网络刷单行为的刑法规制研究

李昊阳

一、 问题的提出

近年来，电商行业发展迅猛并带动大量就业，已经成为我国国民经济的重要组成部分。然而，大规模的网络交易滋生出得“网络刷单”正在恶化电商的交易环境，严重阻碍电商行业的发展。网络刷单行为的产生依托电子商务行业中的信用评价机制。在网络交易过程中，大多数买家都只能根据卖家提供的信息筛选商品，其所能接触到商品信息极为有限，从而使得商品的销量和其他买家的评价成为具有重要参考价值的信息。根据电商平台的一般搜索排名规则，销量大、评价好的商家会优先显示在消费者的视野当中，得到消费者的青睐。由此，在竞争愈演愈烈的当下，为夺取更多的经济利益，部分商家会采取不正当的手段谋取利益，网络刷单应运而生。

目前学界普遍认为，网络刷单行为分为正向刷单和反向刷单两种行为模式，反向刷单又分为恶意好评和恶意差评两种类型。网络刷单行为损害了电子商务市场的经济秩序，对电子商务行业带来巨大的冲击。针对愈演愈烈的刷单行为，南京反向炒信第一案和杭州首例刷单入刑案的宣判，在刑法上对刷单行为给予否定，引发社会各界广泛讨论。对刷单行为是否应该用刑法规制，又该以何罪认定？目前，我国学界对网络刷单行为的态度不一，在实践中难以形成统一的入罪思路。因此，笔者从网络刷单行为本身出发，结合我国实务中的治理现状，探求网络刷单行为的刑法规制路径，以期有效遏制网络刷单行为，推动我国经济、社会发展。

二、 网络刷单行为治理现状

（一）电商行业自治乏力

网络刷单行为的产生，很大程度上依赖于目前电商平台上的信用评价机制，所以电商平台的自治有利于从根本上打击网络刷单行为。然而，在各电商平台打击力度不断加大的同时，网络刷单行为依旧难以根治。究其原因，在于电商平台作为打击刷单行为的主体仍具有一定的局限性。一方面，电商平台惩处力量有限。电商平台和卖家之间系平等的市场主体，电商平台只能依据其平台内部的规则对刷单行为予以处置，处罚手段有限，仅依靠电商平台的力量对某些刷单商家根本构不成威胁。另一方面，惩治刷单行为在某些方面与电商平台的利益相冲突。对于大型电商平台而言，刷单现象丛生，扰乱市场风气，于长久而言对其有不利的影响；然而，一些小型平台在发展初期，为了吸引流量，常常放纵商家的刷单行为，甚至有时变相鼓励商家刷单，提高平台的交易量，帮助平台发展壮大，这在一定程度上助长了刷单商家的嚣张气焰。由此看来，仅仅依靠电商平台的自治手段规制，根本无法有效遏制刷单现象。

（二）行政法律法规惩治力度不足

2014年，我国工商行政管理总局颁布的《网络交易管理办法》规定，网络刷单行为作为一种不正当竞争行为，按照《反不正当竞争法》处罚。2018年新《反不正当竞争法》出台，明确规定了对通过组织虚假交易等方式进行不正当竞争的行为，处以20-200万元的罚款，甚至吊销营业执照。然而，在网络刷单逐渐产业化的今天，其背后的巨大利润令这些行政处罚不值一提。刷单行业素来存在暴利，据有关媒体报道，现已查获的刷单组织根据刷单所获违法所得多达几百万乃至上千万，何况还有“刷单第一人”葛峰一天就能刷出一辆“法拉利”的先例。因此，在庞大的利润的支配下，行政机关所做出的惩治措施几乎可以忽略不计。另外，由于网络的隐蔽性，行政机关很难对网络刷单行为进行取证。电商行业在各地蓬勃发展，刷单组织同样遍布全国甚至全世界。行政机关若要获取刷单组织者的有关信息并调取相关证据，其必然需要借助公安和电信管理部门的帮助，所需要消耗的人力、物力成本巨大。退一步讲，即使获得充足的证据证明存在刷单行为并给予相应的惩治措施，刷单者仅需通过更换、重新组建通讯群组、重新注册网站等行为，又可继续组织网络刷单行为。因此，相比如此巨大的利益，只依靠罚款等行政措施对刷单行为予以制裁，对刷单组织者很难起到威慑作用。

（三）现行刑法对网络刷单行为难以有效规制

网络刷单行为牵涉的法益众多，在其他法律法规均无法有效遏制刷单的情况下，刑法可以作为最终手段予以规制，对情节恶劣、社会危害性极大的网络刷单行为可以纳入刑法考量的范围。在实务中，也有过“刷单”入刑的先例存在。在董某、谢某反向刷单炒信案中，董某雇佣谢某大量恶意刷单，被法院以破坏生产经营罪处罚；“电商起诉刷单平台第一案”中阿里巴巴对“傻推网”提起诉讼，法院认定刷单平台“零距网商联盟”的组织者李某某构成非法经营罪。这两起案件虽然确实对行为人起到了警醒的作用，但是其罪名的适用却引起广泛争议。目前我国学界对网络刷单行为的界定尚未形成统一的定论，我国刑法中目前也没有专门针对此类违法行为设立的罪名，司法机关实务中对此类案件的认定也存在分歧，现行刑法对网络刷单行为仍难以有效规制。

三、网络刷单行为的刑法规制构想

（一）现行刑法框架下关于刷单行为的规制

1. 组织刷单可以构成非法利用信息网络罪

《刑法》第287条之一规定的非法利用信息网络罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，因其罪因其开放、兜底的客观行为要素，足以一般性地惩治网络领域的非法行为。非法利用信息网络罪主要有三种行为模式，刷单组织者通过建立刷单平台、成立QQ群等方式聚集刷单者，在平台上接单后组织刷单者进行大量刷单的行为，显然属于第一种行为模式的范畴内，即“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为”，符合非法利用信息网络罪的构成要件。实务中如孙振华、孙浩非法刷单一案中，孙振华、孙浩两位被告人建立若干微信群，组织群众刷单赚取商家提成的行为，就被法院认定为非法利用信息网络罪。当然，在审理非法利用信息网络罪这类案件时，还要考虑罪量的要素，需要达到“情节严重”的程度才能适用本罪。一般来说，只有对网络市场交易秩序法益侵害程度较严重的刷单行为才能构成犯罪，对于只是单纯地进行少数量刷单的行为，对网络市场交易秩序法益侵害程度较轻，可以采用非刑法手段予以规制。另外，非法利用信息网络罪中第一项行为模式，在刑法学界被称为预备行为实行化，即某类预备行为的犯罪性质、危害性极为严重，其危害后果难以预测、挽回，抑或难以产生确定的危害后果，刑法对这类犯罪行为提早实行监控，能达到预防犯罪的目的。因此，适用非法利用信息网络罪来规制情节严重的网络刷单行为，也有利于预防刷单行为产生实害结果的发生。

2. 反向刷单可能构成损害商业信誉、商品声誉罪

《刑法》第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指散布捏造的虚假事实，损害了他人商业信誉、商品声誉，并给他人造成巨大损失的行为。商业信誉是指社会公众根据某一经营者的经营状况、提供服务的质量所给予的信用评价，商品声誉是指社会对商品的良好评价，这些都关系到经营者的日常经营活动和其自身的财产利益。本罪所保护的法益包括经营者的商业信誉权、商品声誉权和市场的公平竞争秩序。在反向刷单过程中，商家为占据更多的市场份额，对竞争对手反向刷单，破坏商业信誉或者商品声誉，严重损害了商家的经济利益，可能涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪。

根据法条的规定，本罪的客观要件是捏造并散布虚伪的事实。捏造，可以是无中生有，凭空捏造，也可以是歪曲事实，引人误解。散布，是指以将捏造的事实在社会或一定范围内传播扩散。同时。本罪的主观要件是故意，一般而言，行为人为占据市场份额，打击竞争对手时都带有故意的动机。反向刷单中，大部分刷单者为刻意诋毁商品声誉或降低商家的商业信誉，常常编造评价发布在评价内容栏中，致使消费者产生错误的认识，侵害商家权益，这种行为属于“捏造并散布虚伪的事实”的行为。在上文所提到的反向刷单案中，被告人董某、谢某故意在竞争对手的网店刷单，企图触发淘宝网降权处罚，致使其商业信誉和商品声誉受到损害的行为，明显符合损害商业信誉、商品声誉罪的客观要件。

（二）网络刷单行为之刑法规制设想

1. 增设扰乱市场信用秩序罪的必要性

网络刷单行为具有严重的社会危害性，由于其侵害的法益众多，但归根到底是对市场信用秩序的侵害，排除上述入罪思路，笔者认为有必要增设扰乱市场信用秩序罪，以期对市场信用秩序这一法益的保护。

首先，增设扰乱市场信用秩序罪能够满足从类型化角度对网络刷单行为予以规制的需要。网络刷单行为千变万化，但归根到底是对市场信用秩序这一法益的侵害，增设此罪能填补对市场信用秩序这一法益缺乏保护的空缺。其次，增设此罪能够从根本上规制网络刷单行为。网络刷单行为侵害的法益主要是网络市场的信用秩序，增设扰乱市场信用秩序罪可以有效避免因网络刷单行为的形式不断变化而使司法实践中出现障碍的问题。最后，增设扰乱市场信用秩序罪可以同时保护线上和线下网络市场的信用评价体系，增加公民对市场信用秩序这一法益的重视，预防新的犯罪形式。因此，增设扰乱市场信用秩序罪能在很大程度上遏制网络刷单行为的产生，有效保护市场信用体系。

2. 关于扰乱市场信用秩序罪的具体构想

（1）扰乱市场信用秩序罪的罪状表述方式

我国扰乱市场信用秩序罪的罪状具体表述为：扰乱市场信用秩序，破坏市场信用评价体系，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（2）扰乱市场信用秩序罪的构成要件

扰乱市场信用秩序罪的犯罪主体应当是一般主体，包括自然人和单位。自然人为年满十六周岁以上的完全刑事责任能力人，因为网络刷单行为在性质上能够区别于八类特定的犯罪，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人对网络刷单行为不负刑事责任。需要注意的是，在适用本罪时，本罪的主体应当是进行扰乱市场信用秩序行为的组织者或发挥较大作用的管理者，对于作用较小的普通人员不宜采用刑法规制。扰乱市场信用秩序罪的主观方面应当是故意，即行为人明知道该行为是扰乱市场信用秩序并且破坏市场信用评价体系的行为，仍希望或放任这种危害结果的发生。因过失扰乱市场信用秩序的行为对本罪所保护的法益的侵害性和社会危害性较小，故过失不能成为本罪的主观罪过之一。扰乱市场信用秩序罪的客体是复杂客体。当扰乱市场信用秩序的行为发生之时，其侵害的不仅是市场交易过程中的信用评价体系，更破坏了市场交易的正常秩序，甚至关系到交易主体的经济利益。因此，扰乱市场信用秩序罪的客体是市场交易过程中的信用评价体系、市场交易的正常秩序以及交易主体的利益。扰乱市场信用秩序罪的客观方面是行为人实施的扰乱市场信用秩序，破坏市场信用评价体系的行为。

以上内容便是扰乱市场信用秩序罪的构成要件，望在立法层面设立本罪以有效遏制网络刷单行为的产生，司法机关可将上述构成要件作为认定扰乱市场信用秩序罪的依据。除此之外，根据扰乱市场信用秩序罪的客体的性质，笔者认为可将扰乱市场信用秩序罪放置在《刑法》中“扰乱市场秩序罪”中更为合适。