安机关对于隐瞒疫区停留史、拒绝隔离治疗等各种违反预防、控制措施的行为多是以以危险方法危害公共安全罪立案侦查。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了司法解释《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称为《意见》)，其中对以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形分别作出了明确规定(1)《意见》第二条规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原体携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”。实践中，由于适用妨害传染病防治罪的情形多发，则此罪取代了以危险方法危害公共安全罪，成为规制妨害疫情防控违法犯罪行为的“主力军”。

但是，妨害传染病防治罪的成立需要行为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。而就国家卫生健康委员会发布的2020年第1号公告来看(2)《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告(2020年第1号)》第一条规定：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”，新冠肺炎并非真正意义上的甲类传染病，其只是“采取甲类传染病预防、控制措施”的乙类传染病。于是就需要回答以下问题：“甲类传染病”是否可以作扩张解释？能否包括 “采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”？如果可以，新冠疫情期间相关案件便可用妨害传染病防治罪进行规制，如果不可以，用此罪名则违反了罪刑法定原则，应为刑法所禁止。

针对以上问题，也有论者认为妨害传染病防治罪在新冠肺炎疫情防控中的适用违反罪刑法定原则，缺乏为法律所肯定的正式法源依据[1]。也有论者认为甲类传染病的确定只能由《传染病防治法》和国务院有关规定作出，国家卫生健康委员会2020年第1号公告亦非国务院规定[2]。还有学者认为采用司法解释的方式把妨害新冠肺炎防治的行为按照妨害传染病防治罪加以论处是明显超越现行法的刑事司法权扩张[3]。

除此之外，也有论者持相反观点，认为并不违反罪刑法定原则，可以适用妨害传染病防治罪。李文峰认为：“2004年我国《传染病防治法》修改时，创设了‘乙类传染病的甲类管理制度’(3)《传染病防治法》第四条规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽，新型冠状病毒感染的肺炎，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”，2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《追诉标准(一)》)将‘引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险’的行为纳入妨害传染病防治罪的规制范围之中(4)《追诉标准(一)》第四十九条规定：“拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。”。《意见》和《追诉标准(一)》的规定符合2004年《传染病防治法》创设‘乙类传染病的甲类管理制度’的立法本意。”[4]刘宪权教授认为：“妨害传染病防治罪作为典型的法定犯，在《传染病防治法》已做修改的情况下，妨害传染病防治罪的构成要件当然应该做出相应调整，对于需要按照甲类传染病管理的乙类传染病，其可能造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。”[5]

(二)对“甲类传染病”扩张解释的合理性证成

妨害传染病防治罪作为《刑法》中典型的法定犯，对该罪的理解与解释应当到前置法中寻找依据。我国《刑法》中的妨害传染病防治罪的立法可以追溯到1997年，我国1997年修改《刑法》时吸收了1989年《传染病防治法》第三十五条的内容，并同时规定依据《传染病防治法》和国务院有关规定确定甲类传染病的范围。1989年的《传染病防治法》规定了甲类传染病包括鼠疫和霍乱，同时赋予了国务院增加或者减少甲类传染病的权限。由此可见，在1989年《传染病防治法》中，甲类传染病还是一个开放性的概念，除鼠疫和霍乱之外，国务院可以将其他传染病定性为甲类传染病，从而使被定性为甲类传染病的其他传染病处于妨害传染病防治罪规制的合理范围之内。

然而，我国在2004年修订《传染病防治法》时取消了国务院调整甲类传染病范围的权限，同时创设了“乙类传染病的甲类管理制度”，但妨害传染病防治罪至今并未修改，这就使得甲类传染病从一个开放性的概念变成一个仅包括鼠疫和霍乱的封闭性概念，也造成了妨害传染病防治罪在疫情防控中的适用难题。2008年《追诉标准(一)》出台，使得采取甲类传染病管理措施的乙类传染病适用妨害传染病防治罪进行规制成为可能，但也使得理论界、实务界产生对此做法是否违背罪刑法定原则的质疑，有观点将这种质疑的原因归结于立法时差[6]。

在2004年《传染病防治法》修改之前，若国务院将鼠疫和霍乱之外的其他传染病定性为甲类传染病，那么在适用妨害传染病防治罪时是不存在是否违背罪刑法定原则争议的。由于传染病危害全人类的生命健康，对于传染病的防控需要各国通力合作。1969年第22届世界卫生大会对之前的《国际公共卫生条例》进行了修改，并改称为《国际卫生条例》。之后《国际卫生条例》经过不断的修改、完善，加强了世界各国对传染病防控工作的合作力度。中国作为《国际卫生条例》的缔约国，不仅在遵守《国际卫生条例》上做出了表率，而且在全球传染病防控事业中，作出了巨大贡献。目前《国际卫生条例》仅规定了鼠疫、霍乱和黄热病三种国际检疫传染病为甲类传染病。为了保持与国际规定一致，2004年我国修改《传染病防治法》时取消了国务院调整甲类传染病的权限，《传染病防治法》的修改显然是为了与《国际卫生条例》同步，以便于我国与世界各国对传染病进行共防共治。那么，这样的修改是否必然导致妨害传染病防治罪只能适用于鼠疫和霍乱呢？《传染病防治法》对传染病的划分更多意义上是属性和类别上的划分，而《刑法》作为社会调控的一种手段，更多意义上强调对社会的管理方式。2004年我国对《传染病防治法》修改时所创设的“乙类传染病的甲类管理制度”显然是为了与1989年《传染病防治法》中“国务院可以根据情况增加或者减少甲类传染病”的规定保持一致。若国务院规定某种乙类传染病采取甲类传染病的管理措施，则表明该乙类传染病不仅在危害性上与甲类传染病一致，而且其所需要的管理措施也应与甲类传染病保持一致，《刑法》作为社会调控的一种方法，完全有正当理由对其进行规制。

当今社会已经进入风险社会，人们的生活面临各种潜在的风险，《刑法》作为一种社会调控方式，对《刑法》的解释与适用也应与社会的发展保持一致。在疫情防控的严峻态势之下，《刑法》的作用为公众普遍认同，基于社会大众的普遍正义观，只要被一般人认可或接受，对社会发展具有积极作用，或者积极作用明显大于消极作用[7]，对于《刑法》所采取的扩张解释和适用就具有正当性。所以，将妨害传染病防治罪适用于新冠疫情防控之中具有完全的正当性。

二、新冠疫情下妨害传染病防治罪客观方面要件的界定

(一)新冠疫情下妨害传染病防治罪的主要行为类型

《刑法》第三百三十条对该罪客观行为的规定有四项，其中第四项表述为：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。”就新冠疫情下的司法实践来看，实践中适用的都是第四项的兜底规定。这种表述所涵摄的范围非常广泛，在某种程度上可以将其理解为“违反传染病防治法的规定”，此种模糊的规定使得该罪在适用中需要对客观行为进行类型化。由于《意见》对以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形作了明确界定，故新冠疫情下作为本罪构成要件的行为应是构成以危险方法危害公共安全罪以外的行为。从司法实践中的案例来看，主要包括：(1)确诊病人、病原体携带者和疑似病人非出于传播故意，拒绝隔离治疗或者擅自脱离隔离治疗并进入公共场合；(2)确诊病人、病原体携带者和疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗但并未进入公共场合；(3)隐瞒疫区停留史或密切接触史的行为(5)犯罪嫌疑人梁某某与其妻退休后长期在武汉市女儿处居住。2020年1月17日，梁某某与妻女一行5人驾车从湖北省武汉市住处返回内丘县某村住处。途中，梁某某及其家人未采取任何防护措施，出入高速公路服务区加油站、公共卫生间等公共场所。返回内丘县某村住处后，梁某某一家人未采取防护措施，分别多次出入公共场所，并在饭店与多人聚餐，与不特定多数人群接触。从武汉返回内丘县某村后，梁某某妻子咳嗽症状加剧，先后在本村诊所、县医院和市医院就诊，2月6日被确诊为新冠肺炎病人，2月8日死亡。梁某某返乡后一直不如实回答村镇工作人员以及县、市两级医院医护人员的问讯，故意隐瞒重点疫区的旅居史，一直到2月6日其妻病重时才不得不承认从武汉返乡的事实。最终，梁某某妻子的密切接触者153人、间接接触者356人被隔离观察。(参见中国法院网.最高检发布第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例[EB/OL] .(2020-02-27)[2020-08-11].https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2020/02/id/4821301.shtml .)；(4)其他违反《传染病防治法》的行为，如湖北省嘉鱼县尹某某违反“封城措施”的妨害传染病防治案(6)湖北省嘉鱼县尹某某违反武汉市政府实施封城管理的通告，于2020年1月23日10时至20时，在无运营许可证的情况下，私自驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。同年2月4日尹某某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例，与其密切接触的20人被集中隔离。2020年2月11日嘉鱼县人民检察院以妨害传染病防治罪对尹某某提起公诉。同日，嘉鱼县人民法院认定犯罪成立，判处被告人尹某某有期徒刑1年。(参见中国裁判文书网. 尹金海妨害传染病防治一审刑事判决书[DB/OL] .(2020-04-01)[2020-08-11].http:∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e7f248fbc30645e8be6bab9000bec5c0.)。新冠疫情下在对妨害传染病防治罪进行认定时，应结合上述四种行为类型进行综合认定。

通过对疫情发生以来的司法实践分析，妨害传染病防治罪的制裁对象都是实施了上述四种行为类型的普通公民，那么，对于实施了隐瞒、谎报、瞒报行为的特殊义务主体是否可以是妨害传染病防治罪的规制对象？例如卫生行政部门的工作人员的隐瞒、谎报、瞒报行为也属于违反预防、控制措施的行为，该如何规制？大疫当前，遵守《传染病防治法》是每个公民不可推卸的义务，有论者认为妨害传染病防治罪的行为类型应包括卫生行政部门工作人员隐瞒、谎报、瞒报的行为[8]。我们认为，在处理卫生行政部门工作人员隐瞒、谎报、瞒报类案件时，应当注意到卫生行政部门工作人员主体及工作职责的特殊性。在《意见》已经对传染病防治失职罪的适用情形作出明确规定的情况下(7)《意见》第二条规定：“卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行防治监管职责，导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条以传染病防治失职罪定罪处罚。”，应当以传染病防治失职罪来规制卫生工作人员隐瞒、谎报、瞒报的行为。妨害传染病防治罪与传染病防治失职罪是法条竞合关系，适用传染病防治失职罪可以完整的评价卫生工作人员隐瞒、谎报、瞒报而构成犯罪的行为。

(二)引起新冠肺炎“传播严重危险”的认定标准

《刑法》规定构成本罪需要“引起甲类传染病传播或者传播严重危险”，由此可见，在新冠疫情下，“引起新型冠状病毒传播或者传播严重危险”是妨害传染病防治罪的结果要素。现有的法律文件对于引起病毒“传播严重危险”并没有统一的判断标准。对此，有论者建议采用疫学因果关系学说来认定传播严重危险[9]。疫学因果关系的主要特点是因行为人的行为升高了侵害结果出现的可能，属于概率型因果关系，如当某新冠肺炎患者出入公共场所时，便升高了该场所新冠肺炎传播的危险，若该场所出现被感染者时，即便无法证明该新冠肺炎患者接触过该被感染者，在疫学因果关系语境下，认为该新冠肺炎患者与被感染者之间存在因果关系。从实践中发生的案例来看，几乎都是在行为人被确定为确诊病人、疑似病人或无症状感染者之后，卫生机构进行医学溯源，寻找其密切接触者从而进行隔离观察，这样的做法可以说是疫学因果关系理论在实践中的运用，而且该做法也得到了相关司法文件(8)江苏省高级人民法院2020年2月14日发布的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》规定：“因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于‘有传播严重危险’。”的支持。但对于那些最终未被确诊，同样实施了违反防控措施行为的行为人，疫学因果关系的作用就显得不足。由于科学上的判断无法取代法律上的价值判断，所以建议应以疫学因果关系为基础，结合具体危险判断方法中的偶然性学说来综合认定传播严重危险的有无。偶然性学说认为具体危险的成立需要具备两个条件：一是行为对象必须存在；二是行为在该对象上创设了一种容易发生侵害的现实紧迫的危险。在上述两个条件具备的情况下，应以一般人的标准判断阻止结果发生的因素是否具有偶然性，若具有偶然性，则具体危险存在[10]。在上述尹某某案中，因为在疫情爆发的武汉，行为人在未做任何防护措施的情况下组织多人乘坐公共交通工具，显然创设了一种极容易发生新冠肺炎传播的危险，车上即使无人感染也只是事出偶然，也应认定其行为引起了新冠肺炎传播严重危险。

三、新冠疫情下妨害传染病防治罪主观方面要件的界定

由《意见》可知，在新冠疫情下行为人只有在存有故意传播新冠病毒感染肺炎病原体的主观罪过的情况下，才有可能构成以危险方法危害公共安全罪，而此罪与妨害传染病防治罪的实行行为在某些情况下相同，如新冠肺炎确诊病人、病原体携带者和疑似病人在没有传播病毒的故意，并且做好防护措施的情况下进入公共场所或公共交通工具，就可能构成妨害传染病防治罪，因此主观罪过的判断在本罪的认定中具有举足轻重的作用。对于妨害传染病防治罪的主观罪过形式，我国刑法学界存在较大的争议。张明楷教授认为：“妨害传染病防治罪是故意犯罪，主观故意是与实行行为相对应的，在本罪中实害结果和具体危险属于客观的超过要素，对该罪的危害结果既不需要有认识，也不需要有意志。”[11]黎宏教授认为：“构成妨害传染病防治罪的主体在行为时不可能对行为可能引起的后果没有认识，所以其不仅在实行行为上持有故意，而且在危害结果上也持有故意。”[12]持混合罪过说的学者认为，妨害传染病防治罪的行为人对于实行行为一定是故意为之，但对于行为所造成的危害结果，故意或过失均可[13]。通说认为，本罪是过失犯罪，行为人触犯传染病防治法的行为是基于故意，而对于发生病毒传播或造成传播严重危险的结果只存在过失心态。

本文认为，本罪的主观罪过只能是过失。由《刑法》第十四条规定(9)《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可知，故意犯罪并非是对实行行为持故意心态，而是对危害结果持故意心态。对刑法教义学的构建，只能是以刑法规定为基础，而不能脱离刑法本身含义。并且，从《意见》的规定中可以看出，其着重强调了构成以危险方法危害公共安全罪需要具备故意的罪过，除此之外的相关案件才可以妨害传染病防治罪定罪处罚。所以在新冠疫情下以妨害传染病防治罪定罪处罚的案件中，行为人对于违反防疫措施的行为持故意心态，对于造成新冠肺炎传播或者传播严重危险只能持过失心态，若行为人持故意心态，则其社会危害性将与以危险方法危害公共安全罪无异。此外，就《刑法》规定的妨害传染病防治罪的法定刑来看，七年有期徒刑的最高法定刑与《刑法》中的其他过失类犯罪的最高法定刑一致。

问题是，由于《意见》规定以危险方法危害公共安全罪的行为主体为新冠肺炎确诊病人、病原体携带者和疑似病人，对于该主体的认定只能由医疗机构根据诊断标准进行，若具有疫区停留史或密切接触史并且已有发热、咳嗽症状行为人，在意识到自身可能感染新冠肺炎的情况下，怀着“若我是新冠肺炎患者，我也要传染给其他人的心态”进入公共场所或者公共交通工具，并且最终自己被确诊为新冠肺炎病人，也导致他人感染新冠肺炎。此种情况，能否适用妨害传染病防治罪，若适用妨害传染病防治罪是否违背罪刑均衡原则？在司法实践中，这样的情况不是没有发生的可能，但就目前司法实践典型案例来看，判决书中对构成妨害传染病防治罪的行为人的主观罪过并没有清晰阐明，这可谓司法实践中对主观罪过的模糊化处理。为了精准打击妨害疫情防控犯罪，必须正视司法实践中的这一问题，而解决此问题的关键在于如何理解《意见》对以危险方法危害公共安全罪的主体规定的含义。笔者认为，《意见》所规定的新冠肺炎确诊病人、疑似病人和病原体携带者并非是对以危险方法危害公共安全罪主体的完整罗列，而是一种提示性的规定。其意义在于提示司法机关若行为人被诊断为新冠肺炎确诊病人、疑似病人或病原体携带者，在疫情爆发的背景下，该类主体应当意识到自己具有很高的传染性，在这种情况下，其仍然违反防控措施而进入公共场所或者公共交通工具，就可以推定其主观上至少有传播新冠肺炎的间接故意。所以在司法实践中，除新冠肺炎确诊病人、疑似病人和病原体携带者外，其他故意传播新冠肺炎病原体的行为人，也应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而非以妨害传染病防治罪定罪处罚。

四、犯罪竞合的处理

《意见》中并未规定过失以危险方法危害公共安全罪的适用情形，而在2003年“非典”期间，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)中对过失以危险方法危害公共安全罪的适用作出了规定(10)《解释》第一条规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”。这是否意味着在新冠疫情防控中过失以危险方法危害公共安全罪无用武之地？由于《解释》属于严格意义上的司法解释，而《意见》并非严格意义上的司法解释，并且从现有的规定来看，《解释》并未被废除，这就意味着，在新冠疫情的防控中，《解释》仍然有效，过失以危险方法危害公共安全罪仍有适用空间。

妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪同作为过失类犯罪，两者的客观行为在某些情况下具有一致性，这就导致在司法实践中容易混淆两罪的适用，因此需要对两罪在司法实践中如何运用作出辨析。从《解释》的规定来看，过失以危险方法危害公共安全罪的适格主体为突发传染病患者和疑似突发传染病患者，除此之外的主体不是该罪的适格主体。《意见》规定的以危险方法危害公共安全罪的行为类型有两种：一是拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具；二是拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，从而造成新型冠状病毒传播的。结合《解释》的规定，过失以危险方法危害公共安全罪在新冠肺炎疫情中的适用，首先需要满足新冠肺炎确诊患者、病原体携带者或疑似病人的主体条件；其次行为人需要实施了拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为；最后还需要满足危害公共安全造成新型冠状病毒传播的结果条件。在《意见》中，上述情形是以妨害传染病防治罪进行规制。这就表明，只有在上述情形下，两罪才存在法条竞合关系，并且是交叉型的法条竞合关系。除此以外，行为人妨害疫情防控措施的犯罪行为要么构成以危险方法危害公共安全罪，要么构成妨害传染病防治罪。在处理上述交叉型法条竞合关系时，刑法理论认为应当择一重罪处罚，但由于两罪的最高法定刑相同，不存在孰轻孰重的问题。此种情况下，可以以两罪所保护法益的重要性来考量，过失以危险方法危害公共安全罪侵犯的法益为公共安全，妨害传染病防治罪侵犯的法益为公共卫生，一般认为，公共安全包含公共卫生且重于公共卫生[14]。基于公共安全法益重于公共卫生法益的缘由，应以过失以危险方法危害公共安全罪来规制相关行为。

五、妨害传染病防治罪特殊犯罪成因下的从宽处罚

(一)“恐惧心理”与“讳疾忌医”下的犯罪成因

“恐惧心理”和“讳疾忌医”一定程度上是行为人实施隐瞒疫区停留史和密切接触史的动因。以疫情期间妨害传染病防治罪的案例分析，相当一部分犯罪人实施的是隐瞒疫区停留史、密切接触史而导致新冠肺炎传播或传播严重危险的行为，那么，行为人实施此类行为的动机是什么？在疫情发生的早期，公众普遍缺乏对新冠肺炎的准确认知和心理准备，面对防控难度极大的新冠疫情，各地采取了严格的防控措施，甚至有的地方走向极端，如发布对武汉返乡没有登记的人员的悬赏举报；直接在有过湖北旅居史的人员家门口贴告示，提醒民众不要与其接触；在小区内贴出“出门挨打”的公告；等等。在这种高压态势下，有的民众一边喊着“武汉加油”，一边对具有疫区停留史、密切接触史的人员歧视、排斥，甚至无端指责。在社会公众普遍没有做好心理准备的情况下，具有疫区停留史、密切接触史的人员更容易产生恐惧心理，无奈地选择隐瞒自己的旅居史和接触史。何况，这种隐瞒行为在寻常时期只是中性行为，由于疫情期间对其违法性认识的程度不够，就很容易实施。除此之外，中国社会自古就有讳疾忌医的传统，“有疾在己，与人何干”，隐瞒自身的健康状况可以说是对个人隐私的保护。在疫情防控中，要求公民报告有关新冠肺炎疫情信息的做法具有正当性，但基于讳疾忌医的传统疾病文化，隐瞒自身疫情信息法不可原但情有可原[15]。新冠肺炎作为一种突发性的公共卫生事件，对其的防控不能仅停留在刑事处罚上，更应考虑其深层次的犯罪成因。正如车浩教授所言：“如果不全面考虑犯罪发生的社会成因，而仅停留在刑罚的威慑力上面，动辄寄望于从严从快打击的策略，那就很容易把刑罚作为回应各种越轨行为的唯一手段而不是最后手段。”[16]

(二) 对特殊犯罪成因下的妨害传染病防治罪以从宽处罚为妥

从新冠疫情发生以来的司法实践来看，“从严从重”成为办理妨害疫情防控违法犯罪案件的政策指南(11)《意见》第一条、第二条规定：“依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪”，“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量”。，“宽严相济”的刑事政策要求司法机关对妨害疫情防控违法犯罪案件的处理要做到“区别对待”。因此，在新冠肺炎疫情防控中，不能一味地求“严”，也要根据案件的特殊性贯彻“宽”的一面。就以危险方法危害公共安全罪来看，当行为主体在被医疗机构隔离治疗和隔离观察的情况下，其不可能意识不到自己进入公共场所或公共交通工具会导致新冠肺炎的传播，对于在这种情况下仍然进入公共场所或公共交通工具故意传播病毒的加以严惩，具有合理性；但是基于恐惧心理和讳疾忌医实施隐瞒疫区停留史、密切接触史而构成妨害传染病防治罪的，应考虑其具有特殊的行为动机和犯罪成因，从宽处罚为宜。妨害传染病防治罪作为过失犯罪，虽然行为人隐瞒疫区停留史和密切接触史的行为是故意为之，但其与寻常时期的过失类犯罪中对前置法的故意违反不同，就交通肇事罪来讲，行为人故意违反交通运输管理法规的行为并不存在被社会大众所理解和怜悯的行为动机和犯罪成因，但在新冠疫情之下，行为人基于无奈选择隐瞒自己的疫区停留史和密切接触史，其独特的行为动机和犯罪成因应当能够被理性的社会大众所理解。适用刑罚是为了达到一般预防与特殊预防的效果，隐瞒疫区停留史和密切接触史的行为是众多社会因素共同作用下的结果，对这样的行为进行严惩，能否达到更好的预防犯罪的效果，值得我们深思。因此，在认定妨害传染病防治罪时，应考虑到行为人的犯罪成因，若其是基于讳疾忌医和恐惧心理而实施隐瞒疫区停留史和密切接触史的行为，在量刑时以对其从宽处罚为妥。