我国国有企业纳入2012 年新版GPA 问题探析

（国网国际发展有限公司，北京 100032）

一、新版GPA 出台及我国向WTO 提交第7 份出价清单

2012 年3 月，WTO 政府采购委员会通过了《关于＜政府采购协定＞（GPA）第24 条第7 款谈判成果的决定》，这标志着GPA 新一轮谈判的最终完成[1]。2012 年新版GPA（“新版GPA”）文本正式生效后，加入成员的GPA 谈判将以该新文本为准。GPA 是WTO 法律框架下重要的诸边贸易协议。相比于1994 年GPA（“94 版GPA”），新版GPA 在保持基本原则不变的基础上，对采购实体适用范围的条文表述进行了重要调整与澄清。

早在我国入世谈判时，欧盟和美国等西方GPA参加方便针对GPA 问题对我国政府施加压力。我国虽最终未签署当时的GPA，但《中国入世工作组报告》（《报告》）已做出妥协性安排[2]。我国代表表明，我国有意成为GPA 参加方，将尽快向WTO 秘书处提交附录1 的出价清单，启动加入GPA 的谈判①WTO，Report of the Working Party on the Accession of China，WT/MIN（01）3，2001，paras.339，341.。中国加入GPA 被誉为中国的第二次“入世”。2019年10 月20 日，我国向WTO 提交加入GPA 的第7份出价清单。但纵观我国历份出价清单，至第五份出价清单，我国均未将国企纳入，直至出具第六份出价清单时，才首次列入国企[3]，而在最新的第7 份出价清单中，新增16 家国企[4]尽管在出价范围上有很大放开，相关领域的门槛价也有所下调，但最受关注的我国国企是否及如何被纳入至GPA 谈判出价清单，是否属于GPA 的采购实体，一直是我国出价所面临的挑战。

二、GPA 文本关于“采购实体”的界定标准

国企可否纳入出价清单其实是“采购实体”的界定标准问题。对于何为采购实体，GPA 并未给出明确定义，而是将这一任务交给了成员国的出价与谈判。94 版GPA 仅在第1 条规定到，“本协议适用于有关本协议附录1 所列采购机构所有采购遵循的法律、规章、程序或做法②Article II，Agreement on Government Procurement，http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_02_e.htm#articleXXIV7.。”可见，其仅规定该协定所涵盖的实体在附录1 中列明，但对于何为采购实体并未作出明确定义。新版GPA 第1 条对“采购实体”作出了解释，“采购实体，是指每一参加方附录1中附件1、附件2 和附件3 所列的实体”③Article 1（o），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。并在第2条指引内容中规定到，“在附件1 中，其采购为本协议涵盖的中央政府实体；在附件2 中，其采购为本协议涵盖的次中央政府实体；在附件3 中，其采购为本协议涵盖的全部其他实体①Article 4（a），（b），（c），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。”可见，新版GPA仍未对采购实体这一专业术语进行具体实质性的界定，同样仅引向附录1。并且，附件3 中的“其他实体”含义最为模糊，各参加方的出价清单实践相差甚大。既然未明示直接的概念定义，则有必要对协议文本进行进一步解读，以寻求潜在的界定标准。

（一）“政府控制或影响”标准

1.新版GPA 的文本改动。94 版GPA 文本并未明确应列入至附录1 采购实体的直接标准，但十分巧妙地在其他条款处用排除列入至附录1 实体的反向方式，提出“政府对实体的控制或影响”标准[5]。94 版GPA 第24 条第6 款（B）项规定，“若一参加方…以政府对该实体的控制或影响已有效消除为由希望将该实体从附录1 中除去，则该参加方应通知委员会”②Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。“在考虑对附录1 被提议的修改和任何由此引起的补偿性调整时，应将政府控制或影响的消除对市场开放所产生的效果，作为考虑因素③Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。可见，附录1 中的采购实体应是受到“政府控制或者影响”的。“政府控制或影响”是否消除对于决定是否对采购实体进行修改和调整起着关键作用④Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。

考察新版GPA 的文本，其同样采用了反向的形式来对“政府控制或影响”标准进行确立。第19 条“适用范围的修改和改正”规定到，将一实体从附录1 撤回的标准是“政府对该实体所涵盖采购的控制或影响已有效消除”⑤Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

对比可得，虽然94 版GPA 和新版GPA 均通过反向形式确立了“政府控制或影响”标准，但存在极大区别。94 版GPA 规定的是政府对“采购实体”的控制或影响，而新版GPA 规定的是政府对“采购实体所涵盖采购活动”的控制或影响。此外，针对GPA文本本身未对“政府控制或影响”这一标准提出具体界定与操作方法，新版GPA 特此规定到，“对于如何判断政府对一采购实体的涵盖采购活动的控制或影响已经有效消除，委员会应当指明判断标准”⑥Article XIX 8（b），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

2.条文改动的背后意图解读。相比于94 版GPA的“政府对采购实体的控制或影响”标准，新版GPA将对采购实体的界定标准修改为“政府对实体所涵盖采购的控制和影响”，其用意是将政府采购规则的框架适用于所涵盖的采购活动受政府控制或者影响的全部主体。采购实体的具体形式不再是决定性因素，而只要该实体涵盖的采购活动受到了政府的控制或影响，便应列入GPA 调整的范畴。此外，委员会也明显意识到“政府对实体涵盖采购的控制和影响”这一反向标准的抽象性，缺乏可操作性，需细化与明确。因此，也进一步规定应由委员会对此指明判断标准。虽然该判断标准尚未出台，即留有较大的自由裁量空间，但相比于94 版GPA，新版GPA中这一条文的规定显示出委员会意图对采购实体的范围界定实现具体化、可操作化的决心与意愿。

（二）“政府目的”标准

新版GPA 在规定“政府控制或影响”这一反向标准之外，还新增了一个前提性标准，即“政府目的”。新版GPA 第2 条规定到，“所涵盖采购是指为政府目的而进行的以下采购”⑦Article II 2，Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。文本虽未对何为“政府目的”进行直接界定，但进一步细化到，“并非为商业销售或转售而采购，且并非为用于生产供应供商业销售或转售的商品或服务而进行的采购”⑧Article II 2（a）（ii），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。可见，新版GPA 将基于商业目的的采购排除在协议涵盖范围外，“政府目的”是排除“商业目的”内涵后的剩余式概括表述。

纵然新版GPA 仍未对“采购实体”这一专门术语做出直接定义，但相比于94 版的协议文本，不仅改进了“政府控制或影响”这一反向标准，更是从适用范围上确立了“政府目的”这一正向标准，从而形成正反两方面的界定框架。

三、西方成员方与我国对我国国企纳入问题存在实质性分歧

（一）我国：谨慎将国企纳入GPA 出价清单合法合理

我国将国企纳入GPA 出价清单一直持谨慎态度，认为此做法具有合法性与合理性。我国坚持此观点主要有以下几点论据：

1.符合我国的入世承诺。我国在2001 年加入WTO时，明确表示“国有企业和国家投资企业”的采购并非无条件属于政府采购范畴。根据《报告》第44 段和47 段规定，中国政府已承诺“国有企业和国家投资企业”基于商业考虑的采购或非政府目的法律法规及措施不被视为与政府采购有关。

2.我国国企已大致完成市场化趋向改革。国企属于独立的市场主体，若将国企全体纳入GPA 出价清单，无疑与政企分开的改革方向相违背。如今，政企分开、企业拥有完全的生产经营自主权也已是社会常态，且我国正在进一步推进国企改革，试图建立现代企业制度。

（二）以欧盟和美国为代表的西方成员方谈判观点

1.欧盟：希望我国提出与其相匹配的出价清单。欧盟GPA 出价清单中界定采购实体的标准为“公共法律管辖”和“市场竞争”的综合标准，只要某实体处于公共法律管辖之下，同时该实体的采购活动又不处于市场的竞争力之下时，则适用GPA①《欧盟2004 年18 号指令》第一条第九款、Future Appendix I Commitments of the European Union（Final），Annex 3，Notes to Annex 3.Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.p.188.。欧盟希望我国政府也能出价一份与其相匹配的清单，且明确表述会更加关注“其他实体”的出价。因此，我国国企列入GPA 出价清单的问题成为中国与欧盟谈判的焦点。

可见，欧盟在此问题上对我国提出了很高的要价，若真按欧盟的标准及出价要求，我国的出价清单将需包括几乎我国所有的大型国企。

2.美国：我国大型央企应纳入清单并提出两种选择方案。美国在判定一个实体是否应纳入GPA 时，采用的是“政府控制标准”，具体包括法律制度、法律执行、政策性负担、股份、高管任命、财政依赖、排他执照等[6]。美国认为，鉴于我国政府对大型央企享有人事方面的任命权，且此类央企就收益等情况需向政府进行年度汇报，政府参与因素明显，我国的出价清单应涵盖我国100 多家大型中央企业[7]。因而，按照美国的“政府控制标准”，我国国企，尤其是100 多家大型央企，理应被纳入GPA 出价清单。

此外，美国还为我国国企是否应纳入清单问题提供了两种选择方案。一是将为数众多的国企，根据其性质予以纳入，如将带有政府采购性质的国企作为受政府影响和控制的实体予以纳入；二是我国需声言国企不被涵盖在政府采购的范畴，且保证我国所有国企的相关规则及指导政策与我国国企商业独立的承诺具有一致性，将国企作为从事商业活动的其他实体接受WTO 原则的约束。这似乎试图将我国国企推入一个进退两难的境地。

（三）打破谈判僵局十分必要

《报告》中虽提到国企不属于采购实体适用范围，但对该排除表述规定了限制条件，即国企排除在政府采购适用范围之外的购买和销售活动得“完全基于商业考虑”，供非政府目的之用。但实践中，相当比例的国企仍承担着不同程度的社会性质，其采购活动也并非完全出于商业考量，而是出于政府之目的，从而受到政府的控制与影响[8]。这完全符合新版GPA 的“受政府控制或影响”标准和“政府目的”标准。因此，若我国援引《报告》抗辩称完全不将国企纳入出价清单符合入世承诺的声明并站不住脚。起初一味“绝对排除国企”更是透露出消极“回避”的态度。从中国在WTO 的整体利益出发，此做法会导致我国与GPA 其他参加方在国企问题上的严重实质性分歧，阻碍加入GPA 谈判进程的有效推进，造成谈判僵局，使我国也无法享受国外政府采购市场这块蛋糕。无论从GPA 文本提出的标准还是谈判方所持的态度出发，我国在对待国企问题上，有必要正面接受挑战。

四、我国国企纳入新版GPA 的应对策略

（一）分类型、含例外地开放

虽然我国国企的“政府控制或影响”因素仍然存在，但这并不意味着我国需将所有国企一口气全部纳入GPA 出价清单。笔者认为，应根据国企的性质和受“政府控制或影响”、是否为“政府目的”情况，进行分类型、含例外的开放。

1.分类型的区别式开放。我国在提交的第五份GPA 出价清单便已隐约表明了我国的态度，在其附件3 中，我国政府将国务院的14 个直属事业单位全部纳入出价列表，这意味着我国开始关注并借鉴欧盟公共采购法的分类。我国可进一步借鉴此种分类理念，将国企分为具有公共因素的国企和不具有公共因素的国企。前者即指具有公共管理职能或公共当局直接或间接实施主要影响的国企。后者是指不具有共用管理职能且公共当局未直接或间接实施主要影响的国企。

对于具有公共因素的国企，通常是由特别法或行政命令、政策调整，涉及国家的军工、航天等领域，在较大程度上受到政策、公众利益及国家为其规定的特殊任务所约束，并不纯粹以营利为目的，我国政府通过行政指令或政策文件等形式，对其致以不同程度的直接影响，且在该类企业出现政策性减损时，国家财政会为其提供弥补或其他形式的调整，此类国企在很大程度上并未脱离政府的控制与影响，应被纳入GPA 出价清单，成为采购实体。

相比之下，对于不具有公共因素的国企，多以企业本身的营利和资本增值为目的，依法参与市场竞争，政府不对其直接施加干预，也不承担政策性义务，也不享有来自政府的特别扶持、资助优惠，市场主体的特征十分明显。若将其纳入GPA 出价清单，则意味着此类纯粹以营利为目的的市场主体被迫按照以公平、公正、公开透明为核心目标的政府规则运作，这无疑降低了该类企业面对市场竞争的应变能力，尤其是使其失去商业秘密，缺乏商事谈判的最大筹码，在面对国际化竞争时处于严重不利地位，这种遭遇并非一个以营利为目的的企业所应承担的。因此，不具有公共因素的国企不应被纳入GPA 出价清单。

2.含例外的渐进式开放。对于国企的开放，最终仍取决于成员国的谈判，且GPA 允许设置例外领域。我国可充分利用GPA 对例外的允许，通过设置例外来实现利益权衡。

对此，可借鉴其他成员国的谈判经验。例如，韩国在其附录1 中包括韩国电信公司，但同时注明由韩国电力公司提供服务的采购不涵盖在内①Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.314.。日本在其附录1 中列明“日本东部电报电话公司”和“日本西部电报电话公司”，但同时注明“公共电力电信设备以及有关于电信运营安全服务的采购不涵盖在内”②Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.300.。于我国而言，对于我国的特殊敏感行业和幼稚行业，我国可通过和成员国谈判，设置例外规定将其排除在GPA 的开放范围之外。这便能充分利用新版GPA 允许的例外余地，最大限度地避免我国特殊敏感行业和幼稚行业在面对激烈的国际竞争时被吞噬或处于不利地位。

（二）动态开放模式——合理的退出机制

我国国企正处于市场化改革，一部分国企已基本完成改制，对于此类国企，完全可根据基本的适用范围标准来确定其不再属于GPA 涵盖范围。而对于一部分尚未完成市场化改制的国企，由于目前仍受到政府因素的控制或影响，理应将其列入出价清单。但随着国企市场化改革的推进，一旦这些国企完全完成市场化转型，便应该可利用GPA 设定的合理退出机制，实现有效退出。其他成员国也早有相关先例。例如，2001 年，日本以实现私有化为由，通知政府采购委员会从附录1 中撤出东日本铁路公司。同年，美国同样以私有化为由，通知政府采购委员会从附录1 中撤出铀矿产公司[9]。因此，针对我国正处于市场化改革的国企，一旦完全转变成市场化企业，便可通过GPA 规定的改正和修改程序，以“政府对该实体的涵盖采购活动的控制或影响已得到有效消除”为由③Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.，通过退出机制，申请从附录1 中退出。

（三）适当考虑其他成员国预期

我国在考虑如何将国企列入GPA 开放清单及开放程度时，应适当综合考虑其他成员国对我国出价的预期。从我国2007 年底提交的第一份出价清单起，我国对于国企的出价起初一度十分保守。我国若坚持提交过低的出价清单，不仅会被其他成员国误认为我国对加入GPA 的态度不严肃和随意，不利于加入GPA 谈判进程的进一步展开；另一方面，基于GPA 的互惠原则，也相应导致我国供应商无法进入其他缔约国市场。我国对GPA 的出价采取保守态度，很大程度上是认为我国国企的市场竞争力不够，如将其放于日益激烈的国际竞争市场，会被无情地吞噬和淹没。但事实并非如此，已有相当多的案例和数据表明，我国国企已经具备国际性的竞争实力，能在国际舞台上处于有利地位。我国第六份GPA 出价清单对于我国国企的首次纳入，以及我国第七份GPA 出价清单对纳入国企的扩增也逐渐表明了我国对国企的信心转变。我国应该避免绝对的保护态度，适当考虑其他成员国的预期，这不仅有利于谈判的进行，逐步实现开放目的，也是为我国逐渐颇具国际竞争实力的国企打开国外市场的有效途径。

五、结论

GPA 文本并未给出明确的“采购实体”概念界定，而是提出了“政府控制或影响”的反向标准及“政府目的”的正面标准，并最终将确定权指向附录1 的出价，即交给各国的谈判。面对来自欧美GPA成员方施加的谈判压力，我国GPA 出价清单针对国企开放的问题不能消极逃避，需正视面对。我国国企目前并未全部脱离政府控制或影响。笔者建议采取分类型含例外的开放模式，将不具有公共因素的国企不予开放，但对于具有公共因素的国企应适当开放，并充分利用例外空间，对我国特殊敏感产业和幼稚产业，通过谈判设置例外。此外，对处于市场化改制过程中的国企采取动态开放模式，待其完全实现市场化时，便可通过改正和修改程序，以“政府对该实体的涵盖采购活动的控制或影响已经得到有效消除”为由，申请撤出。最后，不能完全忽视其他成员国的预期，毕竟GPA 出价的谈判仍是基于互惠原则，我国只有避免对国企的绝对封闭，才能推进我国加入GPA 的进程，并使得我国已颇具国际竞争实力的国企在国际市场上驰骋。