传统儒学与实用主义法律思想相似性比较研究

徐钰寒

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

一、经验意向的思想特质

（一）经验：儒学与实用主义的相同因子

谈到儒学与实用主义法学，注重经验是二者最为直观的相似因子。我们先从单纯的经验要素本身谈起。关于实用主义法学的经验意向，霍姆斯把人们在生活中的经验，看作是社会规则得以形成的极为重要的因素，这正是经典实用主义哲学最为基本的理论前提。他在《普通法》一书的开头的一句名言“法律的生命不在逻辑，而是经验”阐述了司法活动中经验比逻辑更重要的基本观点。因为法律蕴含着一个民族乃至人类的实践故事、经验、智慧，不能向对待教科书和定律定理一样对待法律，更不可能仅仅通过逻辑演绎来理解和适用法律，所以他十分看重这个时代人民的主流观念、道德和政治理论、直觉甚至是偏见等，认为在司法活动中，这些真实的感受和长期积累的经验比逻辑推理的作用要大的多。另一方面，大多数实用主义法学家相信法律排序需要被反复试验，这种信念源于他们认为社会的变迁是快速而又普遍的，由于法律在产生之初便具有的滞后性和社会生活的复杂多变性，法律在实施和适用的过程只有加入法官的实践经验和智慧才能包容丰富多彩的现实案件，法官“不能因为三段论而牺牲敏锐的感觉”[2]124。

中国历史文化中也有经验思维的传统，不同于强调逻辑建构、理性思维的西方分析法学派，在儒家思想为主流的中国传统文化中，形式、程序和逻辑分析只得偏安一偶，甚至将法律与政治伦理价值相混淆，在法律实践中也喜欢依照“暗示”和“直觉”。这与弗兰克所讲的“预感”有异曲同工之妙，法官的“直觉”与无言的理性相加，外界因素的刺激和他们的个性判断对事实的认定有决定性作用，这也是一种在大量具体案件中积累的实践经验和智慧。中国古代“礼乐刑政”的统一体也不是西方人习见的思辨之学，而是关注生活世界、解决现实问题的经验智慧。在儒家的法哲学中，以孔子为代表的思想家十分重视经验和判例的价值，我们熟知的“温故而知新，可以为师矣”并非一种读书、做学问的道理，其真实含义其实是一种我们法学领域的判例法思维，意思是用过去的判例作为待决案件的前提或者先例，这样的人是可以做法官的，这里的“故”应是判例的意思，“师”是“士师”也就是法官的意思。孔子之所以反对成文法也是由于成文法违背了经验的传统，而中国古代的判例法如秦朝的廷行事、汉代的判例汇编、决事比，都饱含着判例和经验的思维。

（二）经验思维：儒学与实用主义法学共同的思想根基

以上我们可以看到二者对经验要素本身的重视，但于儒学与实用主义法学而言，经验不仅仅是法官司法过程中起重要作用的一种智慧，经验意向贯穿于其思想的始终，构成了指导二者思想的根基。儒学本身是从经验发展而来，而对于实用主义法学而言，经验意向使得它不再是理念论意义上的纯粹法学思想，而同样成为经世致用的法哲学。经验的含义不是与理性相对，而是与构造相对立。因为经验本身同样是一种基于客观实践积累的理性知识，经验本身不是法学家主观臆造的思想体系，只是经验不同于理性主义建构出一套理论体系；其次，经验是这种理性知识的前提和基础，儒学与实用主义法学都是经验发展的结果。而建构主义是单纯地从主观世界出发构建客观世界[3]75-80，儒学和实用主义法学都不是这种理念构造而来，都不单纯强调构建理性的知识体系而忽略实践中的客观因素。当然，这种经验意向也不是单纯的只讲经验，而是强调了经验在法律运行中的重要作用和基础性地位。威廉·詹姆士的《实用主义》中对这种反对构造的经验主义倾向作出了明确的说明：“实用主义代表一种在哲学上人们非常熟悉的态度，即经验主义的态度。”[4]26-27实用主义者不再抽象地从字面上解决问题，不拘泥于不好的验前理由、固定的原则与封闭的体系，以及妄想出来的绝对与原始。它面向事实和行动中的各种可能性，这意味着经验的气质占了统治地位，而独断和人为的建构模式在实用主义的法哲学中被老老实实的抛弃了。

与实用主义不同的是，儒家并没有对经验这一概念进行直接的阐释，而是在其思想进路中表现出了明显的经验主义意向，这正是中国文化运行的根本特征，也更加从侧面反映出其反对理念构造、真正诉诸经验的特点。而如上述詹姆士的彻底经验主义论述可以看到实用主义所讲的经验则是不仅贯穿于其思想之中，并且是经过论证的经验主义。冯友兰在《三松堂自序》中说：“实用主义的特点在于它的真理论。因为无论怎么说人们总是不能走出经验范围之外而有什么认识，要解决这个问题还得靠经验，所谓真理无非就是对于经验的一种解释，如果解释的通它就是真理，是对于我们有用的。”儒家虽然没有洞见这种深刻的经验主义，但其思想却有着明显的经验主义倾向，这种倾向是自发的、质朴而又率真的。真正的经验指导不是一种主观构造的普遍意义的理论体系，反而正应是一种文化自觉，在这个方面，儒家与实用主义法学都具有这样的特质。如伟大的政治著作《尚书》中丰富的“德治”思想和“致之中”的方法论就饱含着治国理政中经验的根基；传统律学中的“微言大义”转化成为政治的批判和伦理的教导，也体现了儒学经验智慧的指导；儒家的“中庸”思想、“度”的思维等都不是一种单纯的理念指导，而是一种经验构成。这种从先前的经验积累而形成的智慧在本质上一定是经验的，实践中的智慧也只有在经验中、在具体情境中才能得以展现。这些都是经验的结果，这些来源于经验的概念成为了我们走进儒家法哲学的基本切入点。

（三）经验思维在司法实践中的运行

在这种思维的指导下，美国法律运行中我们很容易看到经验的现实指向，实际上在中国传统法律运行中也能够明确感受到儒家的经验思维表达，司法的过程不是一个纯粹的逻辑推理和演绎的过程，而是夹杂着许多因素的考量，主观的和客观的，理性的和感知的，经验和直觉，其中经验起着关键性的作用。在具有经验倾向的儒学指导下，中国古代的司法审判中也呈现出经验思维。中国古代的法官在解决具体案件的时候不把普遍的法典作为首要的依据，而是将儒家思想指导下能否合理解决纠纷看作主要的价值取向。这是面向具体的思维，面向具体的思维就是一种经验化的思维。这种经验化的思维是自然而直接的，他们在普遍的法律文本和具体的经验性案件发生冲突时总能实现一种协调，而重心实际上是具体的司法个案，而不是普遍的法律规则。[5]75-80普遍的法律规则未必适合具体的经验事实，古代法官不为普遍所压制，而总是从具体的经验事件中汲取合理性判决的实践营养，从而使他们所做的司法判决与具体的现实相契合。任何现实在本质上都是经验的，只有将具体事物的根基放置到经验之流中才可能构成对事物的合理性解读。经验性思维在古代司法判决中有支配性的基石地位，正是这种注重当下经验的思维方式使得古代司法判决能够表现出强烈的具体合理性。

二、面对具体情境的分析框架

儒学与实用主义法学都关注具体情境，都是面向具体问题的法哲学，讲求普遍和具体的辩证的统一。即使是同一个理论框架下的问题，面对不同的情境，也会有不同的解决进路。二者都不去构造形而上学的抽象知识体系，而是将实践理性放置于知识理性之上，从具体问题和实践中的具体情境出发，寻找具体问题的解决进路。

（一）儒家思想中的经权变通

在经验意向的指导之下，儒学形成了“仁”“经”“权”等具有普遍性价值的基本理念，因其隐含着某种实践指向，所以面对具体问题时，也都有着情境特质。这种情境的变通在暴君放伐论中得到直观的展现，孟子认为，君臣之间并不是绝对的服从关系，而是对等关系。即使在君君臣臣的“礼”的严格规制之下，儒学仍然教导人们面向具体的情境，不受教条的约束。臣吏只能辅助“仁义”的君主，而不能盲目地惟命是从。他还提出，大臣可以直接批评君主的过错，如果反复规劝不听，则可以逼君主让位，甚至可以用“放”或者“伐”的手段对待暴君。面对不同的君主，在不同的情境下，寻找实践中的现实合理性。同样的问题也可以从孔子关于“仁是什么”的回答中体会，面对不同的弟子在不同的情境下的提问，孔子总会给出不同的答案，目的就是教会他们生活的德性，而非一种普遍真理的架构。如《孝经》中记载的关于孔子的回应：“父有争子，则身不陷于不义。故当不义，则子不可以不争于父，臣不可以不争于君。故当不义则争之，从父之令，又焉得为孝乎？”（《孝经·谏诤章第十五》）孔子不是认为不应该听从父亲的命令，而是父亲的命令必须符合义的标准。假如父亲让儿子杀人放火，儿子并不能因为僵化的遵从孝的信条而听从父亲的命令，因为这并不符合道义。可见任何道德信条和伦理规则都不是一成不变的，在实际的生活中，需要根据不同的情境加以变通理解。人的行为总是会面对新的不同的情境，在这种推陈出新、不断变动的情境中，“仁”会被赋予新的含义，并以新的“义”的方式展现出来。

当前世界正在不断转型，其中最重要的就是为不断增长的城市和城市化进程供应粮食。食品加工过程和供应过程仍在推动着当前的粮食供应体系发生重大变化，在具有特定技术和社会生态特征的城市区域系统中，未来可持续发展的一大制约因素将是食品供应和分配系统。在对以城乡结构一体化为重点的服务业体系进行系统的了解后，综合考虑系统生物物理边界和社会目标，可以对逆城市化下粮食供求体系变化趋势进行总体趋势上的分析。

但是面对具体的情境不代表消解一般的原则，具体问题面前的权变并不意味着对一般原则的背离。孟子曾讨论当嫂子落水，小叔子是否应该施救的问题，如果施救，则会破坏“男女授受不亲”这一礼（《孟子·离娄上》）的一般规则，可是如果置身事外，则过于不近人情。在这种情况下，孟子认为应该“施以援手”作为权变来应对危机情境。所谓“权者，反于经然后有善者也。”（《公羊传·桓公十一年》）可见，变通也是善的一种表现，对男女授受不亲这一具体规则的变通，反而可以达到更加普遍的仁的原则性要求；反之，如果教条的固守规则而袖手旁观，则违背了最根本的仁的要求：“嫂溺不援，是豺狼也。”如若在事物发生了变化的时候仍然坚持既有的原则和规则，忽视事物不断变化的规律性和情境的多样性，反而会背离仁和善的一般要求。当然，正如董仲舒所说“夫权虽反经，亦必在可以然之域。不在可以然之域，故虽死亡终弗也。”（《春秋繁露·玉英》）儒学所讲的变通不能超出普遍原则的底线范畴，而依然要坚持度的理念，寻找经与权之间的适度与平衡。经是常，权是变，经权变通所体现的是处理稳定性与灵活性、统一性与特殊性关系的辩证统一思想。儒学既强调情境的多样性和特殊性，又肯定一般原则的制约作用。儒家对情境的青睐不在于以其特殊性和多变性突破一般原则的制束，而在于沟通普遍原则与特定情境，在具体事务中协调平衡，找到恰当的结合点，同时使二者保持合理的张力。

以上这些儒学的核心概念都与人的精神世界或德行相关联，其在具体生活世界中对应的情境，则更多地涉及道德和价值判断。儒学对精神之维的美好设想和对其所主张的治国之道的执着追求是理想主义的，但在生活世界中的指导又是实用的、可操作的，儒家思想面对的是丰富多样的生活世界，特殊情境中的个体在处理具体事务时常常面临道德两难的处境，儒学视域中存在的情境性，首先也体现于道德情境之中。儒家所讲的的仁、礼与义、经与权等，都关涉道德层面的存在情境，如何恰当地应对这些特定情境，往往具体表现在如何作出合情合理的选择。在法律生活中亦是如此，法律在维护某一道德标准时不可忽略义的约束，讲求灵活与变通是儒学的特色。这种经权变通的情境思想在中国古代的司法判决中展现的淋漓尽致，比如古代法官事实认定时取证中的灵活处理、对于法律的变通适用和具体解释、判决书的情理融入和说理论证等等，这些都是情境思维的展现。从中国古代法官的司法实践中，我们可以看到儒学影响下的问题主义和对具体情境的关注。古代法官并不是看不到法典的普遍世界，他们注重的实际上是具体的个别案件，在他们的观念中所要解决的是具体问题，所有具体的情境是他们关注的焦点。他们注重实际的事件，而非抽象的教条，对个别案件做具体的分析，挖掘具体案件的经验个性，从而做出合理的判决。在古代法官所做的许多判决中，很多实际上都看到了普遍的存在，但他们宁愿对普遍的做法进行变通，也要对具体的问题进行判决。

（二）实用主义法学中的情境及其儒学解读

虽然在实用主义法学家和哲学家内部有很多观点的分歧，但在对特殊情境的关注上，他们的观点殊途同归。他们大多不相信普遍真理的存在，而强调偶然性和特殊的真理。立法上，无论是霍姆斯、庞德还是卢埃林，都主张法律的恰当的一般性，认为具体的事实和情境比统一的概念和术语更重要。[6]142-154他们对法律表述的高度一般性表示怀疑，认为过度一般化忽略了非常重要的特殊性和区别，而且会使法律失去与特定事实创造性互动的空间。脱离了与丰富多彩的生活环境的密切联系，法律会变得僵化和抽象，所以他们主张有限的、多元的法律表述形式，甚至其中一些法学家主张法律应当纯粹由具体案例的判决构成。比如在库克看来，某一领域的法律一定要陈述更多的特殊性和多元性条件以使其完全符合现实的情况。霍姆斯也曾强调说：“如果要接近真实和保持正确，则必须摆脱纯粹语词的思维，或者至少要不断地把我们的语言翻译成为其所依托的具体情境。”[7]当实用主义者卢埃林受命起草一步新的法律来取代销售条例的时候，它用对“事实、情境、效果”的详尽分析代替了那些形式主义的“团状概念”[8]，他根据具体的事实和可确定的情境，针对不同的问题起草了特殊的法律规则。司法中，他们反对迷失于一般性的表达而对实质相关特征不闻不问的司法判决过程，霍姆斯在《普通法》中讲，法院裁判是由法院认可并陈述在意见中的前提演绎而来的必然结果[9]1，2，8。司法的过程应是对特定情境下具体案件的合法的、演绎的解释过程，单纯的法律原则和规则无法充分证明判决的合理性。

杜威曾讲：“所谓个人生活在世界之中，就是指生活在一系列的情境之中。”[10]267个人在生活中扮演什么样的角色、他的叙事是什么，不是一般的指导原则所决定的，而是受到当时特定情境的制约。实用主义思想家认为人的实践活动中的目的是解决相关情境中的具体问题，这个过程表现为具体个人和特定情境之间的相互作用，较之儒学致力于沟通协调一般原则的“经”与特定情境中变通的“权”，实用主义法学更多地表现出消解普遍原则指导的倾向。这种以“权”拒斥“经”、执着于“权”而疏离“经”的倾向，往往容易走向相对主义和经验主义的道路。与儒学相比，实用主义消解一般的理论和原则、更多关注不同的情境和相关的行动的多样性、偶然性和特殊性，从杜威所讲的“人生活在一个碰运气的世界”可以看到实用主义对现实世界不确定性和偶然性的过度强调，这将导致人的行为完全由外在情境所决定而变得毫无根据、难以评判，从而容易失去稳定性和前后延续性的品质。[11]

实用主义法学由于受到实用主义哲学上述思想的影响，与儒学有所差异，在关注特殊与情境时，也有敌视一般性的趋向。实用主义法学家认为现实中不可通约的复杂性和支离破碎的社会情境无法被一般的法律所涵盖，从而怀疑法律的稳定性，甚至导致法律虚无主义。我们无法否认法律在产生之初就具有的滞后性与普遍性，但是价值一般性的概念和原则的意义是不容忽略的，事实上，这种一般性带来的缺陷是法律自身的性质所决定的，法律规则和原则在本质上即是一般性的，这毋庸赘述。即使实用主义的思想家主张关注情境、尽可能将其具体化，法律依然无法穷尽未来生活世界的所有情境。而且，法的一般性规则带来的不仅仅是某种确定性和可预测性，如果在法律中摒弃所有的一般性，那么无异于将所有的法律规则和原则的生命都扼杀殆尽了。

三、行动面向与实践转向

对具体情境的关注最终将走向对行动的关注，经验的思维也依赖于过去行动的智慧并将在现在的行动当中展开。在这方面，儒学与实用主义法学又呈现出某种相通性。知行关系是儒学的内在论题之一，实用主义的讨论同样涉及行动和实践问题。

（一）对行动的关注

儒学将行提到了重要地位，《论语》开宗明义便指出：“学而时习之，不亦说乎？”（《论语·学而》）这里，“习”是指习行，亦即人的践履。荀子更明确地指出了行的意义：“求之而后得，为之而后成”，“学至于行之而止矣。”（《荀子·儒效》）此处的“为”“习”“行”主要指人的践履活动，“得”“成”则指广义之知的获得以及人格的提升。儒学所理解的“得”，并不仅仅指对现象的考察，而且包括得道意即把握普遍的存在法则，肯定行的意义，同时也就意味着通过行来把握道。关于这一点，王夫之作了言简意赅的阐述：“行，而后知有道。”[12]402在此，“行”从另一个层面体现了其优先性。

在实用主义法学那里，我们同样可以看到对行的注重。实用主义法学主张诉诸行动的知识进化论，实用主义一词最早为美国逻辑学家皮尔斯所用，他的原创意义是“行动所依据的信念”。詹姆士的一段论述也阐明了实用主义的基本原理：“要弄清楚一个思想的意义，我们只须断定这思想会引起什么行动。对我们说来，行动是思想的唯一意义……”[4]29在思考事物时，如果想要把它完全弄明白，只须考虑它含有什么样可能的实际效果，即我们从它那里会得到什么感觉，我们必须准备作什么样的反应。在法学领域，霍姆斯提出“所有的思想既是社会的，又是通向行动的”，他把法律看作是一种实践的事业，有背景的根植于习惯和共同的期望当中。就像杜威所说“人们是来行动的而不是来讲理论的”[13]267，他批判柏拉图关照本质境界在内心所产生的变化，而轻视行动，把它当作是短暂的和低下的。不难注意到，按实用主义的理解，相比于关于理论以及本质的思辨，行动具有更本源的意义，对行动优先性的这种肯定，与儒学无疑具有相近之处。

（二）实践的法哲学

儒学作为一种实践哲学，始终坚持稳定性和变通性的辩证统一，儒学讲求的经权变通便很好的向我们展现了这一点。关注存在的情境性就是肯定情境的特殊性，对于儒学来说，存在情境的独特性与普遍的原则或者规范并不彼此排斥，儒学讲的经权变通中，经就是代表普遍性，权则代表特殊情境对一般原则加以变通的特殊性，由此而做出的合理的选择。在传统的中国文化中不乏情境主义与“中庸”的思想气质，一种既不可偏袒普遍性，同时不可伤害特殊性的实践智慧的写照。儒家讲“有经有权”即为法律，“经”是指普遍的教条，“权”指具体情况；“经”是常，“权”是变。这种“经”“权”之间蕴含了我国古人实践智慧的秘密。孔子所说的就是“权者，道之变也”，即道与权的变通。法官在法律条文与具体案件之间往返时也应依靠这两个概念所表达的辩证法思维实现普遍与具体的视域交融，既不突破普遍的“经”，又能在实际的“权”中找到合情合理的解决办法，达到二者的良好平衡。儒学的整体架构是一种实践理性，而非简单的形而上学。纷繁复杂的现实情况要求法官懂得变通，不可死板教条。当法律规则中没有对应的解决原则时，就需要法官创造性的审理案件，创造就意味着变通，但创造决不意味着无中生有，而是具有合理性和全面考量的把握。

同儒学一样，实用主义法学也是一种实践法哲学。从皮尔士提出以“行为的实际的差别”确定概念的意义，到詹姆士明确的把理论在实际生活中的意义提到最高的位置，真理不再是人们膜拜的贡品，而是现实中行动的指南。杜威也支持具体的东西高于抽象的，行动高于沉思。詹姆士认为实用主义和实践哲学的内涵有相似之处，都强调与人的信念和想法有关的行为及活动，因为任何思想上的差别，最终都会导向不同的实践，获得不同效果，展现动机和行为、理论和实践的统一性。[14]实用主义法学具有实事求是的性质和务实、创新的精神，本质上是一种实践哲学。它重视理论与实践的结合，反对教条主义和法条主义；它主张不断探索和实践，反对普遍和绝对真理的存在。这种实用主义的实践哲学在法学领域的表现就是反对自然法和理念论的形而上学，重视法院判决的司法实践并将其作为法律认识的对象，面向司法与实践。

霍姆斯关于法律概念的表达有二：“法律的生命不是逻辑而是经验”是对形式主义法学的反驳；“法律是对法院实际上将做什么的预言”则阐明了实用主义法学对法律的认知：他从法官的司法实践立场出发，要求法律适应社会的变化并为社会的发展服务。在讨论法律本质问题上，他认为“任何时代的法律的本质，大体上都相当于当时认为方便的东西，就是他能够产生所预期效果的程度”。真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实，“真正的法律是由替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的”，法律的标准是人们对各种社会价值选择的结果，那些能够促进社会发展需求的、经过多数人认可的就可以成为法律。卢埃林主张将注意力集中在说明实际的法律生活和法律之作用上，区分“书本上的法”和“行动中的法”或“实际的法”，认为后者才是真正的法。所以，法律不仅仅是官方律令，更多的存在于人们的行为活动与实践中，特别是存在与法官的审判活动即司法实践中。弗兰克在这种区分中也支持研究法律不是研究纸本上的规定，而必须着眼于司法程序和法官的活动，应注重“现实”而非“概念”。波斯纳大法官同样秉承法律的“行动”理论，作为一个法官的目标是获得合乎情理的结果而非找到一个可以论证其正确性的结论，在法治美德与具体个案的衡平性和裁量性考虑之间保持平衡。[15]可见，以解决现实问题为出发点的实用主义法学，也展示着对司法活动和生活实践的青睐。

（三）主体性思维

经验主义带我们走向一种主体性的思想进路，儒家的经验主义要求作为主体的人的在场，以彻底的经验主义者詹姆士为代表的美国实用主义法学家同样强调主体的“亲历性”。在美国实用主义主政的司法界，我们看到年迈的大法官，看到很多经验智慧的美德，这些实用主义的特质形成了美国司法独特的风格。值得思考和学习的是美国实用主义引导下的人治主义是在法治前提下的“经验智慧路径依赖”。儒家讲“徒法，不能以自行”“有治人，无治法”；“法者，治之端也；君子者，法之原也”，即使有了“良法”，也需要“人”来掌握和贯彻，“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”可见作为主体的“人”的智慧的重要性，但不可否认传统中国的人治主义没有受到法治的约束，在儒家支配下的传统中国追求贤人之治时忽略了法治的精神和价值，缺失了法治的体系，人的作用发挥难以受到制度的约束。

实用主义法学内部关于法官的定位和职能虽有一定程度的分歧，但无论法官持对法律的“创造说”还是“发现说”他们都认为法官在法运行中扮演着重要的角色。认为相互冲突的立法理由的价值判断和轻重程度的衡量是司法过程的根基与核心所在，而法官承担着“权衡社会利益的利弊得失的重大责任”。正如德沃金所言：“法官是法律帝国的国王”，实用主义法学着眼于法官这一实践主体，热衷于探索法官的行为世界。霍姆斯、卡多佐、波斯纳其思想的中心都是司法审判，关注司法实践的领域，现代法律思想已转而求诸于自身，转而对司法过程进行内省式的严格审查。实用主义的法学家热衷于研究法律在实施和适用中的问题，霍姆斯的预测论也阐明，我们学习法律不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业，为了预测法官掌握的公共权力对人们影响的范围和程度，使这种预测更好的应用于实践。

无论从何种角度出发，我们都不能忽视法官作为法的重要实践主体的作用。但是，这种主体在场的需求不仅仅要求法官亲临审判现场，更多的是要求法官发挥他的智慧；对法官的要求不仅仅是具有较高的法学知识和逻辑思维，而是拥有很高的实践智慧。因为面临实践中的诸多具体问题，用单纯的普遍主义的知识体系往往无法合理解决，当现存的一般规则无法解决现实中具体的案件，那么就只有诉诸于人们在实践过程中练就的智慧。当然运用实践智慧的创造不是毫无根基，不是无中生有，而是以原则的把握和灵活的变通为其基本的逻辑格式。法的实践本性具有一种问题指向，法的实践智慧在于运用和驾驭普遍规则解决现实问题，法官的行为作为法律世界中一个重要的行动领域，需要法官具有处理问题的能力，而这种娴熟的运用知识处理问题的素养就是实践智慧。②

四、二者法律思想不谋而合的原因分析与反思

儒学与实用主义在总体上是相通的，其思维方式具有很大的相似性。但从他们产生的历史背景来看，由于儒学与实用主义产生于不同的历史时期，二者产生的原因截然不同。实用主义的产生背景和儒学是不同的，儒学产生之初中国没有明显的形式主义与理性主义的对立流派，所以儒家哲学的思维方式和行为方式是内在于中华民族的文化与文明当中的。而实用主义则不然，他们的主张往往来自于对其他学派的反思和对立。实用主义是在对当时西方流行的形而上学和形式主义的拒斥中表达了对特殊与偶然性的关注，这本身就是一种面向具体情境的立场。又如在经验和实践概念的认知上，实用主义也是在传统哲学（不管是唯物主义还是唯心主义、经验论还是唯理论）的对立面上，在传统的哲学中，经验都是认识的起始阶段，蕴含着主体对客体的一定认知，是认识活动的某种结果，这是一种二元论的分析框架；而实用主义的经验概念不是指认识的阶段和结果，而是作为有机体的主体与作为环境的客体相互作用的过程本身。

但反观之，正是在这种时空交错的背景中出现不谋而合，从古代到现代的纵向的历史发展来看，我们会发现人类文明的相近性的必然。现代性是人类共同的事业。从古代儒学与近现代的实用主义的相同之处，我们可以看到传统与现代的相融相洽之处，虽然处于不同的历史时期，但是不同时代的人要解决的问题有相似之处，中国儒家与美国的实用主义法学都是一种面向具体问题的寻求实践合理性的思想进路，虽然时代间隔久远，但是他们的思维方式都是一种实践智慧的进路，都是一种解决现实问题的朴实的观念。将这种中西方不同的文化放入到社会发展的现代性和中国法制现代化的视阈中看，中国的法制现代化不是另起炉灶，不是全盘学习西方，也不是创造一种全新的治国理政的方式，现代性不是一场完完全全的革命，不一定要把传统完全抛弃。当然，比较研究中西方的思想文化历史也不是法律的东方主义，更非为了寻找文化自信而改造的“洋货观照下的旧物”，而是客观的看到二者的不谋而合之处，在时间和空间上的交错，却秉持着相同的思想进路，或许这才是真正具有合理性的指导现实的法哲学。

综上所述，可知中国法律和法学的理想图景和西方的法治目标并无本质区别，达到良法善治的境界、解决法律运作中的现实问题是中国传统儒学与西方实用主义法学派的共同追寻。中国面临的问题必然是独特的，但这种问题的本土性特征并不代表中西方思维与方法的全然差异性。因为解决的问题总是独一无二的，但解决问题的方法是共同的；问题是特殊的，思维方式却具有普遍性，好比所有经典力学的问题都可以通过牛顿定律求解一样。在当代的法治发展与建设进程中，我们要看到这种相通性并且认真对待儒学与实用主义法学中的相同因子，将其精髓为现实的法律发展与法治中国的构建所用。

尽管法的含义在东西方文化差异的背景下不尽相同，但可以预见的是，在以力争“公平、自由、民主、秩序”等为核心的现代人类文明进程中，中国法治化的进路必然可以且应该能够借鉴西方已有的成功经验。在我国未来地法治化道路上，应当以中国自身的国情和面临的实际问题为基础，秉持和而不同的理念，重视东西方文明中的共性部分并且发挥诸如儒学与实用主义法学中相同因子的独特作用，为我国的法律体系完善、法治社会的推进和法治中国的构建贡献力量。

注释：

① 人们经常将“实用主义”与“急功近利”联系起来，把实用主义与功利性、缺乏思想根基、抛弃道德合理性混为一谈，但是这个词在这里只代表一种哲学理论, 和治学态度没有关系。任何理论研究对特定学科的发展都有直接或者间接的作用，实用主义法学并不否认纯理论的研究为现实提供某种程度的借鉴和指导，只是强调实用与实证研究的重要意义。

② 实践法学将事物发展主体的人的智慧定义为实践智慧，实践智慧是在实践概念的基础上升华提炼出来的，相比于具有一定活动性和个性化特征的实践概念，实践智慧的概念更具静态特征和抽象意义。所谓智慧是指不拘教条的辨析能力和创新能力，智慧具有因时空而异的历史流变性，非知识所能逮。任何实践都需要人的主观能动性的参与，需要人的机巧性智慧，需要合理的谋划，而谋划中的选择和判断无疑是一种实践智慧的呈现。如果没有主体的实践智慧作为根本的依赖，我们难以亲临事物的发展，更难以真正把握事物发展的契机。实践智慧是主体在实践中能动性的体现，是人的最高智慧。尤其是在法律世界中，我们对实践主体的智慧提出了较高的要求，也只有在场的法官才能真正推动法律实践的发展。法治实践的谋划选择、实施的合理性、对人的有效性需要实践智慧的要素来衡量，法治实践展开过程中的诸多细节也需要实践智慧的引导。